Data

Date:: 24-02-2001
Country:: Arbitral Award
Number:: Unknown
Court:: Arbitral Tribunal of the City of Panama
Parties:: Unknown

Keywords

LONG-TERM CONTRACTS - DISTRIBUTION AGREEMENT - BETWEEN A PANAMANIAN COMPANY AND A PUERTO RICAN COMPANY

ARBITRAL TRIBUNAL OF THE CITY OF PANAMA – INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION – UNLESS OTHERWISE AGREED BETEEN THE PARTIES, ARBITRAL TRIBUNAL BOUND TO ACT AS AMIABLE COMPOSITEURS AND “TO TAKE INTO ACCOUNT THE TRADE USAGES AND THE UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS” (ARTICLES 3 AND 27 OF THE 1999 DECREE NO. 5 ON ARBITRATION)

DAMAGES FOR BREACH OF CONTRACT - LOSS OF PROFIT INCLUDED (ARTICLE 7.4.2 OF THE UNIDROIT PRINCIPLES)

DAMAGES FOR BREACH OF CONTRACT - EXACT AMOUNT OF ACTUAL LOSS NOT DETERMINABLE - EQUITABLE DETERMINATION (ARTICLE 7.4.3 OF THE UNIDROIT PRINCIPLES)

Abstract

A company from Panama (plaintiff) and a company from Porto Rico (defendant) entered into a distributorship agreement whereby the latter granted the former for a certain period of time the exclusive right to distribute its entire banana production in the United States and throughout Europe. Long before the agreed expiry date, the defendant unilaterally terminated the agreement and declared its intention to distribute the bananas directly through its affiliate.

The plaintiff commenced an arbitral proceeding before the Arbitral Tribunal of the City of Panama in accordance with an arbitration clause contained in the contract, and claimed for damages for the breach of contract by the defendant.

Since the arbitration agreement did not provide otherwise, the Arbitral Tribunal stated that, in accordance with Articles 3 and 27 of the 1999 Decree No. 5 on Arbitration, it would act as amiable compositeur and, in so doing, take into account the trade usages and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts.

As to the merits of the dispute, the Arbitral Tribunal, by a majority, awarded the plaintiff damages for the loss suffered, including loss of profit, basing its decision expressly on the UNIDROIT Principles (precisely on Article 7.4.2 and Comment 2 to it) as well as on a number of precedents to be found in international arbitration practice. However, finding it difficult to determine the exact amount of the loss actually suffered by the plaintiff, the Arbitral Tribunal made an equitable quantification thereof and to this effect it again referred to the UNIDROIT Principles (precisely to Article 7.4.3) as well as to arbitral awards adopting the same solution.

Fulltext

Laudo Arbitrai Internacional proferido dentro del proceso seguido entre [...] contra [...] según el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá

TRIBUNAL ARBITRAL EN EQUIDAD. Panamá, veinticuatro (24) de febrero de dos mil uno (2001).

VISTOS:
EI Tribunal Arbitral en cumplimento de lo establecido en el Articulo 25 del Decreto Ley 5 de 1999, dicta el presente Laudo Arbitral Internacional de conformidad con los requisitos formales del Articulo 34 de Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá:

A.- LAS PARTES.

Conoce este Tribunal Arbitral de la demanda promovida por [...] sociedad anónima debidamente organizada bajo las leyes de Belice [...] debitamente organizada bajo las leyes de Liberia, [...] por los daños y perjuicios que se causaron a sus representadas por la alegada violación del "Contrato para la Comercialización de Bananos" suscrito el 26 de Septiembre de 1997 entre [...], y [...] y sus anexos, adendas y garantías solidarias conexas.
La Parte demandante afirma que el día 26 de septiembre de 1997 suscribió un contrato denominado CONTRATO PARA LA COMERCIALIZACóN DE BANANOS con la sociedad [...] de igual forma señalo que de acuerdo a los términos del contrato la sociedad [...] se obligaba a recibir de la sociedad [...] en consignación la totalidad de la producción de bananos de la finca [...] cual consistía en un área de 300 hectaráreas bajo cultivo. De acuerdo a la demandante la sociedad [...] se obligaba a tener disponible y de manera exclusiva a la sociedad [...] la totalidad de bananos producidos por la finca propiedad de la sociedad [...].
La demandante afirma que el contrato celebrado (Contrato para la Comercializacion de Bananos) contemplaba un plazo fijo de duración el cual culminaba el 26 de septiembre del año 2004 y seria prorrogado en forma automática por periodos de cinco años sucesivos a menos que alquna de las Partes manifestase su deseo expreso de no renovar dicho contrato.
También se afirmó que desde el momento de la firma del contrato antes mencionado la relación contractual entre [...] y [...] se desarrolló en total normalidad, añadiendo la demandante que [...] lo anterior era asi ya que tenia a disposicion de [...] la totalidad de la fruta (bananos)proveniente de la finca [...] y por otro lado, [...] recibia toda la fruta enviada por [...] y la colocaba en los mercados de Estados Unidos y Europa principalmente. [...] se obligaba a entregar con exclusividad [...] toda la producción de la finca [...]. Segun la demandante, la relación contractual claramente reflejaba:
1. La limitación de la sociedad [...]conseguentemente, de [...] para disponer de su fruta (bananos) para la venta a emplesas distintas a [...]en base al contrato antes mencionado.
2. La obligación de [...] de recibir la totalidad de la fruta de colocarla en los distintos mercados (Estados Unidos y Europa).
De igual forma la demandante también señalo que a fin de cumplir con el objeto del contrato el Sr. Anel Flores, representante de la sociedad [...] firmó en representación de ésta un addendum de garantia el cual formaba parte integrai del contrato y el cual tenia corno principal función la de constituir a la sociedad [...] como afiliada de la sociedad [...]. Asi las cosas, la demandante afirmó que la sociedad [...] de este modo ratificó que la estipulacion por otro contraida por [...] frente [...] toda validez; en otras palabras [...] tenia la obligacion de proveer toga la finca [...] por todo el plazo del contrato (hasta septiembre del año 2004) a [...]. La demandante también alega que a inicios del año 1999 la sociedad [...] solicitó a la sociedad [...] que se modificara el mecanismo del contrato para que ien lugar de que la fruta de la finca [...] fuera vendida a [...] y luego dada en consignacion a [...] como lo establecia el contrato; en su lugar la sociedad [...] vendiera la fruta directamente a la sociedad a un precio fijo (FOB), y [...] se encargaria de exportar la fruta a [...] y luego a los distintos mercados.
La demandante manifestó que a pesar de lo anterior, la esencia del contrato se mantenga igual, es decir, la impresa [...] seguila recibiendo el precio de [...] su fruta y [...] continuaba con exclusividad siendo el consegnatario de la totalidad de la fruta de [...] y colocandola en los mercados internacionales contratados anteriormente con [...]
Finalmente, alegó la demandante que el 11 de julio de 2000 el lic [...] apoderado de [...], le notifica al Sr [...]
Gerente de [...] que sólo procederian a recibir su fruta hasta el 23 de julio de esse año (Foja 521 del espediente). La demandante afirma que esta terminacion del contrato unilateral e infundada le ha cusado y causará a [...] y a [...] daños y parjuicios de caracter economico y moral por el termino de duracino del contrato y tambien alego que la sociedad [...] y su subsidiaria [...] eran solidariamente responsables por los daños y perjuicios materiales y morales causados y por ciusarse a las sociedades [...] produco del incumplimeiento del contrato para la comercializacion de bananos firmado el 26 de septiembre de 1997.
Por su parte, la demandada procedro a contestar las alegaciones presentadas,por la demandante de la siguiente forma:
EI 31 de octubre de 2000 presentó escrito de contestación en representacion de la sociedad [...] e invocó excepcion de Incompetencia del Tribunal de Arbitraje por inexistencia de la clausula compromisoria.
La demandada afirmó que entre la sociedad [...] surgió a partir de enero de 1999 una nueva relacion contractual de compraventa de fruta a precio fijo FOB con derechos y obligaciones diferentes de aquellas que contraen las comercializadoras bajo un sistema de consignacion, pues alegó que estas dos classe de contratos son excluyentes entre si.
La demandada fundamentó su excepcion en el hecho de que [...] no era parte del contrato para la comercializacion de bananos suscito entre [...]; que las disputas que surgieran entre [...] debieran ser resueltas por los tribunales de Costa Rica ya que [...] no ha renunciado a la tutela juriscdiccional; y la inexistencia del convenio arbitral entre toda vez que no fue ni ex parte del contrato para la comercializacion de bananos suscito el 26 de septiembre de 1997 entre [...]
En escrito separado de esa misma fecha (31 de octubre de 2000) la apoderada de la demandada presentó en nombre de [...] contestacion a la formalizacion de la solicitud de arbitraje y tambien presentó exception de incompetencia del Tribunal Arbitral.
La demandada señalo que la peticion de arbitraje se dio en contravencion de los terminos del contrato celebrado entre [...] ya que en su momento señalo que la Clausula 15.2 del Contrato de Comercializacion de bananos señalaba que previo a acudir al Tribunal de Arbitraje, (las Partes) se obligan a dialogar entre si como primera instancia para velar y conciliar el optimo cumplimento de los terminos del contrato, situacion que segun la demandanda no se dio y por lo tanto [...], violo el contrato e incluso la propria gestion de arbitraje estaba viciada.
Se afirmó que la obligacion de [...] era comercializar a consignacion el produco que adquiriera [...] en propiedad, sempre que [...] este lo fusiera a disposicion de aquella. Se negóque fuera parte del contrato para la comercializacion de bananos ya que, de haberlo querido asi las Partes, dicha sociedad hubiese firmado como principal en el Contrato de Comercializacion y no fue asi.
La demandada también alegó que [...] no estipuló por otro sino que se obligó a cumplir con las obligaciones que le imponen los contratos de compra y venta de banano suscritos con su productor indicado en la Clausula 1.1 del contrato (Foja 1323).
La demandada afirmó que no era cierto lo que alegó la demandante al señalar que [...] le solicitara a [...] el cambio de mecanismo si no que el [...] aceptó a celebrar un contrato de compraventa FOB con [...] lo cual consintió simultaneamente con el hecho de que el contrato para la comercialización de banano quedara extinguido.
La demandada en su escrito continuó manifestando que la relación comercial de compraventa de bananos a precio FOB que surgió entre [...] es diametralmente opuesta al contrato para la comercialización de banano suscrito entre [...] y [...]
La demandada fundamentó sus excepciones en la inexistencia del convenio arbitrai entre [...] y [...] en lo siguiente:
1. Por extinción de la relación contractual entre las Partes.
2. Por inexistencia o ineficacia del convenio arbitrai.
3. Por inexistencia d'e la relación contractual entre [...] y [...] l'extinguirse por MUTUO DISENSO el contrato para la comercialización de bananos.

[...]
C. STITUCION DEL TRIBUNAL ARBITBAL
EI 28 de julio de 2000 (fojas 4-12), los representantes [...] (en adelante LOS DEMANDANTES), presentaron solicitud para someter a Arbitraje la controversia surgida en relación con el contrato de fecha 26 de Septiembre de 1997, en base al incumplimiento del plazo del contrato (foja 8) y con fundamento en la clausula IX del mismo, solicitando al Tribunal se reconociera que [...] (en adelante LA DEMANDADA) han incumplido el contrato para la comercialización de Banano. También se solicita que se declare que la demandada debe pagar a LOS OEMANOANTES DIEZ MILLONES DE DOLARES CON 00/100 moneda legai de 105 Estad05 Unid05 de América (US$. 10,000,000.00) por incumplimiento del contrato y también reclama el pago de los datios y perjuicios, asi corno el pago de las costas y gastos del arbitraje.
El dia 8 de Septiembre de 2000 en las oficinas del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panama, con sede en la Camara de Comercio e Industrias Y Agricultura de Panama, se procedió en acto con intervención de los apoderados de las Partes, mediante sorteo por tratarse de arbitraje en equidad a la elección del Arbitro dirimente, tal y corno estipula expresamente el Articulo 17 del Reglamento Y posteriormente se procedió a la constitución del Tribunal Arbitrai, de conformidad con los articulos 14 Y 23 del Reglamento, el Guai quedó conformado el dia 12 de Septiembre de 2000, por los siguientes arbitros:
Or. ALDO FRIGNANI, Or. PEDRO BARSALLO Y Or. GABRIEL CASTRO.
Oe inmediato se procedió a designar corno Presidente del Tribunal al Or. ALDO FRIGNANI Y corno SeGretario del Tribunal al licenciado ESTEBAN LOPEZ MORENO, tal corno lo setiala el Reglamento. Posteriormente el SeGretario acepta la designación Y torna posesión de su cargo. Asi las cosas, el Tribunal Arbitrai entra a conocer de la controversia surgida entre las Partes.
D EXAMEN DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y FIJACION DE LA CAUSA
El Tribunal consideró indicado, como cuestion preliminar, examinar y revolver todos los aspectos concernientes a su competencia para conocer del asunto. En cumplimento del Articulo 25 del Reglamnto de Arbitraje, se celbrò la Audiencia de Fijacion de la Causa el 24 de Noviembre de 2000, en la cual El Tribunal Arbitral un avez constituido en debida forma luego de haberse cuplido con lo con lo establecido en el Reglamento de Arbitraje, Conciliacion y Mediacion del
Centro de Conciliacion y Arbitraje de Panama, se declara COMPETENTE con respecto a la relacion entre las sociedades [...] vs [...], sin embargo, NO se considero competente con respecto a la relacion entre las sociedades [...] contra [...] estableciéndose su competencia unicamente con respecto a la relacion entre [...] vs [...] Esta decision la tomo el Tribunal Arbitrai por unanimidad en vista de que [...] no era parte firmante ni acepto por escrito el convenio arbitrai que ha dado lugar al presente proceso.

En el Acta de Fijacién de la Causa de 24 de Noviembre de 2000, se dejo constancia de lo antes expuesto. Por lo tanto, aprehendido el conocimiento del proceso arbitrai, se declara el Tribunal Arbitrai competente para conocer del mismo y en consecuencia dictar ellaudo correspondiente.
E.. ANTECEDENTES DEL PROCESO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES
Antes de entrar en ulteriores consideraciones, el Tribunal estima prudente consignar los antecedentes principales, un resumen del proceso y las pretensiones de las Partes.
E1. ANTECEDENTES DEL PROCESO
I
EI 28 de julio de 2000, la firma forense [...] en su calidad de Apoderados legales de las sociedades [...]. (LOS DEMANDANTES) solicitan formalmente Peticién de Arbitraje Internacional a favor de sus representadas y en contra de las sociedades [...] (LAS DEMANDADAS).
EI 28 de julio de 2000, tal y coma consta a fojas 113 y 114 del Expediente, la Secretaria General de Arbitraje del Centro de Conciliacion y Arbitraje de Panama procede a notificar al apoderado de la Parte demandada.
EI 7 de agosto de 2000, la Parte demandada otorga poder correspondiente a la firma forense [...] y proceden a contestar y oponerse a la solicitud de Arbitraje (fojas 121-136).
[...] En la misma fecha la Parte demandante establece la cuantia de su prèténsión en la su ma de B/. 10,000,000.00 (DIEZ MILLONES DE DOLARES CON 00/100) (foja 414). EI dia 12 de septiembre de 2000, se constituye el Tribunal Arbitral [...]
EI 24 de octubre de 2000, se presentó Escrito de Formalización de solicitud de Arbitraje por parte de [...] en su calidad de apoderado de las sociedades [...]
EI 31 de octubre de 2000, se presentó, por parte de la demandada, formaI Escrito de Contestación de [...] invocación de Excepción de incompetencia del Tribunal alegando inexistencia de la clausula compromisoria.
De igual forma el 31 de octubre de 2000, se presentó, por parte de la demandada, Escrito de Contestación de por parte de [...] a la formalización de Solicitud de Arbitraje lnternacional Y excepción de Incompetencia del Tribunal Arbitrai.
EI 14 de noviembre de 2000 se levantó Acta (fojas 1979-1980) que estableció los parametros que regirian el presente proceso, la Guai tue suscrita por los miembros del Tribunal y los apoderados de las Partes.
El 16 de noviembre de 2000, se presentó Escrito de Oposición a las Excepciones Presentadas por [...] y Escrilo de Oposición a Excepción presentada por [...] presentados ambos escritos por los apoderados de la Parte Demandante.
E2. PRETENSIONES DE LAS PARTES
En la Audiencia de Fijación de la Causa se establecio, entre otras cosas, como puntos a Revolver y pretension de las Partes del presente Proceso, lo seguiente:
I. PUNTOS A RESOLVEBU
A. LOS DEMANDANTES someten a la decision de este Tribunal, lo siguiente:
1. La existencia del “Contrato Para la Comercializacion de Banano” de fecha 26 de septiembre de 1997
2. La vigencia de dicho contrato
3. La violacion de dicho contrato por parte de [...] y en perjuicio de [...]
4. La determinacion de la indemnizacion de daños y perjuicios que le corresponde a [...] debido al incumplimento de dicho contrato.
5. Cualquer otro asunto que este directamente relacionado con los puntos anteriores.
B. LOS DEMANDADOS por su parte:
Negaron todas las pretensiones ya que el contrato para la comercializacion de banano entre [...] y [...] quedo extinquido en diciembre de 1998.
[...]
CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO
A pesar de que por tratarse de un Tribunal de equidad la ley no obliga a la motivación del laudo (articulo 29 del Decreto Ley 5 de 1999), se estima conveniente exponer una sintesis de las razones que Ilevan al Tribunal a su decisién.
Se deja constancia de que el Tribunal, tratandose de un arbitraje comercial internacional, para ilegar a su decisién se aliene al articulo 27 del Decreto-Ley 5 de 1999, el Guai establece que "apreciara las estipulaciones del contrato para la aplicacién del Derecho que gobierna la relacién contractual, y tendra en cuenta los usos y practicas mercantiles y los principios de los contratos de comercio internacional de UNIDROIT".
SOBRE EL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD (Decisión del Tribuna! Arbitra! adoptada por mayoria)
Preliminarmente el Tribunal observa que el contrato que nos ocupa se enmarca en una relacién contractual en la Guai un productor de bananos [...] quiere enajenar la totalidad de su produccién a una sociedad compradora [...] la cual tiene coma objeto socialla venta de bananos a sus clientes en lodo el mundo.
Esta relacion economica-comercial que puede calificarse como distribucion o suministro, puede realizarse mediante diferentes esquemas contractuales inclusive por medio de sociedades instrumentales a tal fin [...]
Los puntos 1,2 y 3 sometidos por la Parte demandante coma resulta en el ACTA DE FIJACION DE LA CAUSA pueden ser tratados conjuntamente.
Esta pienamente demostrado en este proceso:
1) La existencia del contrato para la comercialización de banano de fecha 26 de septiembre de 1997 celebrado entre [...] y [...] contrato en el Guai se contempla expresamente [...] en su condición de productor de banano reconocido en el mismo contrato coma "productor asociado" y "productor afiliado" en relación con [...] y senalandose también que el plazo del respectivo contrato con el productor afiliado sea igual o superior que el plazo del contrato de comercializacion entre [...]
2) EI plazo pactado en el contrato del 26 de septiembre de 1997 tue de siete (7) años lo Guai se convino GIara, especifica y categóricamente en su Clausula X PLAZO en 105 términos siguientes:
"10.1 EI plazo del presente contrato corre a partir de hoy y hasta el 26 de setiembre de 2004 y será prorrogado en forma automática por periodos de cinco años sucesivos, a menos que alguna de las Partes manifieste su deseo expreso de no renovarlo".
................
"10.3 Si alguna de las Partes incumple el plazo del contrato, sera responsable frente a la otra de 105 dalios y perjuicios que le ocasione" (Contrato de Comercialización a fojas 28 a 66 del expediente, en español y fojas 67 a 104 del expediente, en inglés).
3) Por otra parte, en la Clausula I titulada OBJETO DEL CONTRATO se estableció expresamente que [...] coma comercializadora garantizaba a [...] que el contrato con [...] S.A. su productora afiliada “está en favor de y en concordancia con los terminos de este contrato ...”
4) Siendo el plazo del contrato entre [...] para la comercializacion de toda la fruta de banano del productor asociado o afiliado de esta ulitma, asi reconocido expresamente en dicho contrato o sea [...] por siete (7) años, ha quedado establecido en este proceso que esa relación contractual cesó por lo menos :. a partir del 21 de julio del ano 2000 y resulta también que fue la Parte que debia recibir los bananos la que cesó de recibirlos produciendo con elio la terminación unilateral de la relación contractual, es decir el contrato se dió por terminado, en forma unilateral, sin acuerdo ni finiquito por escrito con su contratante, corno si lo hizo con otros productores, lo que implicó, sin lugar a dudas, una violación al citado contrato por incumolimiento del plazo expresamente pactado entre las Partes.
5) EI Contrato de Comercialización celebrado entre [...] el 26 de septiembre de 1997 estableció en su Clausula XVIII.. MODIFICACION Y FIRMA, lo siguiente:
"18.1 Este contrato constituye y refleja la fiel voluntad de las Partes, producto de todas las previas conversaciones, acuerdos verbales y escritos y no odra modificarse si no es con el acuerdo consentimiento or escrito mediante Addendum al resente contrato firmado or ambas Partes."
En conclusión, esta pienamente demostrado que no se firmó nuevo contrato ni acuerdo o finiquito que tuviera corno propósito convenir la terminación efectiva de la relación contractual establecida por las Partes en el Contrato para la Comercialización de banano del 26 de septiembre de 1997. Aparece en el expediente la prueba de que otros productores si firmaron un acuerdo de finiquito l para dar por terminada su relación contractual. Asi por ejemplo, aportados por la propia demandada [...] constan en el expediente el acuerdo o finiquito entre [...] quienes deciden dar por terminado en forma anticipada la relación comercial que las une y por ende, rescinden de pleno derecho el contrato para la comercialización de bananos, sus addendums y el acuerdo de sublicencia de uso de marca. (Fojas 219 a 221 del expediente). Tambien consta en el expediente el finiquito firmado [...] entre cesionaria de los derechos de [...] quienes deciden dar por terminado en forma anticipada la relación comercial que las une y, por ende, rescinden de pieno derecho el contrato para comercialización de bananos, sus addendums y el acuerdo de sublicencia de uso de marca. (Fojas 353 a 355 del expediente ).
Lo anterior significa que el uso y costumbre prevaleciente en esta materia y utilizado corno regia general por [...] ha sido la celebración de acuerdos escritos de ambas Partes, Ilamados comunmente finiquitos, para dar por terminado los contratos de comercialización de bananos, lo que evidentemente no se dio en el presente caso ya que la terminación de todas las relaciones contractuales [...] entre fue producto de un acto unilateral de la empresa que teniendo corno obligación el recibir toda la producción de banano de [...] (productor afiliado o asociado de) procedió en desconocimiento del plazo pactado a dejar sin efecto la relación contractual. Sin un expreso convenio por escrito corno lo exigia el contrato o bien sin el Ilamado finiquito autorizado segun los usos y costumbres en la materia, el contrato siguió vigente. De todas maneras el comportamiento de [...] no aparenta ser de buena fe.
Alega la Parte demandada que el contrato quedó extinguido en diciembre de 1998. EI Tribunal no esta de acuerdo con esta alegación porque las Partes del contrato hablan renunciado expresamente al "tacito o implicito consenso" corno forma de modificar el contrato, desde el momento en que convinieron para esos propósitos y en el mismo contrato, que siempre debla darse "acuerdo y consentimiento previo y Dor escrito mediante addendum firmado por ambas
Partes" (Clausula 18.1).
Como consecuencia y efecto directo de ese incumplimiento o violación del contrato se ha causado daños y perjuicios a [...] los cuales, al tenopr de lo previsto en articulo 10.3, deben se indemnizados.
SOBRE LA CUANTiA DE LOS DANOS Y PERJUICIOS (Decisión del Tribunal Arbitral adoptada por mayoria)
En el Acta de Fijación de la Causa quedó claramente senalado dentro de los puntos a resolver, especificamente en el numerai 4, la determinación de la indemnización de danos y perjuicios que le corresponde a [...] debido al incumplimiento del contrato y a elio se procede a continuación:
1) De la lectura del Contrato de Comercialización especificamente en su Clausula
15.1 se evidencia lo siguiente:
"EI incumplimiento sin causa justa de cualquiera de las clausulas del presente contrato' por parte de cualquiera de los co ntratantes , lo hace incurrir en responsabilidad civil frente a la otra, debiendo resarcir 10s danos y perjuicios que ocasione el incumplimiento..."
2) En el contrato encontramos también una regia particular vinculada con el incumplimiento del plazo y es la que se convino en la Clausula 10.3 que dice lo siguiente:
"Si alguna de las Partes incumple el plazo del contrato, sera responsable frente a la otra de los danos y perjuicios que le ocasione".
EI Tribunal no puede pagar por alto un evidente desequilibrio contractual entre las partes del contrato que nos ocupa y especificamente en lo que se refiere a las sanciones en caso de incumplimiento. Por ejemplo, en la clausula 11.4 del contrato puede verse que [...] tiene un beneficio exagerado frente a que no tiene a su favor un equivalente para el supuesto del incumplimiento por parte de [...]
3) Los daños y perjuicios, en todo incumplimiento contractual, incluyen el dano emergente y ellucro cesante. En el caso particular de la violación del plazo en el contrato que sive de base al presente arbitraje no ha sido probado ningùn daño emergente, lo que nol lleva a considerar únicamente el tema del lucro cesante como indemnización.
Cuando se trata de la terminación de un contrato de duración con término fijo, ! là el lucro Gasante se determina teniendo en cuenta 105 beneficios o ganancias qua la Parte perjudicada habria logrado si el contrato hubiera sido cumplido a _i: cabalidad, es decir, coma si no hubiera habido incumplimiento.
Esta es la regia qua se encuentra en el Comentario Numero 2 al Articulo 7.4.2 (RESARCIMIENTO INTEGRAL) de 105 Principios de 105 Contratos de Comercio Internacional de UNIDROIT, a 105 cuales el Articulo 27 del Decreto- Ley 5 de 1999 ordena a aste Tribunal Arbitrai tener en cuenta obligatoriamente.
Existen precedentes en materia de arbitraje comercial internacional que sustentan asta conclusión. Asi por ejemplo, puede versa en el caso Sapphire Intemational Petroleum vs. NIOC (ver Volumen 35, International Law Report, pag. 136), el Tribunal Arbitrai de ese caso expresó lo siguiente:
"Conforme a la opinión generalmente aceptada, el objeto (de la indemnización) es situar a la Parte a la que se le reconocen 105 danos en la misma posición pecuniaria que hubiera tenido si el contrato se hubiese ejecutado de la manera prevista por 135 Partes al momento de la estipulación (del contrato)".
Esta doctrina tue igualmente confirmada en otro proceso arbitrai comercial internacional Y es el caso Amco Asia Corporation Et AI vs. REPUBLIC OF INDONESIA (ver ~earbook Commerciai Arbitration-1 XXVII, 1992, pago 101).
Corno criterio para medir o establecer la cuantia de la indemnización se recomienda o se acostumbra comunmente tener en cuenta 105 ingresos que previsiblemente obtendrla la empresa perjudicada a partir del desarrollo histórico de las relaciones contractuales entre las Partes del contrato.
4) EI Tribunal se ve obligado a reconocer que 105 dictamenes periciales que se produjeron oportunamente en las audiencias respectivas lIegaron a conclusiiones diametralmente opuestas e inclusive exageradas. Así vemosque mientras que los peritos presentados por la Parte demandantye concluyeron con un cuantía total de daños y perjuicios por un poco más del doble de la pretensión en la demanda, por su parte, los peritos presentados por la Parte demandada concluyeron que los demandantes lejos de sufrir pérdidas mas bien se beneficiaron al evitar las pérdidas que se proyectaban en forma catastrófica en el esquema de consignación. Lo anterior Ileva al Tribunal a no considerar aceptables tal corno han sido presentadas las conclusiones de los peritajes de ambas partes.
5) La facultad de los arbitros de determinar con discrecionalidad la cuantia de los danos por pérdida de ingresos, es afirmada en el ARTI CULO 7.4.3. de los PRINCIPIOS DE UNIDROIT que reproducimos a continuación: "ARTICULO 7.4.3.
CERTEZA DEL DAñO.
1.- EI resarcimiento es debido sólo por el dano futuro, que sea establecido con un razonable grado de certeza.
2.- EI resarcimiento por la pérdida de ocasiones favorables puede ser debido en proporción a la probabilidad de su ocurrencia.
3.- Si el monto de! dano no puede ser establecido con suficiente grado de certeza, la determinación es remitida a la discrecionalidad del juez."
Como precedentes el Tribunal Arbitrai se refiere a casos especificos como son los siguientes:
a. Caso SOABI vs. REPUBLIC OF SENEGAL (Arbitraje ICSID en Yearbook Commercial Arbitration XVII, 1992, pago 61) en el Guai se senaló siguiente:
“…a tribunal possesses sovereign powers of appreciation in evaluatlng the damage when a mathematically precise evaluation is not possible,"
b. Caso ICC (Camara de Comercio Internacional) No. 7181 de 1992 en Yearbook Commerciai Arbitration XXI, 199ó. pago 111 en cual puede leerse lo siguiente
" "Both Parties have indicated the possibility of appointing an expert to look into this question of damages.
The decision to be reached requires an assessment first of the period during which claimant could not avail itself of the benefits of the Agreement and, secondly, of the number and profitability of transactions claimant would have been able to enter into during that period. Whereas the first assessment is linked to an appreciation of the behaviour of the parties, the second is of a factual nature and an expert appraisement could not give the Arbitral Tribunal precise elements of valuation of these factors. In the absence of such precise elements, the Arbitral Tribunal prefers therefore rather than appointing an expert, to determine, without further delay, the amount of damages ex aequo et bono".
En el mismo fallo se dice que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Bélgica ha afirmado los mismos principios.
6.- Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores el Tribunal Arbitrai, basado en la documentación contenida en el expediente y todas las pruebas practicadas, a la luz de las circunstancias del presente caso, RESUEL VE en equidad que el monto total de los dalios y perjuicios para una justa indemnización a la Parte demandante se establece en la suma de TRES MILLONES DE DOLARES (US$3,000,000.00).
H.- DECISION DEL TRIBUNAL ARBITRAL. (Por mayoria)
Por las circunstancias expuestas este Tribunal Arbitrai decide:
I [...] (parte demandada) es responsable por incumplimiento del contrato celebrado el 26 de septiembre de 1997 con [...] coma comercializadora y [...] corno productora asociada (Parte Oemandante).
II.- En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de una indemnización por 10s dalios y perjuicios a la parte demandante en el monto de Tres millones (US$3,000,000.00) de dólares. moneda legai de los Estados Unidos
de América.
III.- Se condena a la parte demandada al pago en favor de la parte demandante de los intereses comerciales calculados al diez (10%) por ciento anual a partir de la fecha de notificación de este laudo hasta completar el pago.
IV.- Se condena a la parte demandada en base al principio del vencimiento, al pago en favor de la parte demandante de las costas del proceso, las cuales comprenden los gastos de administración del arbitraje, los honorarios de los arbitros y del secretario del tribunal; los gastos producidos por la practica de pruebas y los gastos originados por el mismo proceso, tales como transporte y alojamiento entre otros. La cuantía de este concepto es la siguiente: US$
V.- Se condena a la parte demandada en base al principio del vencimiento al pago a favor de la parte demandante de 105 honorarios de sus apéderados judiciales lo - que se fijan en el diez por ciento (10%) de la cuantia de la condena.
Notifiquese,
Firmado en la ciudad de Panama. Republica de Panamá a 105 veinticuatro (24) dias del mes de febrero de 2001.
Los Arbitros
ARBITRO Dr. PEDRO BARSALLO
ARBITRO Dr. GABRIEL CASTRO
PRESIDENTE Dr. ALDO FRIGNANI}}

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