Data

Date:: 00-10-1998
Country:: Arbitral Award
Number:: 9333
Court:: ICC International Court of Arbitration, Geneva 9333
Parties:: Unknown

Keywords

SERVICE CONTRACT - BETWEEN A MOROCCAN PARTY AND A FRENCH PARTY - PARTIES' CHOICE OF DOMESTIC LAW (SWISS LAW) AS LAW GOVERNING THE CONTRACT - REFERENCE BY ARBITRAL TRIBUNAL TO CISG AND UNIDROIT PRINCIPLES AS USAGES OF INTERNATIONAL TRADE

INTEREST (ART. 7.4.9 UNIDROIT PRINCIPLES) (ART. 78 CISG) (ART. 104 SWISS CODE OF OBLIGATIONS)

Abstract

In the framework of their contractual relationship, Claimant (a Moroccan broker) agreed to provide certain services to Respondent (a French builder). Respondent made part of the commissions into a Swiss bank account, but afterwards refused to pay the balance, arguing that it had become part of an American group under a policy which prohibited it from paying in a country other than that where the agent was located or the services rendered. In order to further justify its refusal to pay the remaining commissions, Respondent alleged that the reason why Claimant demanded payment be made in Switzerland was due to bribery, which in its view was an illicit purpose under the Swiss Code of Obligations. Claimant filed an arbitration suit to recover the commissions plus damages and interest.

The contract contained a choice of law clause in favour of a particular domestic law (Swiss law).

The Arbitral Tribunal rejected the allegations of corruption and ordered Respondent to pay the commissions plus interest. In particular, in order to confirm that the claim for interest was part of the general claim for damages, the Arbitral Tribunal cited to an author (K.-P. BERGER, International Arbitral Practice and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, in 46 The American Journal of Comparative Law, 1998, 135 ff.) according to whom "[f]rom a functional perspective, the interest claim in Art. 78 CISG, just as the one in 7.4.9 of the UNIDROIT Principles, and any statutory interest claim constitutes the minimum lump sum compensation for damages in areas where the creditor need not prove the actual damages incurred. It is a long-standing practice of international arbitrators, as well as of the Iran-U.S. Claims Tribunal, to consider the interest claim as part of the general claim for damages".

In awarding Claimant the rate of interest provided for in Art. 104 of the Swiss Code of Obligations (5%), the Arbitral Tribunal held that nothing in the contract suggested that the parties intended to exclude the right to interest for delayed payment. In reaching this conclusion, it pointed out that such an exclusion would have been difficult to reconcile with "[t]he usages of international trade which are echoed by, among others, the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (the 'Vienna Convention') or again the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts […]" (translation from French original).

Fulltext

[]

La Convention est soumise au Code suisse des obligations. Selon la défenderesse, toutefois, la loi FCPA trouve pleinement application dans les relations contractuelles des parties [...] La défenderesse prétend que la loi FCPA lui interdit de faire des paiements au demandeur en dehors du Maroc.

Un contrat qui est contraire non pas au droit suisse, mais à un droit étranger, n'est en principe pas illicite selon l'article 20 CO, cette disposition ne protégeant que le respect de la loi suisse. Dans des circonstances exceptionnelles, une violation d'un droit étranger peut néanmoins être considérée comme contraire aux moeurs selon l'article 20 CO si elle est irréconciliable avec les moeurs suisses [...] Tel n'est pas le cas en l'occurrence [...] Le Tribunal [...] est arrivé à la conclusion que le grief de corruption n'était pas établi par des preuves [...].

Une loi étrangère ayant la qualité de loi de police pourrait éventuellement trouver application à un contrat, autrement soumis au droit suisse, par le biais de l'article 19 LDIP Une violation d'une telle loi de police, à supposer réunies les conditions d'application de l'article 19, pourrait entrainer l'illicéité du contrat. La question de savoir si l'article 19 WIP s'applique à un arbitre international ainsi que les conditions d'application de cette disposition est controversée [...]. La question peut toutefois être laissée ouverte dès lors que le Tribunal arbitral est de l'avis que (i) l'application de la FCPA à titre de loi de police étrangère ne se justifle pas et que (ii), en toute hypothèse, les conditions d'applications de la FCPA ne sont pas réunies.

La présente procédure met en cause la défenderesse, filiale francaise de la société américaine [X], et le demandeur, un ressortissant marocain. La société américaine [X] n'est pas partie à la procédure. Il n'y a aucun rattachement avec le droit américain hormis le fait que la société française est devenue, après la conclusion de la Convention, une filiale d'une société américaine. Ce rattachement serait en tout état de cause insuffisant pour appliquer la loi FCPA à titre de l'article 19 LDIP.

Il n'est cependant pas nécessaire de chercher un rattachement, car la loi FCPA ne s'applique pas aux filiales de sociétés américaines à l'étranger [...]. En revanche, selon la loi FCPA, la société mère basée aux Etats-Unis est responsable pour les agissements des sociétés appartenant au groupe qu'elle chapeaute. C'est dans cette optique, afin de limiter le risque lié à leur propre responsabilité, que les multinationales américaines ont instauré des programmes dans toutes les sociétés du groupe qui devraient permettre d'assurer le respect de la loi FCPA [...].

On ajoutera que même si la loi FCPA était applicable à la défenderesse, ceci ne signifierait pas encore qu'un Tribunal arbitral international serait tenu de l'appliquer sans autre. Même à supposer (i) qu'il s'agit d'une loi de police et (ii) que l'arbitre admet qu'une telle loi peut être appliquée nonobstant l'élection d'une autre loi matérielle, encore faudrait-iI démontrer des intérèts puissants et légitimes des Etats-Unis à l'application de cette loi. De sérieux doutes à ce sujet pourront en effet résulter du fait que la loi FCPA ne vise pas en premier lieu à protéger l'ordre public fondamental des Etats-Unis mais qu'elle a pour but de restaurer la conflance du public dans l'intégrité des entreprises américaines dont la réputation [avait] été ternie par une série de scandales retentissants [...]. Il serait donc peu approprié d'imposer sans autre la loi FCPA à des entreprises en dehors des Etats-Unis [...] la tutte contre la corruption, but certes louable, ne justifie pas nécessairement l'exportation des méthodes ou du code de conduite singulier de la loi FCPA pour atteindre ce but [...].

[...] [L]e demandeur a modifié ses conclusions tendant à l'obtention d'intérêts moratoires en ce qu'il réclame que ceux-ci soient " calculés au taux de 5% conformément aux dispositions de l'article 104 du Code suisse des obligations (et non au taux légal francais " et ceci à compter du dépôt de la Requête d'arbitrage [...].

Le demandeur a réclamé le paiement d'intérêts dans sa requête d'arbitrage déjà. Aurait-il persisté à fonder sa demande sui- le droit francais, il aurait incombé au Tribunal, non pas de déclarer irrecevable la demande, mais d'appliquer le Code suisse des obligations.

On peut d'ailleurs s'interroger sur la question de savoir si les intérêts ne font pas de toute façon partie de la demande principale. Ainsi, un auteur a récemment écrit ce qui suit " From a functional perspective, the interest claim in Mt. 78 CISG, just as the one incorporated in Art. 7-4.9 of the Principles, and any statutory interest claim constitutes the minimum lump sum compensation for damages in areas where the creditor need not prove the actual damages incurred. It Is a long-standing practice of international arbitrators, as well as of the Iran-U.S. Claims Tribunal, to consider the interest claim as part of the general claim for damages. " (Klaus Peter Berger, International Arbitral Practice and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, in The American Journal of Comparative Law, Vol. 46, 1998, p. 135 s.) [...].

Selon l'article 104 CO, auquel la Convention est soumise, tout débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire de 5% par l'an. Rien dans la Convention ne permet d'admettre que les parties avaient l'intention d'exclure le droit au paiement d'intérêts en cas de demeure. Une telle exclusion aurait du reste été difficile à réconcilier avec les usages du commerce international dont se font l'écho, entre autres, la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (Convention de Vienne), ou encore les Principes Unidroit pour les contrats commerciaux internationaux, évoqués par l'auteur précité.

Au vu de l'article 104 CO et des conclusions du demandeur, il convient donc d'assortir toute condamnation de la défenderesse au paiement de commissions d'une condamnation au paiement d'intéréts au taux de 5% dès le dépôt de la Requête d'arbitrage [...].}}

Source

Original in English (excerpt):
- ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, No. 2, Fall 1999, 102-104}}