Data

Date:: 04-12-1996
Country:: Arbitral Award
Number:: Unknown
Court:: Ad hoc Arbitration, Rome
Parties:: Unknown

Keywords

SALES CONTRACT - BETWEEN AN ENGLISH COMPANY AND AN ITALIAN COMPANY - PARTIES' CHOICE OF DOMESTIC LAW (ITALIAN LAW) AS LAW GOVERNING THE CONTRACT - ARBITRAL TRIBUNAL DUTY TO TAKE INTO ACCOUNT TRADE USAGES (ART. 834 ITALIAN CODE OF CIVIL PROCEDURE) REFERENCE TO THE UNIDROIT PRINCIPLES AS A PARAMETER OF THE PRINCIPLES AND USAGES OF INTERNATIONAL TRADE

VALID CONCLUSION OF CONTRACT EVEN WITHOUT ASCERTAINABLE SEQUENCE OF OFFER AND ACCEPTANCE (ARTS. 1.2, 2.1, 2.6, 2.12 [ARTS. 2.1.1, 2.1.6, 2.1.12 OF THE 2004 EDITION] UNIDROIT PRINCIPLES)

AVOIDANCE FOR MISTAKE (ARTS. 3.4 AND 3.5 UNIDROIT PRINCIPLES) OR FRAUD (ART. 3.8 UNIDROIT PRINCIPLES)

GOOD FAITH ART. 1.7 UNIDROIT PRINCIPLES TO CONFIRM DUTY OF THE PARTIES THROUGHOUT THE CONTRACT

DAMAGES REFERENCE TO ARTS. 7.4.1 7.4.5, 7.4.7 7.4.9 AND 7.4.12 UNIDROIT PRINCIPLES IN DETERMINATION OF DAMAGES

Abstract

An English and an Italian company concluded a contract for the sale of fuel oil. The contract contained an express reference to Italian law as the law governing the contract.

In view of the fact that, according to Art. 834 of the Italian Code of Civil Procedure, in an international arbitration the Arbitral Tribunal is required to take into account the terms of the contract and the trade usages, the Arbitral Tribunal repeatedly referred to the UNIDROIT Principles, which it defined as a parameter of the principles and usages of international trade in order to prove that the solutions provided by Italian law were in conformity with international standards.

In particular, Arts. 1.2, 2.1, 2.6 and 2.12 [Arts. 2.1.1, 2.1.6 and 2.1.12 of the 2004 edition] were cited to demonstrate the possibility of the valid conclusion of a contract even without an ascertainable sequence of offer and acceptance; Arts. 3.4, 3.5 and 3.8 with respect to the extent to which a party may avoid the contract for mistake or fraud; Art. 1.7 to demonstrate the duty of the parties to act in good faith throughout the life of the contract; and Arts. 7.4.1 7.4.5, 7.4.7 7.4.9 and 7.4.12 for the determination of damages.

Fulltext

[...]

Come è noto, nel caso di arbitrato internazionale categoria nella quale è certamente da comprendere la pretesa procedura, avendo una delle parti sede all'estero (cfr. art. 832 c.p.c.) ai fini della validità della clausola compromissoria contenuta in condizioni generali di contratto è sufficiente che la clausola sia " contenuta in condizioni generali che siano recepite in un accordo scritto delle parti, purché le parti abbiano avuto conoscenza della clausola o avrebbero dovuto conoscerla usando l'ordinaria diligenza" (art. 833 c.p.c.); inoltre " le parti hanno facoltà di stabilire d'accordo tra loro le norme che gli arbitri debbono applicare al merito della controversia oppure di disporre che gli arbitri pronuncino secondo equità. Se le parti non provvedono, si applica la legge con la quale il rapporto è più strettamente collegato. In entrambi i casi gli arbitri tengono conto delle indicazioni del contratto o degli usi del commercio" (art. 834 c.p.c.).

Concludendo sul punto, il Collegio ritiene che la presente procedura sia da qualificare come arbitrato rituale di diritto, regolato dalla legge italiana; fermo restando che, in conformità al disposto dell'art. 834, u.c., c.p.c., sopra ricordato, gli Arbitri " tengono conto delle indicazioni del contratto e degli usi del commercio "; il che lo si anticipa fin d'ora, non conduce comunque a conclusioni diverse rispetto a quelle derivanti dall'applicazione delle norme del codice civile nell'ambito delle quali va ricondotta la fattispecie.

[...]

7. L'intervenuta conclusione del contratto il 1° marzo 1995.

Da tutto ciò deriva, ad avviso del Collegio a maggioranza, che in data 1° marzo 1995 il contratto di compravendita si è regolarmente concluso, a seguito della proposta articolata nei messaggi via fax in quella data di MS e della conseguente e conforme accettazione di ENEL, il tutto in conformità con la prassi negoziale del settore già nota a Child ed Evers e seguita nei rapporti con ENEL anche nelle precedenti occasioni nelle quali questi, alle dipendenze di soggetti diversi da MS, conclusero contratti di fornitura con ENEL

[...]

A conclusioni identiche si perverrebbe comunque anche riconducendo la fattispecie ai principi e agli usi del commercio internazionale; in coerenza con il disposto dell'art. 843 u.c. c.p.c., il Collegio si è dato carico di esaminare la problematica secondo i parametri di recente elaborazione dettati in materia (cfr. Principi Unidroit), secondo i quali, come è noto, un contratto validamente concluso è vincolante per le parti e la prova della conclusione può esser data con ogni mezzo, compresi i testimoni (art. 1.2); ciascuna parte deve agire in conformità alla buona fede nel commento internazionale (art. 1.7); il contratto può essere concluso sia con l'accettazione dell'offerta, sia con un comportamento delle parti che dimostri con sufficiente certezza il raggiungimento dell'accordo (art. 2.1); una dichiarazione od altro comportamento tenuto dal destinatario dell'offerta indicante il suo consenso costituisce accettazione e l'accettazione produce effetto dal momento in cui il consenso perviene al proponente; se in virtù della offerta o in conseguenza delle pratiche che le parti hanno instaurato tra loro o degli usi, il destinatario della offerta può manifestare il suo consenso compiendo un atto, l'accettazione produce effetto nel momento del compimento dell'atto (art. 2.6); se entro un periodo di tempo ragionevole dopo la conclusione del contratto viene spedita una lettera di conferma con clausole aggiuntive queste divengono parte del contratto (art. 2.12); l'errore è un erroneo convincimento relativo alla situazione di fatto o di diritto esistente al momento della conclusione del contratto e può costituire causa di annullamento del contratto solo nel caso in cui sia ditale importanza che una persona ragionevole, nella stessa situazione della parte in errore, avrebbe concluso il contratto a condizioni differenti o non lo avrebbe concluso e l'altra parte sia intercorsa nello stesso errore o lo conosceva o non ha agito con correttezza; in ogni caso una parte non può annullare il contratto se è stata in colpa grave nel commettere l'errore (art. 3.4. e 3.5); una parte può annullare il contratto quando sia stata indotta a concluderlo dall'inganno della controparte, attuato anche con parole o comportamenti o nascondendo dolosamente alla parte stessa circostanze che in base ai criteri ordinari di correttezza nel commento avrebbe dovuto comunicarle (art. 3.8). A fronte di quanto sopra si è detto in ordine alle risultanze probatorie, è da escludere che il comportamento di MS sia qualificabile come doloso, così come è da escludere che i funzionari ENEL siano incorsi in errore secondo i parametri appena indicati.

Occorre tener conto, nella valutazione del comportamento delle parti, della particolare qualità dei soggetti coinvolti nella vicenda, tutti funzionari di alto livello specializzati nella compravendita di prodotti petroliferi e quindi certamente in grado, per competenza professionale e tecnica e pratica negoziale, di percepire e valutare compiutamente i termini di trattative come quella intercorsa [...].

Il contratto dunque è stato concluso il 1° marzo e nei giorni successivi entrambe le parti hanno svolto attività esecutive, culminate nella conferma d'ordine del 16 marzo, documento di dirimente rilevanza anche in relazione a quanto si dirà infra sul comportamento tenuto dalle parti in sede esecutiva; del pari dovrà tenersi conto della prassi negoziale, della pratica del commercio internazionale (e dei principi in quell'ambito elaborati) e degli usi, oltre che delle regole codicistiche in materia ed anche della qualità dei soggetti coinvolti nella vicenda, ai fini, della valutazione del comportamento delle parti nell'esecuzione del contratto.

8. Il comportamento delle parti nell'esecuzione del contratto: in particolare, il comportamento di MORGAN STANLEY rispetto al grado di diligenza richiesto.

[...]

In altri termini, i doveri di buona fede e correttezza e di diligenza nell'adempimento quali risultano recepiti e codificati nel nostro ordinamento, ma anche dei principi del commercio internazionale e quali risultano comunque avvertiti nella pratica corrente e negli usi in relazione all'entità dell'affare ed alla qualità e qualificazione dei soggetti coinvolti, avrebbe dovuto indurre i funzionari MS a percepire la rilevanza della questione classificatoria del prodotto, in funzione della predisposizione della documentazione formale di accompagnamento della merce.

[...]
I principi che sotto questo profilo paiono applicabili al caso, sono quelli, generalissimi, di buona fede e correttezza e di diligenza nell'adempimento; la disciplina internazionale (si veda il richiamo ai Principi Unidroit di cui sopra) trova puntuale corrispondenza in quella stabilita nel nostro ordinamento: il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza (art. 1175 c.c.); nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176 c.c.); il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (art. 1375 c.c.). La clausola generale di buona fede è stata oggetto di una importante elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, nell'ambito della quale si riscontra il frequente richiamo alla buona fede per risolvere conflitti relativi all'esecuzione contrattuale sulla base di valutazioni del comportamento delle parti e degli affidamenti reciproci conseguentemente ingeneratisi; se ne evince l'elaborazione di un criterio di buona fede consistente nella regola di coerenza dei comportamenti delle parti, che tende a sanzionare il comportamento successivo della parte che si ponga in contrasto ed in contraddizione con quello dapprima tenuto; nella descritta prospettiva, si ritiene che debbano essere attentamente considerati anche in fase esecutiva e non solo nelle trattative i comportamenti commissivi od omissivi riconducibili ai doveri di informazione, ritenendosi che nella reciproca cooperazione debitore e creditore delle rispettive prestazioni abbiano il dovere di fornirsi tutte le notizie ed informazioni che rilevano ai finì dell'esatto e pieno adempimento; in altri termini, le parti devono porsi il problema dell'informazione secondo un criterio di funzionalità di questa rispetto all'interesse dell'altra parte e rispetto alla rilevanza ditale interesse nell'ambito del rapporto contrattuale; la rilevanza dell'interesse non deve essere solo rapportata all'attuazione dell'oggetto del contratto, ma va riconosciuta anche rispetto ad interessi che, pur non essendo direttamente strumentali a tale attuazione, assumano comunque un rilievo contrattuale. I rimedi esperibili in caso di violazione della clausola di buona fede nella esecuzione dei contratti coincidono in larga parte con quelli accordati dalla legge in caso di inadempimento, ed anzi nell'elaborazione giurisprudenziale emerge l'equiparazione all'inadempimento del comportamento contrario a buona fede: in tal senso cfr. Cass., 20 agosto 1980, n. 4942; i rimedi sono pertanto quelli della risoluzione del contratto, della condanna all'adempimento, della reintegrazione in forma specifica, del risarcimento del danno. [...]

9. Valutazione del comportamento delle parti e quantificazione del risarcimento del danno a favore di Morgan Stanley.

[...]

Alle medesime conclusioni si perviene anche in applicazione dei principi che governano il commercio internazionale; sempre assumendo a parametro di riferimento i Principi Unidroìt, si ha che ogni inadempimento non scusabile comporta il risarcimento del danno, eventualmente anche insieme ad altri rimedi (art. 7.4.1); il danno comprende la perdita sofferta ed il mancato guadagno, tenuto conto dei vantaggi economici che il creditore ha ottenuto (art. 7.4.2); il risarcimento è dovuto solo per il danno che sia stabilito con un ragionevole grado di certezza e può esser rimesso, nell'incertezza, alla discrezionalità del giudice (art. 7.4.3); vige il principio della risarcibilità del danno prevedibile (art. 7.4.4.); in caso di stipula di contratto sostitutivo, il creditore ha diritto alla differenza di prezzo e al risarcimento di ogni ulteriore danno (art. 7.4.5); se il danno è imputabile in parte al danneggiato, il risarcimento è in proporzione ridotto, tenuto conto del rispettivo comportamento delle parti (art, 7.4.7); la parte inadempiente non risponde del danno sofferto dal danneggiato nella misura in cui questo poteva essere ridotto da quest'ultimo adottando misure ragionevoli (art. 7.4.8); sulla somma liquidata il creditore ha diritto agli interessi (art. 7.4.9); il risarcimento va determinato nella moneta in cui era espressa l'obbligazione pecuniaria o in quella in cui è stato subito il danno (art. 7.4.12).

[...]}}

Source

Excerpts of the award published in:
Il Diritto del commercio internazionale, 1999, 465-474, with note by F.P. Traisci}}