Data

Date:: 12-05-2011
Country:: International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)
Number:: ARB/07/10
Court:: International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)
Parties:: M. Meerapfel Söhne AG v. Central African Republic

Keywords

DISPUTE BETWEEN A SWISS COMPANY AND THE GOVERNMENT OF THE CENTRAL AFRICAN REPUBLIC - CONCERNING MEASURES ADOPTED BY THE LATTER NEGATIVELY AFFECTING FOREIGN INVESTMENTS IN THE TOBACCO SECTOR - ICSID ARBITRATION CLAUSE CONTAINED IN A MEMORANDUM OF UNDERSTANDING (PROTOCOL OF AGREEMENT) CONCLUDED BETWEEN THE PARTIES - REFERENCE TO UNIDROIT PRINCIPLES TO INTERPRET APPLICABLE LAW (INTERNATIONAL LAW)

JURISDICTION OF ICSID ARBITRAL TRIBUNAL CHALLENGED ON THE GROUND THAT AGREEMENT CONTAINING THE ARBITRATION CLAUSE WAS NULL AND VOID - LACK OF PRIOR APPROVAL BY THE MINISTRY OF FINANCE - RESPONDENT CANNOT INVOKE THE VIOLATION OF ITS LOCAL LAW TO CONSIDER ITS CONSENT TO ARBITRATION VITIATED OR NULL

SEVERABILITY OF THE ARBITRATION CLAUSE - CLAIMANT INVOKING ART. 3.16 UNIDROIT PRINCIPLES ON PARTIAL AVOIDANCE [NOW ART. 3.2.13] - ARBITRAL TRIBUNAL CONCURS

Abstract

Claimant, a Swiss company, was the majority shareholder in a joint venture created as a tobacco-farming business in the Central African Republic (hereinafter the Respondent). Respondent's shareholders held the remaining minority shares. From the outset, the joint venture faced various problems involving Respondent's customs, tax authorities and even the local shareholders themselves. In an attempt to continue operations, the Claimant entered into a Protocol of Agreement (hereinafter the Agreement) with Respondent, which contained an ICSID arbitration clause. The assets of the joint venture were later requisitioned during the 2006 harvest, and Respondent repudiated the Agreement.

Claimant alleged that Respondent had expropriated its investment without compensation, in violation of the Agreement (the 1973 Switzerland-Central African Republic BIT was not applicable to the case). Respondent challenged the Arbitral Tribunal's jurisdiction by affirming that the Agreement containing the arbitration clause was null and void since it had not obtained the prior approval of the Minister of Finance. Claimant counterclaimed by invoking Art. 3.16 of the 2004 UNIDROIT Principles [now Art. 3.2.13] on partial avoidance in order to uphold the severability of the arbitration clause even in the case the underlying contract is held to be invalid.

The Arbitral Tribunal, after having affirmed that Respondent could not invoke the violation of its local law to consider its consent to arbitration vitiated or null, upheld Claimant's argument, adding also other expressions of the principle of the severability of arbitration clauses (in particular, Art. 4 of the OHADA Uniform Act on Arbitration), in order to conclude that even if the Agreement may have been void the arbitration clause remained valid and thus constituted a consent to arbitration in writing.

On the merits, the Tribunal found that the Respondent had indirectly expropriated Claimant’s investment through the adoption of a series of measures, and it proceeded to determine damages.

Fulltext

b) La divisibilité de la clause d’arbitrage

148. Cette conclusion s’appuie également sur le principe de la divisibilité de la clause d’arbitrage. En effet, une autre raison pour laquelle le Tribunal n’a pas à se prononcer sur la question de savoir si le Ministre des Finances a ou n’a pas approuvé les exonérations de l’article 2 du Protocole d’Accord tient au fait que ladite invalidité, si elle était établie, n’affecterait que l’article 2. Cela laisserait intactes les autres dispositions de l’Accord, incluant le consentement à l’arbitrage contenu dans l’article 7. A cet égard, le Tribunal fait droit à l’argument subsidiaire de la Demanderesse selon lequel, même si le Tribunal considère l’exonération fiscale de l’article 2 du Protocole d’Accord comme nulle en raison de l’absence de consentement préalable du Ministre des Finances, la nullité se limite à cet article.

149. La Demanderesse invoque d'ailleurs l’application de l’article 3.16 des principes UNIDROIT 2004 relatifs aux contrats commerciaux internationaux qui prévoit que:
« Article 3.16 (Annulation partielle)
L’annulation se limite aux seules clauses du contrat visées par la cause d’annulation, à moins que, eu égard aux circonstances, il ne soit déraisonnable de maintenir les autres dispositions du contrat. »

150. La Demanderesse considère aussi que le Protocole d’Accord visait principalement à autoriser la reprise des activités de la Demanderesse en RCA et à déterminer les conditions dans lesquelles cette reprise s’effectuerait. L’exonération fiscale et douanière prévue à l’article 2 est seulement accessoire à cet objet. Dès lors, toute nullité éventuelle devra se limiter à cet article et il est tout à fait logique que les autres dispositions du contrat soient maintenues. En d’autres termes, l’article 7 du Protocole d’Accord relatif à la compétence du CIRDI n’est pas affecté.

151. Pour sa part, la Défenderesse répond en soulignant au contraire que le motif principal et exclusif du différend était d’ordre fiscal et douanier et que l’article 2 relatif aux exonérations est donc essentiel. Dès lors, si la disposition clef relative aux exonérations est nulle, il n’est pas possible de maintenir les autres dispositions du Protocole d’Accord qui sont seulement accessoires par nature.

152. Le Tribunal a identifié en doctrine d’autres éléments concernant la divisibilité de la clause d’arbitrage. Ainsi, l’accord prévoyant l’arbitrage est considéré comme séparé de la clause d’arbitrage elle-même. Selon Schreuer, cela se justifie par le besoin d’efficacité des procédures d’arbitrage. De même, le principe de divisibilité découle logiquement du postulat que les parties, en prévoyant le recours à l’arbitrage pour le règlement des différends relatifs à un contrat, avaient l’intention d’y inclure les différends relatifs à la validité du contrat.

153. La doctrine relative à la divisibilité se retrouve également dans l’article 4 de l’Acte Uniforme sur le droit de l’arbitrage de l’OHADA qui prévoit que:
« Article 4 – La convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal.
Sa validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique... » (surlignage ajouté)

154. En l’espèce, le principal élément du débat entre les parties sur cette question est d’identifier l’objet principal du Protocole d’Accord, et à savoir précisément, si les exonérations fiscales et douanières de l’article 2 sont principales ou accessoires par rapport à cet objet. Toutefois, il n’est pas nécessaire de se prononcer sur cette question dans le contexte de l’examen de la compétence en raison de l’indépendance de la clause d’arbitrage et de l’inapplicabilité de la loi interne pour déterminer la validité du consentement à l’arbitrage. Plus particulièrement, le Tribunal retient que la clause d’arbitrage contenue à l’article 7 du Protocole d’Accord est divisible des autres dispositions dudit contrat et n’est donc pas affectée par l’invalidité, le cas échéant, de toute autre disposition. Néanmoins, la question portant sur l’objet principal du Protocole d’Accord sera pertinente dans l’analyse du fond du litige et, sera donc envisagée dans ce contexte.

155. Au regard de ce qui précède, le Tribunal considère que la nullité éventuelle de l’article 2 du Protocole d’Accord relatif aux exonérations fiscales et douanières, pour défaut d'accord préalable du Ministre des Finances, n’aura pas pour effet de vicier le consentement de la Défenderesse relatif à la clause d’arbitrage de l’article 7. C’est la raison pour laquelle, le Tribunal retiendra qu’il existe en fait un consentement écrit et valable à l’arbitrage entre les parties.}}

Source

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