Data

Date:: 08-08-2016
Country:: Canada
Number:: 500-09-024690-141
Court:: Cour d'Appel du Québec (Montréal)
Parties:: Churchill Falls (Labrador) Corporation Ltd. c. Hydro-Québec

Keywords

LONG-TERM CONTRACTS - ENERGY SUPPLY CONTRACT - BETWEEN TWO CANADIAN COMPANIES - REFERENCE TO UNIDROIT PRINCIPLES TO INTERPRET AND SUPPLEMENT THE APPLICABLE DOMESTIC LAW (QUEBEC LAW)

CONTRAT D'ENERGIE - PRICE OF ELECTRICITY TO BE SUPPLIED FIXED FOR THE ENTIRE DURATION OF CONTRACT - SUPERVENING CHANGES ON ENERGY MARKET BENEFITING CUSTOMER - SUPPLIER INVOKING HARDSHIP - RIGHT TO ASK RENEGOTIATION DENIED - REFERENCE TO ARTICLES 6.2.2 AND 6.2.3 AS WELL AS TO ILLUSTRATION 2 IN COMMENTS TO ARTICLE 6.2.2 OF UNIDROIT PRINCIPLES IN SUPPORT OF SOLUTION ADOPTED UNDER APPLICABLE DOMESTIC LAW

Abstract

PIaintiff, a Canadian corporation operating a hydroelectric power station, and Defendant, a public utility distributing electricity in Quebec, entered into a power contract (“the Contract”) by which the former undertook to sell the latter almost all the output of electricity of its power station at a fixed price for a period of 40 years renewable for other 25 years. The price was calculated according to a schedule which permitted Plaintiff to cover the costs it incurred for the construction of the power station; in turn Defendant, which had assisted Plaintiff in getting the necessary financing for the construction of the power station, by virtue of the fixed price avoided any risk of inflation.

Over the years, due to a number of supervening circumstances the market price of hydroelectric energy in Canada increased considerably, prompting Plaintiff to request Defendant to renegotiate the price as stipulated in the Contract so as to adapt it to the changed market price. Plaintiff based its request on the general principle of good faith as laid down in Article 6, 7 and 1375 of the new Civil Code of Quebec of 1994, which in its opinion justified a price revision so as to restore the original equilibrium of the Contract and to avoid that Defendant obtained an unjust profit. Defendant objected that the parties had concluded the Contract after lengthy negotiations and, although perfectly aware that the market price of hydroelectric energy was exposed to considerable fluctuations, had agreed on a fixed price for the whole duration of the Contract considering its amount a fair allocation of the risks either of them was taking.

Both the Court of first instance and the Court of Appeal decided in favour of Defendant, pointing out that the principle of good faith as laid down in the Civil Code of Quebec concerned only the conduct of the parties in the course of performance of the contract, i.e. their duty to act in a honest and fair manner, and could not be invoked in support of a revision of the contract terms as originally agreed upon. Admittedly some civil law jurisdictions admit under certain circumstances an adaptation of the contract to the changed circumstances so as to restore the original equilibrium between the obligations of the parties. However, despite the arguments to the contrary put forward by Plaintiff, in the opinion of both Courts the so-called “teorie de l´imprevision” (or doctrine of hardship) is under the law of Quebec far from being generally accepted and anyway in the case at hand the requirements for its application were not met at all. In support of this finding the Court of Appeal quoted Articles 6.2.1, 6.2.2 and 6.2.3 of the UNIDROIT Principles, which in its own words “presentent sur le sujet une synthese issue du droit compare qui est de nature a eclairer la Cour sur l´orientation souhaitable du droit pretorienne dans un systeme de droit civil comme celui du Quebec”, and pointed out that the two basic requirements, i.e. the fundamental alteration of the equilibrium of the contract and the unpredictability of the event causing hardship, were not met. Not the first requirement because the increase of the market price of the hydroelectric energy resulted neither in an increase of the cost of Plaintiff´s performance nor in a decrease of the value of Defendant´s performance but merely in less profit realised by Plaintiff; yet also the second requirement was not fulfilled because at the time of conclusion of the Contract both parties knew that over the years the price of the market price of hydroelectric energy could be subject to fluctuations and by accepting a fixed price for the whole duration of the Contract Plaintiff clearly assumed the risk of such events.

Fulltext

CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A.
YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A.
MARK SCHRAGER, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.

CHURCHILL FALLS (LABRADOR) CORPORATION LIMITED
APPELANTE – Demanderesse
c.
HYDRO-QUÉBEC
INTIMÉE – Défenderesse

ARRÊT

[1] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 24 juillet 2014 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Joël A. Silcoff), qui a rejeté sa requête introductive d’instance.

1- Introduction

[2] Le 12 mai 1969, au terme de négociations ayant duré plusieurs années, les parties signent un contrat d’énergie par lequel l’intimée s’engage à acheter presque toute l’énergie produite par la centrale hydroélectrique de Churchill Falls. D’une durée
65 ans, le contrat prévoit que l’appelante, propriétaire et exploitante de la centrale, recevra pour l’énergie achetée par l’intimée un prix fixe décroissant par paliers en fonction de l’écoulement du temps. Ces prix sont précisés au contrat et ils sont établis selon le coût définitif du projet en capital.

[3] L’appelante plaide que, lors de la signature du contrat, les parties entendaient partager équitablement les risques et les bénéfices qui en découleraient. Comme indice de cette intention, elle pointe la relation d’interdépendance entretenue par les parties et les circonstances entourant la signature du contrat. Selon elle, l’ampleur des profits dont bénéficie aujourd’hui l’intimée à la suite de la vente de l’électricité était imprévisible à l’époque où les risques et les bénéfices découlant du contrat ont été convenus. Pour elle, la disproportion dans la répartition des profits est incompatible avec la nature de la relation d’interdépendance des parties et sans lien avec la répartition originelle des risques et des bénéfices convenue par elles dans le contrat. L’enrichissement de l’intimée ne trouverait ainsi pas sa source dans le contrat parce que celui-ci n’a pas envisagé l’allocation de cette richesse imprévue à l’une ou l’autre des parties.

[4] Elle soutient que, vu ces circonstances, il incombe à l’intimée de renégocier les modalités de prix en vertu de son obligation d’agir de bonne foi, de son obligation de coopération et de son obligation d’exercice raisonnable de ses droits contractuels.

[5] Devant le refus de l’intimée de renégocier les termes du contrat d’énergie, l’appelante a intenté son action, dès que le prêt consenti pour financer le projet a été remboursé. L’action a été rejetée. Le juge a conclu que la relation unissant les parties n’est pas fondée sur un partage égal des risques et des bénéfices découlant du contrat. Au contraire, l’intimée a encouru la majorité des risques pour permettre à l’appelante de financer par dette la construction de la centrale, et ce, sans que celle-ci subisse une dilution de sa participation dans le capital-actions. En échange des risques encourus, l’intimée a obtenu la garantie de prix stables prédéterminés ainsi qu’une protection contre l’inflation des frais d’exploitation. Pour le juge, accéder à la demande de l’appelante de renégocier les modalités de prix priverait l’intimée des avantages qui l’ont poussée à signer le contrat d’énergie en 1969.

[6] Pour les motifs qui suivent, la Cour est d’avis de rejeter l’appel, avec les frais de justice.

[…]

[19] Les parties signent le contrat d’énergie le 12 mai 1969, soit un peu plus de deux ans et demi après la lettre d’intention.

[20] Le contrat d’énergie prévoit que l’appelante vend à l’intimée presque toute la puissance et l’énergie de la centrale pour une durée de 40 ans. Il contient une clause de renouvellement automatique pour une période supplémentaire de 25 ans (art. 2.1 et 3.2); le prix de l’énergie est fixe et décroît à chaque cinq ans (trois fois) et 10 ans (une fois) et il est stable par la suite; ces prix fixes dépendent du coût définitif du projet en capital et une formule mathématique prévoit la manière de procéder à leur ajustement pour en tenir compte (art. 8.2).

[…]

3- Le jugement de première instance

[…]

[51] Le juge énonce donc les questions en litige de la façon suivante :

(1) Tenant compte des circonstances de la négociation et de la signature du contrat et à la lumière des évènements subséquents, en refusant de renégocier la structure des prix, Hydro-Québec enfreint-elle ses devoirs de bonne foi et de coopération et son obligation d’exercer ses droits contractuels de façon raisonnable, lesquels découlent du droit civil?

(2) Si la réponse à cette première question est « oui », la Cour peut-elle intervenir?

(3) Si la réponse à cette deuxième question est « oui », quelle est l’intervention
appropriée?

(4) Finalement, la réclamation de CFLCo serait-elle prescrite ou autrement irrecevable par l’effet d’une renonciation, ratification, fin de non-recevoir ou autre doctrine similaire?

[…]

[54] Le juge en conclut que l’absence d’une clause d’indexation du prix convenu est le fruit d’une négociation, et ce prix reflète d’ailleurs parfaitement l’intention des parties lors de la conclusion du contrat. Pour le juge, le contrat a été librement négocié. Il réfute d’ailleurs la prétention de l’appelante selon laquelle elle se trouvait dans une position de négociation désavantageuse, cette prétention ne trouvant aucun appui dans la preuve.

[55] Le juge analyse la répartition des risques convenue au contrat. Il conclut que la plupart des risques reliés au financement et aux coûts de construction du projet Churchill Falls ont été assumés par l’intimée, malgré le fait que l’appelante demeurait le maître d’œuvre et la propriétaire du projet. En contrepartie, l’intimée obtenait une protection contre l’inflation des prix de l’électricité vendue pour la durée entière du contrat, y compris son renouvellement de 25 ans. Il s’agit là, selon le juge, d’une contrepartie raisonnable tenant compte des risques importants assumés par l’intimée.

[56] Le juge reconnaît les nombreux changements survenus dans le marché de l’électricité depuis la conclusion du contrat en 1969, mais il réfute la prétention de l’appelante selon laquelle ces changements étaient imprévisibles. Il retient à cet égard les conclusions du rapport de l’expert Lapuerta et sa notion d’« inconnues connues » (« known unknowns »). Le juge conclut donc que les parties au contrat savaient que l’avenir était incertain et que les prix de l’électricité étaient sujets à des variations; il s’agissait là d’inconnues connues.

[…]

[60] Le juge note que l’argument de l’appelante fondé sur la bonne foi et l’abus de droit s’apparente à la doctrine de l’imprévision. Il ajoute que, même si l’appelante avait raison quant à la portée élargie du devoir de bonne foi, ce devoir ne pourrait être invoqué ici parce que le véritable équilibre contractuel convenu par les parties n’a pas été rompu. Pour le juge, l’appelante ne recherche pas le rétablissement d’un équilibre contractuel perdu, mais plutôt la création d’un nouveau contrat comportant des termes qui lui sont plus favorables.

[61] Le juge s’appuie aussi sur le principe de la stabilité des contrats énoncé notamment à l’article 1439 C.c.Q. Il ajoute que la bonne foi contractuelle prévue aux articles 6, 7 et 1375 C.c.Q. régit le comportement des parties et n’énonce pas un principe d’équité contractuelle au sens large.

[62] Il en conclut donc que l’intimée n’a aucun devoir de renégocier le contrat puisqu’elle exerce ses droits de façon raisonnable et conforme à l’intention des parties.

[…]

4- Les questions en litige

[…]

[73] En somme, l’appelante présente un argument à trois volets. Elle prétend que :
1- l’équilibre initial du contrat était équitable; 2- cet équilibre a été rompu par des événements imprévisibles qui ont transformé le marché de l’énergie; et 3- la coopération qui caractérise la relation des parties oblige l’intimée à renégocier l’échelle de prix afin de retrouver l’équilibre qui constituait l’expression de la volonté initiale des parties.

[…]

[75] C’est au deuxième et au troisième volets de son argumentaire que l’appelante se heurte aux conclusions de fait tirées par le juge.

[76] L’appelante plaide que des événements imprévisibles ont bouleversé l’équilibre initial du contrat. Elle conteste la conclusion de fait du juge de première instance suivant laquelle les parties savaient que les prix de l’énergie étaient susceptibles de fluctuer lorsqu’elles ont convenu d’un prix fixe et donc que cette donnée était un « known unknown », selon les termes utilisés par l’expert Lapuerta. Pour l’appelante, il faut distinguer la prévisibilité de la possibilité de la survenance d’un événement, d’une part, et mesurer les attentes des parties à un contrat de longue durée à l’aune du concept de la prévisibilité, d’autre part. Ici, personne n’avait prévu la transformation radicale du marché de l’énergie en Amérique du Nord.

[77] L’appelante se présente devant la Cour en excellente santé financière. Cet état, selon ses prévisions raisonnables, est permanent. Elle plaide néanmoins que l’écart marqué entre le prix de l’énergie prévu dans le contrat et sa valeur sur le marché actuel rend le contrat initial injuste et que si les parties avaient su cela, elles n’auraient jamais convenu d’un marché redistribuant si injustement les bénéfices entre elles.

[78] La Cour est d’avis que l’appelante tente de redéfinir l’équilibre initial convenu entre les parties. Il convient de revenir à la situation des parties, telle qu’elle s’est présentée lorsque le contrat a été signé. La preuve non contredite a établi que les parties savaient que la valeur de l’énergie hydroélectrique était susceptible de fluctuer et qu’elles ont volontairement convenu de prix fixes pour l’énergie.

[…]

5.2 La contestation des conclusions de droit

[100] Les arguments soulevés en appel par les parties font naturellement écho à ce qui fut plaidé en première instance.

[101] Dans son mémoire, l’appelante développe une argumentation en trois volets, dont le deuxième porte sur les recours qu’elle prétend pouvoir exercer, et dont le troisième concerne l’incidence possible de la prescription sur ces recours. Le premier volet est cependant l’élément principal de son pourvoi, car il comprend l’essentiel de sa démonstration, axée sur la notion de bonne foi. Elle circonscrit comme suit la question centrale à trancher : « [d]oes Hydro-Québec have a duty, based on good faith, cooperation and reasonable exercise of rights, to renegotiate the Power Contract [le contrat d’énergie] and Renewal Contract [la clause de renouvellement]? »

[102] Or, comme il arrive souvent lorsqu’un pourvoi soulève une question composite et analysable sous plusieurs angles distincts, chaque partie ici a choisi de formuler et de subdiviser le premier volet du pourvoi en ses propres termes. Ainsi, à la question de l’appelante qui vient d’être citée, l’intimée répond par la proposition suivante : « [i]l n’existe pas, en droit privé québécois, de pouvoir judiciaire de révision et de modification des contrats en cas de changement de circonstances imprévisible. » On voit qu’en liant contestation les parties ne parlent plus exactement le même langage ni tout à fait des mêmes choses.
[103] Il est donc opportun en abordant cette partie du pourvoi de présenter sommairement la trame argumentative développée de part et d’autre dans les mémoires, sans pour le moment renvoyer aux importantes sources jurisprudentielles, doctrinales et de droit comparé qui y sont mentionnées. On regroupera ensuite ces arguments sous des rubriques communes pour tenter d’y répondre.

A. Les prétentions des parties

[104] S’appuyant sur les notions de bonne foi, d’équité et d’abus de droit (art. 6, 7,1375 et 1434 C.c.Q.), l’appelante plaide qu’il faut tempérer deux principes auxquels,selon elle, le juge de première instance aurait prêté trop de poids, soit la force obligatoire des contrats et l’autonomie de la volonté. Elle poursuit en soutenant qu’en matière de contrats relationnels et de longue durée, par opposition aux contrats transactionnels, les parties ont un devoir de coopérer entre elles. Lorsque les circonstances le justifient, l’obligation qui leur incombe d’agir avec bonne foi peut impliquer qu’elles soient tenues d’apporter des ajustements aux stipulations contractuelles. Codifié dans certains cas (voir les art. 2149 et 2186 C.c.Q.), ce devoir de coopérer et, éventuellement, de modifier le contrat, est maintenant reconnu en jurisprudence et il est distinct de la théorie (ou doctrine) de l’imprévision que le législateur québécois a exclue au moment de l’entrée en vigueur du Code civil du Québec. Tel serait le cas d’un contrat devenu grossièrement inéquitable, ou dont l’équilibre initial a été brisé, en raison de la survenance de circonstances nouvelles que les parties n’auraient pu anticiper. Ces conditions sont ici réunies, conclut l’appelante, et la Cour devrait lui accorder le redressement qu’elle demande, en déclarant notamment que l’intimée doit négocier avec elle en vue de modifier le contrat, afin qu’un prix
équitable lui soit versé.

[105] L’argumentation de l’intimée se déploie à rebours, en quelque sorte, de celle de l’appelante. La théorie de l’imprévision est un assouplissement du principe de la force obligatoire du contrat (art. 1439 C.c.Q.), mais c’est en pleine connaissance de cause que le législateur l’aurait écartée du droit québécois en 1994. Par ailleurs, cette théorie n’a d’application qu’à certaines conditions fort strictes auxquelles de toute manière l’appelante ne satisfait pas en l’occurrence. Quant à l’obligation d’agir avec bonne foi, elle ne peut se traduire par une obligation sous-jacente de partager les bénéfices d’un contrat librement négocié et consenti, obligation sous-jacente dont la reconnaissance serait ici, et selon l’intimée, le véritable objectif de l’appelante. Même si l’obligation d’agir de bonne foi dans les rapports contractuels est apparue en jurisprudence avant la nouvelle codification, son contenu normatif est demeuré le même par la suite : elle sanctionne la conduite d’un cocontractant, en particulier lorsque celui-ci rompt par ses agissements l’équilibre contractuel initialement négocié par les parties. Mais cette obligation ne peut servir d’assise à un pouvoir judiciaire de révision du contrat en raison d’un changement de circonstances. Or, ici, rien dans la conduite de l’intimée ne peut lui être reproché, et si l’ajustement tarifaire que recherche aujourd’hui l’appelante avait constitué en 1969 une demande ferme de sa part, il y aurait eu rupture des négociations et, faute de financement, le projet serait demeuré à l’état de projet.

B. Le rapport entre l’imprévision et la bonne foi

[106] L’appelante dans son mémoire se défend d’invoquer la théorie de l’imprévision alors que l’intimée lui reproche dans le sien de tenter de réintroduire une théorie plus ou moins semblable à celle de l’imprévision sous couvert de la bonne foi ou de l’équité. En réalité, et qu’on le veuille ou non, le voisinage entre cette théorie et la conception de la bonne foi que fait valoir le mémoire de l’appelante est suffisamment étroit pour justifier qu’on s’interroge en un premier temps sur la portée du choix effectué lors des travaux législatifs qui menèrent à l’adoption du Code civil du Québec. De part et d’autre, les parties ont été amenées à se positionner sur la question. Chacune l’a fait à sa manière et quelque peu en porte-à-faux. Cela explique sans doute pourquoi il en est résulté une certaine confusion, au demeurant excusable, dans le débat.

[107] Ainsi, vers la fin de son argumentation principale, et après avoir commenté divers arrêts ou jugements des tribunaux québécois, l’appelante écrit ceci : « [i]n that light, the few cases that have stated that imprévision does not apply in Quebec law were not wrongly decided. Those cases dealt with situations that are not even commensurate with the present case and in any event, in each case, even the criteria for imprévision were not met. ». Au fond, soutient-elle, la jurisprudence locale a considéré avec raison que le législateur avait exclu du Code civil du Québec une forme d’imprévision. Mais ce qui était ainsi visé n’avait rien en commun avec la situation particulière qui s’est constituée au fil du temps entre l’appelante et l’intimée. Et c’est cette situation-ci qui doit maintenant engendrer en droit québécois, et au titre de l’obligation d’agir avec bonne foi, le devoir pour l’intimée de rouvrir certaines modalités du contrat. En d’autres termes, cette situation particulière est fondamentalement différente du genre d’imprévision que le législateur, selon les tribunaux, aurait exclu du droit québécois en 1991. Et ce n’est pas parce que cette même situation pourrait relever ailleurs d’une forme ou d’une autre de la théorie de l’imprévision qu’elle doit demeurer sans effet au regard de l’obligation d’agir de bonne foi consacrée en droit québécois.

[108] L’intimée, quant à elle, rappelle avec insistance que la théorie de l’imprévision n’est pas reçue en droit québécois, mais elle va plus loin : « [i]nvoquant la faculté des tribunaux de faire évoluer le droit civil, [l’appelante] invite cette Cour, sous le couvert de la bonne foi, à faire indirectement ce que législateur a pourtant sciemment écarté. C’est à bon droit que le premier juge a refusé de suivre [l’appelante] sur la voie qu’elle lui proposait puisque : (1) la théorie de l’imprévision a été rejetée par le législateur et que même si elle était admise, elle ne s’appliquerait pas en l’espèce, et (2) la bonne foi ne saurait être utilisée à cette fin. » Mais, si la théorie de l’imprévision, même si elle était admise, ne saurait recevoir application en l’espèce, à quoi bon rappeler que le législateur québécois s’en est détourné en 1991?

[109] Peut-être est-il une autre façon de poser le problème, selon une approche qui serait susceptible de dissiper toute confusion. On peut se demander si, en faisant le choix qu’on sait au moment des travaux législatifs sur le Code civil du Québec, le législateur, explicitement ou implicitement, a écarté par anticipation l’argument central de l’appelante, lui a fait obstacle une fois pour toutes. Il y a deux aspects à cette question : (i) quel peut être l’effet de l’exclusion de l’imprévision sur la portée in abstracto de l’obligation d’agir avec bonne foi? (ii) s’il appert que cette exclusion n’empêche pas l’appelante, dans la situation qui est aujourd’hui la sienne, d’invoquer l’obligation d’agir avec bonne foi, cette dernière implique-t-elle in concreto que l’appelante doit avoir gain de cause en l’occurrence?

(i) Les dispositions actuelles du Code civil du Québec

[110] Tout au long de leur argumentation, l’appelante et l’intimée ont invoqué un bon nombre d’articles du Code civil du Québec pour étayer leurs prétentions respectives sur les notions de bonne foi, d’équité dans l’interprétation des contrats, d’abus de droit, d’imprévision, de force obligatoire et d’intangibilité des contrats. En outre, d’autres articles du Code civil du Québec se révèlent utiles pour clarifier ou nuancer les réponses possibles aux prétentions des parties. Vu les fréquents renvois à ces dispositions, et l’importance qu’elles revêtent dans l’examen des questions en jeu, il a paru plus commode de les citer intégralement à l'annexe II du présent arrêt. Dans les paragraphes qui suivent, il suffira donc, lorsqu’il est question du Code civil du Québec, de renvoyer aux numéros des articles. Au besoin, les extraits pertinents de textes autres que le Code civil du Québec seront reproduits dans le corps des motifs.

[…]

[119] Par l’article 1405 C.c.Q., le législateur avait balisé de la sorte le champ d’application de la lésion entre majeurs, en limitant considérablement son aire d’application. Dans le cas de l’imprévision, il a opté pour une solution plus restrictive encore puisqu’il n’existe aucun texte analogue à l’article 1405 C.c.Q. : aucun texte, en effet, n’annonce d’avance la possibilité de lois particulières qui importeraient dans tel ou tel type de situation une application particulière de la théorie de l’imprévision. Le législateur a plutôt choisi de réaffirmer sous deux aspects, aux articles 1439 et 1458 C.c.Q., le principe de la force obligatoire du contrat, peu compatible avec la théorie de l’imprévision, et pour le reste, aux articles 771, 1294 et 1834 C.c.Q., il s’est borné à énoncer quelques règles spécifiques, dont l’une seule est susceptible de faire directement entorse à la force obligatoire du contrat : ces règles empruntent une idée d’imprévisibilité à la théorie de l’imprévision, sans pour autant que la théorie elle-même se voit conférer un droit de cité dans le titre premier (« Des obligations en général ») du livre cinquième (« Des obligations ») du Code civil du Québec.

[120] Il faut donc tenir compte de cette orientation législative pour trancher la première question identifiée plus haut au paragraphe [109].

[121] Mais le droit a évolué depuis la réforme du code, ce dont on doit également tenir compte avant de conclure par oui ou par non que, malgré l’exclusion d’une théorie générale de l’imprévision en droit québécois, l’appelante peut invoquer les exigences de la bonne foi pour remédier à ce qui, dans un autre système de droit, pourrait constituer une application de cette théorie.

[122] Après l’entrée en vigueur du Code civil du Québec le 1er janvier 1994, il a rapidement été acquis en jurisprudence que la bonne foi constituait une pierre angulaire du droit civil québécois, dont l’importance était mise en relief par les articles 6 et 7 C.c.Q. Les exigences de la bonne foi, écrivait la Cour suprême du Canada en 2004, « constituent un principe général clairement reconnu et sanctionné expressément par les dispositions introductives du Code civil ». Déjà avant 1991, la jurisprudence (notamment dans l’arrêt Houle c. Banque Canadienne Nationale1) avait rangé la bonne foi parmi les principes généraux du droit civil, et ce en dépit du fait que le Code civil du Bas-Canada, à la différence de l’article 1135 du Code civil français, ne mentionnait pas explicitement que les conventions légalement formées « doivent être exécutées de bonne foi ». Cette prise de position jurisprudentielle allait dans le sens d’une thèse aujourd’hui bien acceptée, qui sous-tend la disposition préliminaire du Code civil du Québec, et que le Professeur John E.C. Brierley avait élégamment exposée quelques années auparavant dans un texte de doctrine.

[…]

[124] Là-dessus, la doctrine se divise, comme le démontre d’ailleurs le fait que les sources doctrinales citées par les parties ne fournissent pas de réponse univoque à la question de savoir si, aujourd’hui en droit québécois, une partie dans une position analogue à celle de l’appelante peut invoquer les exigences de la bonne foi pour remédier à une situation qui, dans un autre système de droit, ressortirait à la théorie de l’imprévision.

[125] Les Professeurs Lluelles et Moore mentionnent, notes à l’appui, qu’avant l’adoption du Code civil du Québec, « la jurisprudence […] peu nombreuse, mais inflexible, et puissamment appuyée par une doctrine approbatrice, affichait une franche hostilité à l’idée de toute révision ». Ils constatent le maintien de ce refus dans la jurisprudence postérieure au code, mais observent que, par l’interprétation du contrat,
ou en invoquant au besoin la notion de force majeure, les tribunaux pourraient tempérer les rigueurs de cette exclusion. Il n’est cependant pas question d’imprévision, du moins directement, dans les pages par ailleurs très fournies qu’ils consacrent à la nécessité d’exécuter les obligations conformément aux exigences de la bonne foi.

[126] De fait, la doctrine locale antérieure au Code civil du Québec écartait majoritairement du droit des obligations l’imprévision, une construction intellectuelle qu’elle considérait fondée sur une idée d’équité – cela peut d’ailleurs surprendre car, rappelons-le, l’article 1024 C.c.B.-C. était explicite et précisait que l’équité était source d’obligations en matière contractuelle. Quoi qu’il en soit, les choses ont évolué depuis, certaines critiques plutôt mordantes à l’endroit du choix législatif de 1991 étant d’abord apparues dans la doctrine postérieure au nouveau code. Et des sources locales plus récentes, mentionnées ici sans prétention d’exhaustivité, voient dans le principe général de bonne foi, étayé par les articles 6, 7 et 1375 C.c.Q., le fondement possible sur lequel la jurisprudence pourrait asseoir une théorie prétorienne de l’imprévision. La Professeure Marie Annik Grégoire énonce la chose succinctement en ces termes : « [e]n joignant l’absence d’une interdiction expresse de l’imprévision au Code civil du Québec et la primauté qui y est accordée à la bonne foi, il ne semble pas déraisonnable de penser que les tribunaux pourraient, à l’instar des tribunaux suisses et allemands, reconnaître l’imprévision en tant que fonction de la bonne foi ». Sur ce point, elle rejoint la réflexion du Professeur Jobin qui écrivait : « [p]our [remédier au problème], les tribunaux peuvent se fonder aisément sur la bonne foi, plus précisément sur le devoir de coopération. »

[…]

(i) Le contenu de la notion de bonne foi

[129] À l’époque où il était toujours membre de la Cour d’appel du Québec, le juge Jean-Louis Baudouin avait observé dans les mélanges offerts au Professeur Jacques Ghestin : « [n]otion protéiforme, la bonne foi échappe à toute tentative de rationalisation ». On ne peut nier, en tout cas, qu’il s’agit d’une notion riche en potentialités mais floue, l’une de celles dont on peut dire que « ce sont les interventions et l’interprétation judiciaires qui [leur] donnent dans chaque cas un contenu précis […] ». Parce qu’elle est floue, la notion est aussi passablement extensible et s’accommode de formules générales, à telle enseigne qu’un auteur souvent cité en droit français a pu écrire : « […] aucune des parties n’a voulu que soit obligatoire un contrat devenu inadapté aux circonstances économiques. En exiger l’exécution, c’est être de mauvaise foi ». On peut donc redouter que, par accrétions successives, la notion ne devienne trop extensible, comme le démontrerait cette dernière citation si on la prenait au pied de la lettre. C’est ce que démontrent aussi bien d’autres passages de doctrine : énoncés en termes flous à leur tour, et tenant parfois du slogan vertueux, ils sont suffisamment indéterminés pour que le juge exerce sur les parties une sorte de
magistère moral entre la conclusion et la terminaison du contrat, au point d’introduire une forme de justice distributive dans les relations entre cocontractants. Il n’est pas concevable qu’en adoptant les articles 6, 7 et 1375 C.c.Q. le législateur québécois ait souhaité donner une telle extension à la notion – indétermination n’est pas synonyme de vacuité.

[130] Dans l’étude de cette question, une lecture attentive de l’arrêt Bhasin c. Hrynew paraît opportune. Ce jugement unanime et très récent de la Cour suprême du Canada, sous la plume du juge Cromwell, confirme l’existence en common law canadienne d’un principe de bonne foi en droit des contrats. Il s’agit là d’une innovation, d’origine prétorienne puisqu’elle est issue de cet arrêt, où elle est successivement décrite comme un changement de nature « progressive » ou « graduelle » ou « évolutive » (autant de qualificatifs qui traduisent le mot « incremental » dans la version originale en langue anglaise). Pour le juge Cromwell, trois raisons au moins rendaient cette avancée nécessaire, dont le fait que « le droit actuel ne tient pas compte des attentes raisonnables des parties commerciales, particulièrement celles d'au moins deux partenaires commerciaux importants des ressorts canadiens de common law – le Québec et les États-Unis » . Récapitulant à la fin de son analyse l’apport du jugement qu’il signe, le juge Cromwell s’exprime ainsi :
[93] Il convient ici de résumer ces principes :
(1) Il existe un principe directeur général de bonne foi sous- jacent à de nombreux aspects du droit des contrats.
(2) De façon générale, il est possible de dégager les incidences particulières de l'application du principe général à des cas précis en s'appuyant sur l'ensemble de la doctrine qui a été élaborée et qui donne effet aux aspects de ce principe dans des types particuliers de situations et de relations.
(3) Il convient de reconnaître une nouvelle obligation en common law qui s'applique à tous les contrats en tant que manifestation du principe directeur général de bonne foi: une obligation d'exécution honnête qui oblige les parties à faire preuve d'honnêteté l'une envers l'autre dans le cadre de l'exécution de leurs obligations contractuelles.

Nul doute que des considérations de méthode propres à la common law en vigueur au Canada expliquent le raisonnement suivi par la Cour dans cet arrêt important. C’est certainement le cas de la distinction que trace le juge Cromwell entre le principe directeur général sous-jacent et les règles qu’on peut en déduire au gré des situations traitées par les tribunaux.

[131] De ce principe directeur (l’exécution de bonne foi des contrats), le juge Cromwell tire une obligation jusque-là inexistante, ou à tout le moins jamais affirmée en tant que telle, mais qui, surgissant des circonstances propres à l’affaire en cours, et coïncidant de près avec celles-ci, particularise ce que véhicule l’idée abstraite de bonne foi. Cela donne le résultat suivant :
[70] […] L'évolution du principe de la bonne foi doit éviter clairement de se transformer en une forme de moralisme judiciaire ponctuel ou en une justice au cas par cas. Plus particulièrement, le principe directeur de bonne foi ne devrait pas servir de prétexte à un examen approfondi des intentions des parties contractantes.
[72] […] La principale question soumise à la Cour est donc de savoir si nous devons créer une nouvelle obligation en common law au sein du vaste principe directeur de l'exécution de bonne foi des contrats.
[73] À mon avis, il le faut. Je conclurais qu'il existe une obligation générale d'honnêteté applicable à l'exécution des contrats. Ce qui signifie simplement que les parties ne doivent pas se mentir ni autrement s'induire intentionnellement en erreur au sujet de questions directement liées à l'exécution du contrat. Cette obligation n'impose pas un devoir de loyauté ou de divulgation ni n'exige d'une partie qu'elle renonce à des avantages découlant du contrat; il s'agit d'une simple exigence faite à une partie de ne pas mentir à l'autre partie ni de la tromper au sujet de l'exécution de ses obligations contractuelles. […]

Ainsi présentée, l’exigence spécifique qui découle de la bonne foi (« les parties ne doivent pas se mentir ni autrement s'induire intentionnellement en erreur au sujet de questions directement liées à l'exécution du contrat ») permet au juge Cromwell
d’esquiver une critique doctrinale persistante de la notion de bonne foi parmi les juristes de common law. Selon cette critique, « la "bonne foi" est une notion intrinsèquement ambintentionnellement en erreur au sujet de questions directement liées à l'exécution du contrat. Cette obligation n'impose pas un devoir de loyauté ou de divulgation ni n'exige d'une partie qu'elle renonce à des avantages découlant du contrat; il s'agit d'une simple exigence faite àintentionnellement en erreur au sujet de questions directement liées à l'exécution du contrat. Cette obligation n'impose pas un devoir de loyauté ou de divulgation ni n'exige d'une partie qu'elle renonce à des avantages découlant du contrat; il s'agit d'une simple exigence faite à une partie de ne pas mentir à l'autre partie ni de la tromper au sujet de l'exécution de ses obligations contractuelles. […]

Ainsi présentée, l’exigence spécifique qui découle de la bonne foi (« les parties ne doivent pas se mentir ni autrement s'induire intentionnellement en erreur au sujet de questions directement liées à l'exécution du contrat ») permet au juge Cromwell

d’esquiver une critique doctrinale persistante de la notion de bonne foi parmi les juristes de common law. Selon cette critique, « la "bonne foi" est une notion intrinsèquement ambigüe qui permet de façon ponctuelle au moralisme judiciaire de miner la stabilité des opérations commerciales ».

[…]

[134] Il y a dans cet arrêt Bhasin c. Hrynew une démonstration salutaire sur la manière ordonnée pour les tribunaux de déployer les exigences spécifiques de la bonne foi. Comme en common law canadienne, les tribunaux québécois sont appelés à tirer des règles de conduite spécifiques d’une norme générale, ici explicitées par les articles 6, 7 et 1375 C.c.Q. Au stade de la mise en application de cette norme, on peut comme en common law reprocher à la notion de bonne foi son ambiguïté, voire sa malléabilité de nature à engendrer des incohérences entre les jugements des tribunaux. Il y a cependant une observation de plus à ajouter en droit québécois, car depuis le Code civil du Québec, c’est le législateur qui fait de cette notion un principe général de droit, ce qui atténue nécessairement la portée des idées rivales et naguère prioritaires de force obligatoire, d’intangibilité et d’immutabilité du contrat, toutes elles aussi présentes dans le code. Toutefois, si large que soit la conception de l’obligation d’agir de bonne foi mise en évidence par les articles 6, 7 et 1375 C.c.Q., les tribunaux n’ont pas pour mission de construire un système abstrait sur la base d’une notion floue. Comme le rappelait le juge Beetz dans l’arrêt Compagnie Immobilière Viger Ltée c. Lauréat Giguère Inc., « [l]e juge dépend de la fortune des litiges et ne se prononce pas au-delà
de ce qui est nécessaire pour les trancher »179.

[135] Or, parmi les exigences de la bonne foi, comment se déclinent celles qui sont ici le plus à propos?

[136] Sur ce sujet, les Professeurs Lluelles et Moore ont livré dans la dernière édition de leur traité une synthèse rigoureuse appuyée sur d’abondantes sources jurisprudentielles et doctrinales. On peut y puiser diverses indications commodes pour mieux circonscrire la seconde question précédemment énoncée au paragraphe [109]. Ces auteurs déduisent de la notion de bonne foi deux devoirs distincts, un devoir de loyauté et un devoir de coopération. En empruntant les termes de cette synthèse, on voit que diverses règles, appelons-les obligations de faire ou de ne pas faire, s’infèrent
ensuite de ces devoirs. Plusieurs de ces obligations sont manifestement dénuées d’application ici : on ne peut sérieusement prétendre que l’intimée a compromis sa relation contractuelle avec l’appelante, qu’elle a alourdi son fardeau ou qu’elle lui a nui par des actions inutiles, tracassières ou intempestives. Il est certain aussi que, selon ce qui ressort du dossier, l’intimée n’a jamais menti à l’appelante et ne l’a jamais intentionnellement induite en erreur sur « des questions directement liées à l'exécution
du contrat ». Ce n’est pas ce que plaide l’appelante. Il s’ensuit que la ratio précise des
arrêts Bail et Bhasin c. Hrynew ne fournit pas de réponse à la question examinée ici. Mais, reprenant les termes des mêmes auteurs, l’intimée a-t-elle fait défaut de veiller aux intérêts de sa cocontractante? A-t-elle tiré profit de la situation pour en obtenir un avantage indu, adoptant ainsi une conduite excessive ou déraisonnable?

(ii) Le comportement de l’intimée au regard de la bonne foi

[137] Il convient de répondre à ces deux dernières questions dans le même ordre, en

les confrontant aux faits de l’espèce.

[138] Considérons d’abord les intérêts respectifs des parties.

[139] Veiller aux intérêts de son cocontractant suppose que l’on fasse tout ce que l’on est raisonnablement en mesure de faire afin qu’il accomplisse ses obligations et reçoive à quoi il a droit. Mais cela s’entend-il aussi de sacrifier en tout ou en partie ses intérêts propres (c’est-à-dire, au stade de l’exécution d’un contrat, ce à quoi l’on a droit) pour mieux servir les siens? A-t-on l’obligation de s’appauvrir d’un côté pour qu’on puisse mieux s’enrichir de l’autre? S’il existe en théorie moderne des obligations une telle chose que le devoir positif de bienveillance réciproque évoqué plus haut, et la chose ainsi formulée est incertaine, le droit positif en vigueur au Québec ne lui confère pas une telle portée. Sur ce point, l’analyse que développe la Professeure Grégoire rend correctement compte de l’état de la réflexion doctrinale et jurisprudentielle :

[…] nous croyons que la bonne foi ne peut aller jusqu’à une obligation de conférer un avantage en parfaite « fraternité » à autrui pour des raisons de cohérence. Si la légitimité de la relation contractuelle est fondée sur les principes de liberté, responsabilité et justice commutative et que de ceux-ci découle une commutativité objective favorisant la coexistence paisible des droits et des intérêts, il nous faut conclure qu’une telle idée de fraternité nuirait autant à cette commutativité que celle de l’acceptation de l’exploitation de son cocontractant. Dans le continuum de la commutativité, les notions d’exploitation et de fraternité se trouvent aux deux extrémités et sont tout autant éloignées l’une que l’autre de la position centrale d’équilibre, et cela même si, nous le concédons, il peut paraître moralement plus noble d’accepter qu’une relation contractuelle soit basée sur un principe de solidarité plutôt que d’exploitation.

Une exigence de bonne foi imposant un devoir de solidarité ou de loyauté suppose une certaine abnégation de ses propres intérêts afin de se consacrer aux intérêts d’autrui. Elle implique qu’il serait « fraternellement » malhonnête d’agir en fonction de ses intérêts plutôt qu’en fonction de ceux de son cocontractant et cela même, par exemple, en présence de circonstances où l’avantage qu’aurait le premier contractant découlerait non pas d’une inégalité circonstancielle mais de la négligence du cocontractant à bien veiller à ses intérêts. Nous pourrions citer le cas classique de l’œuvre d’art d’un grand maître de la peinture qu’une partie achète à petit prix dans une vente-débarras. L’acheteur devrait-il révéler au vendeur la valeur réelle du bien vendu même si ce dernier avait la possibilité de s’en enquérir lui-même? Dans une telle situation, il apparaît clair que l’ignorance du vendeur est la résultante de sa négligence à veiller à la sauvegarde de ses intérêts en s’informant valablement sur la valeur réelle du tableau vendu qui était jusqu’alors en son entière possession. Or, si nous adoptons le discours des tenants de la théorie de la bonne foi fraternelle, il semblerait qu’un contractant répondant aux exigences d’une telle bonne foi devrait fournir à son cocontractant les informations relatives à sa propre prestation.

À notre avis, un tel raisonnement contrevient aux préceptes de liberté et de responsabilité individuelles dans la sauvegarde de ses intérêts. D’ailleurs, dans un tel cas, comment pourrions-nous concilier une telle obligation avec le principe de l’erreur inexcusable? Rappelons par ailleurs que dans l’arrêt Bail, le juge Gonthier mettait clairement en garde ceux qui seraient tentés de donner à l’exigence de la bonne foi, illustrée dans cette affaire comme l’obligation de renseignement, une interprétation qui « écarterait l’obligation fondamentale qui est faite à chacun de se renseigner et de veiller prudemment à la conduite de ses affaires ». En d’autres termes, si nous désirons assurer la sauvegarde de nos intérêts, il faut

commencer par le faire soi-même.

Sans aller jusqu’à avaliser, quelles que soient les circonstances particulières de l’espèce, l’analyse faite ici par l’auteure du cas de figure qu’elle donne en exemple – car il faudrait dans chaque cas y regarder de plus près, voir si l’acheteur du tableau entendait spolier le vendeur, etc. – on peut certainement concevoir de nombreuses situations où cette analyse serait bien fondée et demeurerait conforme aux exigences de la bonne foi.

[140] Cette analyse rejoint d’ailleurs les propos du juge Cromwell dans l’arrêt Bhasin c. Hrynew, lorsqu’il écrivait :

[65] Le principe directeur de bonne foi montre bien que la partie contractante, lorsqu’elle exécute ses obligations contractuelles, devrait prendre en compte comme il se doit les intérêts légitimes de son partenaire contractuel. Même si la
« prise en compte comme il se doit » des intérêts de l’autre partie variera en fonction du contexte de la relation contractuelle, elle n’oblige pas la partie à servir ces intérêts dans tous les cas. Elle exige simplement que la partie ne cherche pas de mauvaise foi à nuire à ces intérêts. Ce principe général présente des différences conceptuelles marquées par rapport aux obligations beaucoup plus rigoureuses du fiduciaire. Contrairement aux obligations qui incombent au fiduciaire, l’exécution de bonne foi ne fait pas entrer en jeu les devoirs de loyauté envers l’autre partie contractante ou une obligation de veiller en priorité aux intérêts de l’autre partie contractante.

Or, malgré la durée certes fort longue du contrat d’énergie entre les parties, rien ne permet d’y déceler une composante « relationnelle » qui justifierait que l’on y introduise formellement une obligation de coopération du genre de celle mentionnée aux articles 2149 ou 2186 C.c.Q., et en vertu de laquelle l’intimée ici serait tenue de s’appauvrir pour enrichir l’appelante. Ce n’est pas en ce sens que l’intimée a un devoir de coopération découlant des exigences de la bonne foi. Elle doit se garder de l’induire en erreur et de lui nuire dans l’exécution de ses prestations, mais elle n’est pas tenue de se montrer prodigue à son endroit, ni d’amorcer des négociations dans ce but. Rien non plus dans la nature de la relation contractuelle entre les parties ne justifie qu’on leur rende applicable un équivalent fonctionnel des « obligations beaucoup plus rigoureuses du fiduciaire » auxquelles fait allusion le juge Cromwell. De telles obligations existenten common law, ou plus exactement en equity, selon une logique propre et étrangère au débat actuel. Mais en droit civil québécois, dans un rapport contractuel entre parties aguerries et bien conseillées qui ont négocié pied à pied pendant de longs mois un contrat complexe aux enjeux financiers considérables, rien n’oblige une partie, qui qu’elle soit, à « veiller en priorité aux intérêts de l’autre partie contractante ». Un contrat comme celui-ci n’est pas un mariage, même de simple raison. Une telle forme de « solidarisme contractuel », presque absolue, excéderait de beaucoup ce à quoi les exigences de la bonne foi astreignent une partie.

[…]

[142] Passons au deuxième aspect. L’intimée a-t-elle retiré un avantage indu de la situation, adoptant ainsi une conduite excessive ou déraisonnable?

[143] On notera tout d’abord que, telle qu’elle est formulée, cette règle projette la difficulté vers l’avant puisque les termes qui la composent (« indu » « excessive »
« déraisonnable ») doivent eux aussi être objectivés afin d’acquérir un sens à la fois précis et opératoire. Il faut fixer ce sens en contexte et, pour le juge tout spécialement,

dans le contexte propre au litige en cours, de sorte que l’étude des faits et l’analyse de ce qui en découle sont déterminantes pour établir la portée de la règle. C’est sans doute ce qu’il faut entendre par l’affirmation précitée selon laquelle ce sont les interventions et l’interprétation judiciaires qui donnent dans chaque cas un contenu précis aux notions floues187.

[144] On peut postuler, en effet, que l’interdiction d’adopter une conduite excessive ou déraisonnable en tirant un avantage indu de la situation découle des exigences de la bonne foi. Les auteurs précités citent au soutien de cette proposition une jurisprudence assez fournie, issue presque entièrement de quelques situations caractéristiques. Il peut s’agir de cas qui se situent dans le sillage direct de l’arrêt Houle c. Banque Canadienne Nationale et qui concernent le comportement d’une institution bancaire envers ses débiteurs. Il peut s’agir également de résiliations, intempestives ou non, de contrats s’inscrivant dans la durée. Très souvent aussi, il s’agit de litiges opposant employé et employeur, survenus lorsque ce dernier met fin au contrat, et qui comportent une allégation de concurrence déloyale ou de conduite illicite de la part d’une des parties, que ce soit l’employé ou l’employeur. Dans ce corpus de jurisprudence, on ne trouvera nulle part une situation analogue ou même très approximativement comparable à celle qui a engendré le pourvoi. Il y a donc peu à tirer de cette jurisprudence.

[…]

[149] Il est vrai, cependant, que les exigences de la bonne foi visent aussi à prévenir l’exercice « déraisonnable » d’un droit contractuel, dont l’une des applications est le fait de profiter d’une situation pour en tirer un avantage indu. On se rapproche ici d’une notion voisine et les auteurs Lluelles et Moore observent d’ailleurs que « [l]’abus des droits contractuels est une composante du respect dû à la bonne foi, sans toutefois entre la composante exclusive ». Et simultanément, on se rapproche aussi de l’imprévision. En tirant pleinement parti des fluctuations à la hausse sur le marché de l’énergie électrique, l’intimée s’est-elle attribué un avantage indu, conséquence de l’exercice déraisonnable de ses droits?

[150] Plusieurs législations étrangères en systèmes civilistes, on l’a vu plus haut, admettent désormais la théorie de l’imprévision. L’intimée a vigoureusement soutenu dans son mémoire et à l’audience que, vu sa situation réelle, l’appelante ne pourrait invoquer ces dispositions en sa faveur. L’appelante a soutenu le contraire avec une égale conviction. Faute de renseignements plus complets et plus précis sur ces législations (d’où viennent-elles, quelles interprétations doctrinales et jurisprudentielles ont-elles inspirées?), on ne peut dans cet arrêt prendre position sur cette question. Elle se situe d’ailleurs à l’extrême périphérie du problème à trancher car ce problème se pose ici et non ailleurs. En revanche, il est intéressant de se référer, comme on le ferait
pour une œuvre de doctrine, aux travaux d’Unidroit, car ceux-ci présentent sur le sujet une synthèse issue du droit comparé qui est de nature à éclairer la Cour sur l’orientation souhaitable du droit prétorien dans un système de droit civil comme celui du Québec.

[151] Citons d’abord les extraits pertinents des Principes d’UNIDROIT (sans les commentaires explicatifs) avant de pousser plus loin l’étude du problème :

ARTICLE 6.2.1 (RESPECT DU CONTRAT)

Les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien même

l’exécution en serait devenue plus onéreuse, sous réserve des dispositions suivantes relatives au hardship.

ARTICLE 6.2.2 (DÉFINITION)

Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamen- talement l’équilibre des prestations, soit que le coût de l’exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué, et

a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat;

b) que la partie lésée n’a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement
prendre de tels événements en considération;

c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée; et

d) que le risque de ces événements n’a pas été assumé par la partie lésée.

ARTICLE 6.2.3 (EFFETS)

1) En cas de hardship, la partie lésée peut demander l’ouverture de
renégociations. La demande doit être faite sans retard indu et être motivée.

2) La demande ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de
suspendre l’exécution de ses obligations.

3) Faute d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, l’une ou l’autre
peut saisir le tribunal.

4) Le tribunal qui conclut à l’existence d’un cas de hardship peut, s’il l’estime
raisonnable:

a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe; ou

b) adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations.

Outre les commentaires en marge de ces dispositions, les auteurs des Principes
d’UNIDROIT accompagnent les règles ainsi codifiées d’exemples hypothétiques de situations qui pourraient faire l’objet d’un débat sur leur applicabilité. Le seul de ces cas- types qui pourrait avoir quelque pertinence pour les fins du pourvoi est celui qui illustre une application de la règle 6.2.2 b), formulé comme suit :

2. A accepte de fournir à B du pétrole brut du pays X à un prix fixe pendant les cinq prochaines années malgré les fortes tensions politiques dans la région. Deux ans après la conclusion du contrat une guerre survient entre factions en conflit dans les pays limitrophes. La guerre entraîne une crise énergétique mondiale et le prix du pétrole brut augmente fortement. A ne peut pas invoquer le hardship parce qu’une telle hausse du prix du pétrole brut n’était pas imprévisible.

[152] On aura noté que cette manière de traiter l’imprévision, qui s’inspire des clauses de hardship assez courantes dans les contrats internationaux, définit avec précision l’effet préjudiciable de la circonstance imprévue susceptible de justifier une renégociation du contrat : soit que le coût de l’exécution des obligations a augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation a diminué. En d’autres termes, le rapport coût / avantage devient négatif selon deux modalités et deux seulement : le coût de l’exécution se renchérit alors que ce qui est reçu demeure identique ou le coût de l’exécution reste identique alors que ce qui est reçu est d’une valeur moindre. Cela n’est pas à proprement parler la situation de l’appelante qui subit, certes, un manque à

gagner important, mais pour qui l’exécution continue du contrat d’énergie dans les termes arrêtés en mai 1969 ne cesse pas d’être profitable. La solvabilité de l’appelante n’est pas non plus en cause ici et en tout temps elle demeure en mesure de verser ce que prévoit le bail ratifié par le Hamilton Falls Power Corporation Limited (Lease) Act,1961.

[153] Dans le monde de l’industrie comme dans celui du commerce ou des affaires, lorsque surviennent en cours de contrat des difficultés d’exécution sérieuses et inattendues, il est très fréquent que la dynamique inhérente des rapports économiques entre les parties les amène à transiger ou à renégocier le contrat qui les lie. Toutes sortes de considérations valables les inciteront à trouver ainsi un terrain d’entente. La volonté d’éviter qu’un projet ou qu’une entreprise conjoints se soldent par un échec yest souvent pour quelque chose. Le maintien

d’un lien contractuel durable entre cocontractants peut constituer en soi un acquis d’une valeur suffisante pour que celui qui pourrait invoquer une défaillance de l’autre préfère accorder à ce dernier un délai de grâce ou un allégement de ses obligations afin de sauvegarder en l’adaptant la relation contractuelle qui existe déjà entre eux. Quels que soient les termes du contrat, la prestation qu’une partie attend de son cocontractant, avant et même après une renégociation de ces mêmes termes, peut ne pas être disponible ailleurs, ou ne pas l’être à des conditions comparativement aussi avantageuses : pourquoi dans ces conditions ne pas faire preuve de flexibilité envers la partie qui éprouve des difficultés inattendues? Rechercher son cocontractant en justice parce qu’il est en défaut prend du temps et implique des coûts, des inconvénients et des impondérables que tout acteur rationnel mettra en balance avec les bénéfices encore à tirer de la situation si un compromis mutuellement acceptable demeure possible.

[154] Dans le même ordre d’idées, si provoquer la faillite d’un cocontractant peut servir les intérêts de certains créanciers, on imagine mal que la faillite soit à l’avantage de tous. Aussi s’en trouvera-t-il certains, à l’occasion, qui seront prêts à temporiser et à faire des concessions afin de garder leur débiteur à flot pour lui permettre de rétablir sa situation. Lorsque les intéressés, à cette étape, ne parviennent pas à s’entendre à l’amiable, le droit mettra ici et là à leur disposition divers mécanismes destinés à faciliter, voire à rendre pratiquement inévitable, une solution négociée : c’est par exemple la logique sous-jacente d’une législation comme la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies. Mais le droit doit-il faire plus? En d’autres termes, lorsque l’inexécution ou l’exécution partielle, tardive ou déficiente d’un contratrésulte de circonstances adverses qui ne sont pas le fruit d’une faute intentionnelle de la partie en défaut, nombreux seront les cas où une convergence d’intérêts mènera à un ajustement provisoire, à une solution négociée et à une continuation de la relation contractuelle en des termes différents de ceux initialement fixés par les parties. La solution sera consensuelle. Il en est ainsi parce que le respect intégral de la lettre du contrat pendant sa durée entière est peut-être une préoccupation de juristes, mais rarement ce qui préoccupe les parties elles-mêmes. Elles recherchent autre chose : elles veulent recevoir dans les meilleures conditions possibles, et au besoin en passant outre aux termes du contrat, les biens, les services, les avantages en nature ou les fonds qui constituent la contre-prestation sur laquelle elles comptent.

[155] Tous les exemples qui viennent d’être énumérés présupposent, et ont pour dénominateur commun, une forme ou une autre de difficulté sérieuse et imprévue en cours d’exécution d’un contrat. Il est vraisemblable que parmi les difficultés de cet ordre se trouvent d’authentiques cas de hardship au sens que les Principes d’UNIDROIT donnent à ce terme. La santé ou la survie financière d’une partie au contrat s’en trouve alors menacée. Dans de telles conditions, la partie qui se verrait refuser un atermoiement, un allègement de ses obligations, un réaménagement du contrat ou toute autre concession objectivement raisonnable et non préjudiciable du point de vue de son cocontractant, pourrait faire valoir devant le tribunal que ce cocontractantmanque de la sorte aux exigences de la bonne foi : il se conduit de manière irrationnelle et inexplicable, en un mot, déraisonnable. L’hypothèse d’un tel manquement aux exigences de la bonne foi par le cocontractant, et celle d’un abus commis par lui dans l’exercice d’un droit contractuel, sont alors très voisines. Peut-être même s’agit-il, du moins dans certains

cas, d’une seule et même chose. En ce sens, la réponse formulée plus haut dans les dernières lignes du paragraphe [127] tient toujours.

[156] Mais le dossier tel qu’il se présente ici ne permet pas de conclure que l’appelante, in concreto, se trouve dans une situation semblable. Bien au contraire. Non seulement est-elle viable et même prospère, mais à une date future et certaine, ses engagements envers l’intimée prendront fin et elle contrôlera à elle seule des installations et des équipements de grande valeur, dotés d’un considérable potentiel de revient. Comme on l’a vu plus haut aux paragraphes [44] à [47] et [56] de cet arrêt, le juge de première instance a estimé que le rapport de l’expert Lapuerta était probant sur un point essentiel: ces actifs n’auraient jamais vu le jour sans les échelles tarifaires négociées en connaissance de cause par les parties entre 1966 et 1969. L’appelante réclame aujourd’hui de l’intimée qu’elle partage des profits auxquels l’intimée a droit en vertu du contrat d’énergie, qui sont très supérieurs aux attentes initiales des parties, mais qui ne sont que la juste contrepartie des risques assumés par l’intimée en 1969.

[157] Qui plus est, à quelques reprises pendant la durée du contrat d’énergie, l’intimée a démontré sa volonté de négocier et de conclure avec l’appelante des ententes parallèles qui, certes, étaient mutuellement avantageuses pour les deux parties, mais qui comportaient de réelles concessions en faveur de l’appelante ou de ses actionnaires. Le juge de première instance fait état de ces négociations et des ententes qui en ont résulté aux paragraphes [176] à [194] de ses motifs. Dans la preuve versée au dossier, il n’y a donc aucun indice de mauvaise foi effective de la part de l’intimée, mais seulement une prétention en ce sens de la part de l’appelante, qui ne satisfait pas au critère énoncé ici au paragraphe [155].

[158] Selon un autre aspect de la thèse plaidée par l’appelante, l’équité que mentionne l’article 1434 C.c.Q. justifierait l’intervention du tribunal lorsque l’équilibre contractuel est fondamentalement altéré en cours d’exécution. L’équité, autre « notion floue, difficile à cerner avec précision et encore plus à véritablement définir »206, sert à son tour de principe directeur sous-jacent pour développer une argumentation proche de la théorie de l’imprévision. Même si l’on admettait la proposition de l’appelante pour fins de discussion, l’équité ne saurait jouer que dans des situations du type de celles envisagées plus haut au paragraphe [155]. Donner à cette notion la portée que lui prête l’appelante équivaudrait encore une fois à introduire une forme de justice distributive en droit des contrats. Ce n’est pas le rôle que le législateur a confié aux tribunaux.

* * * * *

[159] Une conclusion de portée plus générale découle de l’analyse qui précède. Elle peut apporter quelques éclaircissements utiles sur le rapport qui paraît exister aujourd’hui en droit québécois entre les exigences de la bonne foi et les situations plus ou moins assimilables à des cas d’imprévision. Hors les cas de véritable hardship, notion dont le sens a été explicité ci-dessus aux paragraphes [152] à [155], le principe général de bonne foi qu’énoncent les articles 6, 7 et 1375 C.c.Q. n’est d’aucun secours à une partie qui fait face à la même situation que l’appelante. En réalité, l’avantage excessif (gross disparity) est ce dont se plaint ici l’appelante : le marché de l’énergie électrique a évolué de manière telle que, dans le cadre d’un contrat par ailleurs rentable pour elle comme pour l’intimée, cette dernière amasse des profits proportionnellement très supérieurs à ceux que

l’appelante peut espérer obtenir en vendant son électricité à l’intimée. Rien n’empêche un législateur d’intervenir pour corriger un déséquilibre de ce genre. C’est ce qu’a fait le législateur français en 1804, et au moyen d’une règle précise, lorsqu’il a promulgué l’article 1674 du Code civil. Toujours en vigueur aujourd’hui, cet article prévoit que le vendeur d’un immeuble peut demander la rescision de la vente s’il « a été lésé de sept douzièmes dans le prix [de l’]immeuble ». Comme le soulignait une source de doctrine en 1998, « [l]e problème de l’avantage excessif, ou – en termes civilistes – de la lésion, pose la question classique du juste équilibre entre les prestations contractuelles au moment de la formation du contrat. Le doyen Ripert y voyait "une éternelle revendication de l’équité blessée" ». Ce problème de l’avantage excessif peut survenir au moment de la formation du contrat, mais aussi en cours d’exécution par suite d’un changement important de circonstances. Le législateur québécois a pris position en écartant, sauf exceptions, la lésion entre majeurs (il n’y adans le Code civil du Québec rien de semblable à l’article 1674 du Code civil français), en traitant par prétérition la théorie de l’imprévision que l’ORCC lui recommandait pourtant d’adopter, et en affirmant dans le code que la bonne foi est un principe général qui parcourt le droit civil dans son ensemble. Accepter la thèse de l’appelante sur la bonne foi et lui donner raison en l’absence d’un hardship serait admettre qu’un redressement judiciaire s’impose parce que son contrat avec l’intimée est lésionnaire en raison d’un avantage excessif. La proposition ne résiste pas à l’analyse en droit civil québécois actuel.

[160] Vu cette conclusion, il est inutile de revenir sur les autres questions de droit débattues en première instance.

POUR CES MOTIFS, LA COUR :

[161] REJETTE l’appel, avec frais de justice.}}

Source

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