Data

Date:
22-03-2010
Country:
Italy
Number:
278
Court:
Tribunale Terni
Parties:
Intesa Gestione Crediti SpA v. Sitel Srl

Keywords

UNIDROIT PRINCIPLES AS A MEANS OF INTERPRETING THE APPLICABLE DOMESTIC LAW (ITALIAN LAW)

AVOIDANCE OF CONTRACT IF ONE OF THE PARTIES CEASES TO EXIST - INADMISSIBLE - REFERENCE TO UNIDROIT PRINCIPLES ADMITTING AVOIDANCE ONLY FOR MISTAKE, FRAUD, THREAT AND GROSS DISPARITY

Abstract

A, an Italian company, after entering into a contract with C, a Jordanian company, for construction works in Jordan, asked B, its bank, to issue in favour of C performance bonds to guarantee satisfactory performance of the contract. When B, after paying C the bonds, requested from A reimbursement of the amount it had paid to C, A objected that B should have refused to pay C for a number of reasons. First, because, as B well knew, the real counterpart of the export transactions was the Ministry of Industry of Iraq whereas C’s role was merely a formal one designed to hide the transactions with Iraq which at the time of conclusion of the contract were illegal due to an international embargo on Iraq. Moreover, the real beneficiary of the performance bonds, i.e. the former Ministry of Industry of Iraq at the time C requested payment no longer existed, since after the invasion of Iraq by the U.S. a new political regime in Iraq was established.

The Court decided in favour of B. First of all it recalled that the embargo was no longer in force when C requested payment of the bond. Moreover the Court held that the mere fact that the real counterpart of A no longer existed after a new government had come into power in Iraq did not costitute a sufficient reason for invalidating the contract as the new government was in fact the successor of former government. In support of its conclusion the Court referred to the UNIDROIT Principles (2004 edition) according to which avoidance of a contract was possible only in case of mistake, fraud, threat and gross disparity but not when one party ceases to exist and is succeeded by another.

Fulltext

FATTO

Banca Intesa S.p.A., per mezzo della propria mandataria Intesa Gestione Crediti S.p.A., assume: che nell'agosto 2000 il proprio cliente Sitel S.r.l. le faceva richiesta di rilasciare, nel proprio interesse, due performance bonds a garanzia della buona esecuzione di due contratti di appalto, da realizzarsi in Giordania, conclusi, in data 28 luglio 2000, dalla stessa Sitel con l'impresa di diritto giordano A.W. S.N., individuati con il n. 69/1, d'importo di USD 412.500, e con il n. 69/2, d'importo di USD 330.000; che manifestava la propria disponibilità a rilasciare il performance bond a garanzia della buona esecuzione assunte dal proprio cliente con il contratto n. 69/1; che di conseguenza la Sitel S.r.l., con lettera dell'8 agosto 2000, si impegnava a rimborsarle a semplice richiesta e senza la facoltà di opporre eccezioni tutte le somme eventualmente corrisposte a seguito dell'escussione della garanzia ad opera del beneficiario;
che nel corpo della predetta lettera la Sitel S.r.l. precisava che, a seguito di pagamento successive all'escussione delta garanzia, la banca garante si sarebbe dovuta preventivamente rivolgere alla CARIT S.p.A., la quale si era resa controgarante in suo favore, e che soltanto a seguito di un lasso di tempo ragionevole, comunque non superiore a sei mesi, senza il perfezionarsi del pagamento, le avrebbe potuto direttamente richiedere il rimborso di quanto pagato; che con telex n. 5861 del 9 agosto 2000 chiedeva alla Jordan National Bank Pie con sede in Amman di emettere, per conto della Sitel S.r.l. ed in favore del committente A.W. S.N., a fronte del contratto n. 69/1 un performance bond fino all'importo di USD 412.500; che l’11 ottobre 2000 la predetta banca giordana emetteva, come richiesto, il performance bond n. -omissis- di USD 412.500 in favore di S.N.; che con messaggio swift del 24 novembre 2003 la Jordan Nation al Bank Pie le comunicava l'intervenuta attivazione della garanzia da parte del beneficiario N. e, conseguentemente, le faceva richiesta di accredito del relative controvalore, escutendo la controgaranzia in suo favore; che a seguito di chiarimenti resi dalla banca giordana su sua richiesta, provvedeva all'accredito con messaggio swift del 16 novembre 2004; che con lettera del 17 novembre 2004 faceva richiesta alia CARIT S.p.A. e alla Sitel S.r.l. di rimborsarle la somma di denaro di euro 318.494,94 (pari al controvalore di USD 412.500); che la Sitel S.r.l. si opponeva a detta richiesta assumendo: che la banca giordana non aveva rilasciato la garanzia a suo tempo richiesta; che il rapporto di garanzia in parola si inseriva in una operazione commerciale vietata di esportazione di beni in Iraq perché in contrasto con le misure d'embargo vigenti; che comunque il beneficiario finale della garanzia, il Ministero dell'Industria iracheno, non era più esistente a seguito dell'invasione del Paese ad opera dell'esercito statunitense;
che le argomentazioni opposte dalla Sitel S.r.l. non erano tali da giustificare l'inadempimento della richiesta di rimborso, tenuto conto dell'obbligazione a tale titolo contratta dalla convenuta.
La Sitel S.r.l. deduce: che la banca attrice, in data precedente a quello del pagamento dalla stessa effettuato in favore della banca giordana, veniva posta a conoscenza del fatto che l'oggetto della garanzia era un’operazione di esportazione di beni e servizi in Iraq ed in favore del locale Ministero dell'Industria, posta in essere in violazione delle vigenti misure d'embargo; che, in particolare, il D.L. n. 220 del 1990 e il Reg. CE n. 1210 del 2003 vietavano, rispettivamente nell'ordinamento nazionale e in quello comunitario, le operazioni di esportazione verso l'lraq; che di conseguenza l'attrice avrebbe dovuto opporre alla richiesta di pagamento proveniente dalla banca giordana l'exceptio doli; che comunque dalla documentazione consegnata alla banca attrice, contenente i regolamenti contrattuali perfezionatisi tra la Site! S.r.l. medesima e il N., era evidentemente rilevabile il ruolo meramente formale rivestito da quest'ultimo, al solo di fine di occultare la vera natura del committente principale eludendo le norme sull'embargo, e la veste di unico contraente effettivo assunta dalla Sitel S.r.l. nei confronti della società pubblica irachena; che, in particolare, la banca attrice avrebbe dovuto rilevare i profili di abuso insiti nell'escussione della garanzia autonoma da parte del N. ed in particolare la nullità dell'operazione di simulazione soggettiva volta ad occultare l'identità del vero committente, nota al garante; che di conseguenza la banca attrice avrebbe dovuto opporre la carenza di legittimazione sostanziale del N. ad azionare la garanzia, posta la sua qualità di mero beneficiano apparente della stessa; che peraltro prima del pagamento da parte dell'attrice della somma di denaro oggetto della garanzia, provvedeva a consegnare a Banca Intesa S.p.A. gli atti difensivi depositati innanzi al Tribunale di Roma nell'ambito di una controversia pendente tra la Sitel Sri e lo N. dai quali emergeva chiaramente la veste di interposto di quest'ultimo; che peraltro a seguito dell'occupazione dell'Iraq da parte degli Stati Uniti d'America era venuto meno l'effettivo committente dell'appalto e, pertanto, il solo soggetto effettivamente legittimato all'escussione della garanzia; che comunque l'attrice non forniva alcuna prova dell'allegato pagamento; che il beneficiario della garanzia emessa dall'attrice non era comunque il N., come richiesto, ma la Rafidain Bank; che pertanto, era suo diritto vedersi restituire tutti gli importi in denaro indebitamente richiesti dall'attrice e alla stessa corrisposti a titolo di commissioni e interessi per i rapporti di garanzia intercorsi, pari a complessivi euro 129.584.48; che l'attrice avrebbe dovuto risarcirle, danni causatele a causa del mancato "blocco" della garanzia.

MOTIVI DELLA DECISIONE

OSSERVA
che il contratto azionato dalla Jordan National Bank nei confronti dell'istituto bancario attore integra una fattispecie negoziale di controgaranzia autonoma a prima richiesta in forza della quale il controgarante (Banca Intesa S.p.A.) e obbligato a pagare alla controparte - beneficiaria la somma di denaro di USD 412.500.00 senza la facoltà di sollevare eccezioni eventualmente spettanti al debitore principale in forza del rapporto di valuta e a sua semplice richiesta scritta attestante l'escussione da parte dello N. della sottostante garanzia (emessa su richiesta della stessa Banca Intesa S.p.A., a sua volta mandatario della Sitel S.r.L, da parte della Jordan National Bank in favore dello N.: cfr. doc. 6 fasc. attrice);
che in forza del regolamento negoziale della controgaranzia l'insorgenza dell'obbligo di pagamento in capo al (contro)garante aveva luogo a seguito della mera dichiarazione del beneficiario, Jordan National Bank, in merito all'intervenuta escussione della garanzia, senza che detta richiesta dovesse essere giustificata da alcuna documentazione;
che la banca italiana controgarante si obbligava altresì a non opporre alcuna eccezione relativa al rapporto di valuta sottostante, ivi comprese quelle relative all'inesistenza e alla invalidità ed inefficacia dei rapporti di base: scopo di tale clausola, che integra il più pregnante indice rivelatore della fattispecie del contratto autonomo di garanzia, è quello di coprire, per mezzo della garanzia, anche i cd. rischi atipici correlati alla nullità del rapporto principale, assicurando in ogni caso al beneficiario una prestazione succedanea ed indennitaria per la "frustrazione" subita a causa del mancato adempimento del debitore, anche se per causa allo stesso non imputabile;

(...)

che il "distacco" del rapporto di garanzia da quello fondamentale, tipico della fattispecie negoziale in esame, rende tale assetto di interessi particolarmente vantaggioso nel commercio internazionale, ove le parti, le quali appartengono ad ordinamenti diversi, non possono conoscere né prevedere le cause giuridiche che rendono nullo un contratto in un ordinamento straniero, né potrebbero accollarsi i rischi di veder sfumare i loro diritti a causa di provvedimenti economici restrittivi adottati nel Paese della controparte debitrice (nelle Uniform Rules on Credit Guarantees, elaborate dalla Camera di Commercio Internazionale di Parigi si definisce la demand guarantee come "quel contratto, comunque qualificato, fonte dell'impegno a pagare una somma di denaro su presentazione di una richiesta conforme a quella prevista dai documenti stabiliti"; agli stessi principi di autonomia del rapporto di garanzia da quello fondamentale è conformata la Convenzione UNCITRAL sulle garanzie autonome e le Stand-by Letters of Credit) ;
che volendo individuare i singoli momenti negoziali dell'operazione giuridico-economica sin'ora descritta, gli stessi vanno colti: a) nel rapporto di valuta, intercorrente tra il debitore (ordinante la garanzia) e il creditore (beneficiario della garanzia); b) nel contratto di mandato intercorrente tra l'ordinante e il garante: il primo, a fronte del pagamento di una provvigione, dà incarico al secondo di emettere una garanzia autonoma in favore del proprio creditore (nella specie a garanzia della corretta esecuzione delle obbligazioni assunte con il contratto n. 69/1 del 28 luglio 2000 in favore dello N.: cd. performance bond); c) nel contratto autonomo di garanzia, con il quale il garante si obbliga nei confronti del beneficiario ad eseguire la prestazione; d) nell'eventuale controgaranzia, in forza della quale la banca controgarante si obbliga in favore della banca controgarantita negli stessi termini di cui al precedente punto e);
che qualora il beneficiario escuta la garanzia alla quale il garante è tenuto, quest'ultimo si potrà rivalere sull'ordinante per ottenere il rimborso della somma pagata: la legittimazione del garante poggia sul rapporto di mandato che lo lega all'ordinante, nei cui confronti può esercitare la c.d. actio mandati contraria;
che l'autonomia del rapporto di garanzia rispetto a quello di valuta sottostante che, come si è più volte rilevato, riveste l'essenza fondamentale della fattispecie, può condurre però all'adozione di condotte abusive da parte del beneficiario e ai danni del debitore-ordinante che, in ultima istanza, sarà colui che ne sopporterà il pregiudizio;
che i rischi maggiori, per il garante, possono provenire dalla richiesta del creditore anche quando il rapporto di valuta sia inesistente o nullo, ovvero qualora il debitore-garantito abbia correttamente adempiuto le proprie prestazioni; I'interrogativo da porsi è quindi se il garante possa in tali casi opporre delle eccezioni al beneficiario e, in caso positivo, se il promittente la garanzia sia obbligato ad opporsi alla pretesa avanzata, ovvero sia esclusivamente munito di una facoltà a riguardo;

(...)

che diverso è però il caso in cui il vizio di nullità del rapporto sottostante derivi da contrarietà a norme imperative, ovvero dall'illiceità della causa, dei motivi o dell'oggetto: in un'ipotesi siffatta occorrerà ammettere la trasmissione al rapporto di garanzia di un tale vizio genetico del contratto base, posto che, altrimenti, si consentirebbe il perseguimento di quell'utilità che l'ordinamento vieta (cosi Cass. n. 26262 del 2007);
che l'illiceità del rapporto base integra pertanto un'eccezione immediatamente riferibile al contratto di garanzia attraverso la menzione in esso del rapporto di valuta;
che mentre nell'ipotesi in cui il rapporto di garanzia sia stato stipulato tra soggetti appartenenti al medesimo ordinamento giuridico non si porrà alcun problema di individuazione delle ragioni di illiceità, deve ritenersi che, qualora il contratto di garanzia sia transnazionale potrà essere fatta valere esclusivamente l'illiceità per violazione delle norme di ordine pubblico internazionale: come rilevato in dottrina, infatti, "sostenere il contrario significherebbe dare rilevanza ad esempio a misure valutarie restrittive, a provvedimenti di confisca di crediti stranieri, ai pericoli connessi a rivolgimenti politici e quindi di andare contro la funzione della garanzia in esame che è stata creata dal ceto mercantile proprio per assicurare il beneficiario contro i rischi protetti";
che nella specie deve escludersi che il [contro]garante, Banca Intesa S.p.A., avrebbe potuto e dovuto opporre nel novembre 2004 (data di escussione della garanzia da parte della Jordan National Bank) la nullità del rapporto principale per violazione delle norme di embargo: con risoluzione n. 4671 del 22 maggio 2003 (immediatamente esecutiva in Italia a mente del D.L. 7 aprile 1995, n. 7 istitutivo di un meccanismo automatico di attuazione di tutte Ie decisioni del Consiglio di Sicurezza e dei tutti i regolamenti comunitari che dispongono la sospensione o revoca di misure sanzionatorie precedentemente imposte) il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite ha revocato le misure di embargo nei confronti dell'Iraq prese con le sue risoluzioni n. 661 del 1990 e 778 del 1992;
che in senso contrario non rileva la circostanza che il contratto di valuta fosse illecito per violazione delle norme imperative internazionali di embargo vigenti al momento del suo originario perfezionamento: ai fini della valutazione di nullità in parola occorre infatti porsi al momento dell'adempimento della garanzia, concludendo per l'esistenza del vizio esclusivamente nell'ipotesi in cui il risultato in tal modo assicurato integri una modalità fraudolenta volta ad eludere l'applicazione di una norma di divieto vigente (dovendo la ratio della comunicabilità dei vizi di illiceità del contratto presupposto al regolamento autonomo di garanzia rinvenirsi nell'esigenza di impedire che attraverso il secondo contratto si finisca, fraudolentemente, per assicurare il risultato che l'ordinamento vieta);
che le considerazioni che precedono, tese ad escludere l’opponibilità da parte del garante dell'eccezione di nullità per vizi strutturali del rapporto base, inducono a disattendere la tesi avanzata dalla Sitel S.r.l. secondo cui la banca attrice avrebbe dovuto rifiutare l'adempimento delle prestazioni di garanzia, invocando la simulazione soggettiva dell'operazione sottostante e, in particolare, la mera qualità di parte interposta rivestita dallo N. (formalmente indicato dalla Sitel s.r.L, ordinante la controgaranzia autonoma, quale beneficiario della garanzia emessa dalla banca giordana controgarantita: cfr. doc. 2 fasc. Intesa Gestione Crediti S.p.A.);
che deve escludersi, infatti, a prescindere dall'evidenza della prova di cui il garante dispone, che quest'ultimo possa rifiutare l'adempimento della prestazione di garanzia invocando la simulazione oggettiva o soggettiva del rapporto di valuta: la banca deve limitarsi a verificare l'identità soggettiva tra il richiedente la prestazione e la parte (formale) beneficiaria del contratto autonomo di garanzia (individuata in esecuzione delle indicazioni provenienti dall'ordinante) nonché la regolarità e completezza dei documenti eventualmente presentati per escutere la garanzia; tale conclusione discende logicamente dall'assenza di accessorietà del rapporto di garanzia, che priva la banca del potere di opporre al creditore-beneficiario eccezioni non riguardanti il rapporto diretto con esso (tale non è il difetto strutturale del rapporto base) e, in ambito transnazionale, sembra trovare conferma nella già riportata definizione della demand guarantee contenuta nelle Uniform Rules on Credit Guarantees, elaborate dalla Camera di Commercio Internazionale di Parigi, nonché nel disposto di cui alla lettera b) dell'art. 19 della Convenzione UNCITRAL sulle garanzie autonome, che prevede la possibilità per il garante di sospendere il pagamento esclusivamente laddove "non appare dovuto sulla base di quanto attestato nella relativa domanda ovvero nei documenti portati a corredo della stessa"; che sarà poi il debitore principale (dopo aver risarcito la banca garante) a poter agire contro il beneficiario-interposto con l'azione di ripetizione d'indebito;
che il problema dell'abusiva escussione della garanzia può presentarsi, oltre che nei casi di vizio genetico del contratto principale, anche nel caso in cui si verifichino vicende successive idonee a minare la legittimazione del beneficiario ad incamerare la garanzia;
che in ipotesi di dolo o frode del beneficiario è pacificamente ammesso, in forza del principio generale fraus omnia corrumpit (presente in tutti gli ordinamenti) che il garante possa sollevare una exceptio doli generalis, rimedio che, sebbene non previsto da alcuna norma specifica, rinviene il proprio radicamento nella clausola generale di buona fede nelle relazioni commerciali, che costituisce uno del principi di ordine pubblico internazionale;
che la portata transnazionale del potere-dovere del garante di opporsi alle condotte di frode adottate dal garantito rinviene sicura conferma nel già citato art. 19 della Convenzione UNCITRAL sulle garanzie autonome, che, nel tipizzare le eccezioni opponibili dal garante al fine di paralizzare il proprio obbligo di pagamento, così dispone: "Se è manifesto e chiaro che: a) la richiesta del creditore è supportata da un documento "not genuine" o falsificato; b) il pagamento non appare dovuto sulla base di quanto attestato nella relativa domanda ovvero nei documenti apprestati a corredo della stessa; c) l'escussione, avuto riguardo al tipo o allo scopo della garanzia, non abbia una "conceivable basis";
che in questo ambito concettuale deve esaminarsi la tesi esposta dalla convenuta secondo cui la banca controgarante avrebbe dovuto sospendere il pagamento opponendo il venir meno della effettiva controparte del proprio mandante (lo Stato Iracheno) a seguito del radicale mutamento dell'apparato di governo del Paese determinatosi, nel marzo 2003, a causa dell'invasione dell'Iraq da parte degli Stati Uniti d'America;
che delta tesi deve essere disattesa sia in forza delle considerazioni svolte in punto di incomunicabilità al rapporto di garanzia delle vicende simulatorie proprie del contratto fondamentale, sia rilevando che in forza dei principi di diritto privato internazionale deve escludersi che il mutamento del regime di governo costituisca una condizione sufficiente per invalidare un contratto, verificandosi piuttosto una mera successione nel rapporto negoziale in corso (in questo senso può argomentarsi dai principi UNIDROIT dei Contratti Commerciali Internazionali, i quali subordinano l'annullamento del contratto alle sole ipotesi in cui lo stesso sia oggetto di errore, di dolo, di violenza o di eccessivo squilibrio nelle condizioni previste tra le parti, senza riconoscere a tal fine alcuna rilevanza al venir meno di uno dei contraenti in corso di rapporto, soccorrendo in tal caso i meccanismi successori);
che in forza delle considerazioni che precedono, l'actio mandati contraria proposta dalla banca nei confronti del proprio mandante, Sitel S.r.l., deve essere accolta;
che la Sitel S.r.l. deve pertanto essere condannata a rimborsare a Intesa Gestione Crediti, mandatario di Banca Intesa S.p.A., la complessiva somma di denaro di euro 318494,94, oltre interessi nella misura del tasso legale a decorrere dal novembre 2004 sino all'effettivo pagamento (deve disconoscersi invece il maggior danno richiesto ex art. 1224 c.c. in assenza di qualsivoglia allegazione sul punto ad opera dell'attrice);
che la Sitel S.r.l., soccombente, deve essere condannata a rimborsare a Intesa Gestione Crediti S.p.A., mandatario di Banca Intesa S.p.A., Ie spese processuali da quest'ultima anticipate, nella misura indicata in dispositivo; che la sentenza e esecutiva per legge (art. 282 c.p.c).

(...)}}

Source

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