Data

Date:: 18-09-2001
Country:: Argentina
Number:
Court:: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI)
Parties:: Nadal Nicolau, Carlos A. c. Departamento General de Irrigación

Keywords

TORT CLAIM BETWEEN TWO ARGENTINIAN PARTIES - REFERENCE TO UNIDROIT PRINCIPLES TO SUPPLEMENT APPLICABLE LAW (ARGENTINIAN LAW)

MITIGATION OF LOSSES – REFERENCE TO ARTICLE 7.4.8 UNIDROIT PRINCIPLES

Abstract

Tort claim between two Argentinian parties. Respondent’s employee destroyed Claimant’s irrigation system. The lower Court granted Claimant's request for damages. The Court of Appeal upheld the decision, but reduced the amount granted by the lower Court because Claimant had failed to fulfill his duty to mitigate the losses. The Court referred to Art. 7.4.8. of the UNIDROIT Principles to conclude that, irrespect of the nature of damages (contractual or delictual), there is a duty of mitigation.

Fulltext

Texto Completo: Mendoza, setiembre 18 de 2001.
1ª ¿Son procedentes los recursos interpuestos?
2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.
1ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes.
1. El 29/11/1995 Carlos A. Nadal Nicolau inició acción de daños y perjuicios contra Luis Naveda y contra el Departamento General de Irrigación por la suma de $ 300.000. Relató que el 30/11/1993, Luis Naveda operando una máquina retroexcavadora al servicio del Departamento General de Irrigación destruyó y retiró la toma y compuerta por la que se riega su propiedad, haciendo desaparecer los materiales colocados en el lugar. Que la compuerta y la toma estaban instaladas en el canal Pescara (hijuela Nueva Sánchez) que corre a los fondos y al oeste de su finca; que a raíz de estos daños, desde entonces, se ve imposibilitado de regar su propiedad y no ha podido realizar más cultivos con el consiguiente perjuicio económico. Relató que el codemandado Naveda estaba realizando, en esa oportunidad, en las inmediaciones de la compuerta del suscripto, trabajos de re-encauzamiento del cauce, debido a la inauguración de una nueva compuerta por la cual se iba a regar fincas ubicadas al norte de la calle Buenanueva. Dijo que la suma reclamada ($ 300.000) es la ganancia que el accionante ha dejado de percibir, habiéndose computado y deducido los gastos necesarios que hay que realizar para producir cebolla torrentina y zapallo anquito durante los años 1993, 1994 y lo cursado en 1995.
2. A fs. 69/73 compareció el Departamento General de Irrigación, contestó la demanda y solicitó su rechazo. Negó todos los hechos invocados por el actor, especialmente, que la rotura de la toma y compuerta por la que riega su propiedad el actor haya sido destruida por agente o maquinaria de la demandada en la fecha señalada por el actor. Negó también los montos reclamados, los que tildó de exagerados. En definitiva, relató que el colector Pescara (hijuela Nueva Sánchez) cumple una doble función: sirve como elemento conductor de aguas destinadas al riego de distintas propiedades empadronadas en la zona, y durante el período estival, sirve a los fines de la conducción y encauzamiento de las aguas pluviales que caen en una amplia zona de los departamentos de Maipú y Guaymallén. En especial, en el tramo donde se ubica la propiedad del actor (parte final del colector) recibe grandes caudales provenientes de aguas arriba. En marzo de 1993 (aproximadamente 8 meses antes de la fecha señalada por el actor), como consecuencia de lluvias extraordinarias, se produjo una creciente aluvional que afectó a la toma denominada Antonelli; esta toma beneficia a varios regantes de la zona. En esa misma época y por idénticas razones, se produjo el colapso de la toma de Nadal, impidiendo el ingreso del agua a su propiedad y a la vecina ubicada al norte. La inspección de cauce ideó una solución provisoria a los fines de que los regantes no se vieran perjudicados. Por expediente N° 26.278 se informó al subdelegado de la situación y se propuso la captación del recurso por la toma de Giuliani y su posterior distribución utilizando la hijuela perteneciente al actor. A los fines de conseguir la autorización para la utilización de la toma e hijuela se citó a Nadal y a otros regantes a una reunión informativa. El 13/04/1993 se labró un acta en donde consta la firma del actor por la que Nadal prestó su consentimiento a los fines de que su servidumbre sea usada para conducir el agua hacia su propiedad e inmuebles ubicados aguas abajo. Posteriormente, y sin explicación alguna, el actor se negó a que ingresara el agua, lo que obviamente perjudicó a los regantes vecinos. De estos hechos surge claro que el único responsable del supuesto perjuicio sufrido es el propio actor, ya que teniendo la posibilidad de dar solución a su problema, en una actitud caprichosa, se negó a colaborar. Finalmente, se gestionó la construcción de la nueva toma "Antonelli" por expediente N° 26.703. Así se dio solución a los regantes que hacían uso de esa toma; también se resolvió la situación de la Coop. Hortícola Guaymallén, a través de una toma que construyó Isgró, exclusivamente a su cargo, en la esquina sur-oeste de su predio. La toma de Nadal que hasta el momento servía para satisfacer las necesidades de dos propiedades (Cooperativa y Nadal) se transformó en una toma particular, en su exclusivo beneficio, por lo que no corresponde la intervención del Departamento General de Irrigación. En suma, el colapso de la toma del actor se produjo como consecuencia de las crecientes acaecidas en marzo de 1993, o sea, 8 meses antes de la fecha señalada por el actor; en noviembre de ese mismo año, ante la amenaza de nuevas crecientes, el Departamento General de Irrigación procedió al retiro de los elementos sueltos de la toma ya destruida de Nadal. O sea que la causa eficiente del daño son las crecientes de marzo de 1993, encontrándonos en presencia de la eximente prevista por el art. 514 del Cód. Civil. Por lo demás, la creciente no fue un obstáculo insalvable para el actor, como no lo fue para las propiedades vecinas, ya que se le ofrecieron soluciones que él no aceptó. Finalmente, "es responsabilidad exclusiva del regante la reconstrucción de la toma cuando ésta está destinada únicamente al servicio de su propiedad, como ocurre en el caso de autos".
3. Se rindió la siguiente prueba:
a) Instrumental:
- Nota firmada por Miguel Mathieu, Ing. hidráulico, manuscrita. Afirma que a pedido de Nadal ha realizado una inspección ocular del canal Pescara en la parte que se ubica la toma de agua de la propiedad del señor; que "a raíz de los trabajos de limpieza y profundización del cauce de agua abajo de dicha compuerta y a raíz de la diferencia de nivel entre el nuevo piso y el de la primitiva platea, se ha producido la total destrucción de paredes y platea de la obra de toma y grandes desbarrancos de las paredes del canal. Además, se ha producido una profundización del cauce en alrededor de un metro y medio con respecto al piso de la toma de agua, lo que hace totalmente imposible la desviación del agua para el riego". Este instrumento no menciona fecha y tiene varias tachaduras, no salvadas.
- Expediente N° 128.975 originario de la Seccional Policial de Villa Nueva.
A fs. 1 comparecen Carlos A. Nadal Nicolau y Francisco Nadal Nicolau y relatan que en 1992 personal de Irrigación procedió a dragar el canal Pescara, que es de aproximadamente 4 metros de ancho; que el dragado se realizó en forma exagerada, procediendo a excavar por debajo del nivel normal existente; que al venir la primera creciente de agua, la fuerza de la misma procedió a socavar y a vencer la construcción de cemento (plataforma y paredes) en donde se colocaba unos tablones con la finalidad de regar cuando el caudal de agua era poco; que el 30 de noviembre, personas desconocidas con una máquina retroexcavadora procedieron a realizar trabajos en la mencionada hijuela; que la máquina retiró la base de cemento y las compuertas existentes haciendo desaparecer los materiales colocados en el lugar. A fs. 7 obra el acta de inspección ocular realizada por la Policía con la presencia de los testigos, Lorenzo Pedro López y Manuel Lobón. Se lee: "Se deja constancia que habiendo realizado una caminata por el callejón se observa a ambas márgenes del mismo plantación de cebolla, observándose que la misma se encuentra seca dado la falta de riego en la tierra, con el consiguiente peligro para la siembra, por la falta de líquido vital". Más adelante se consigna: "La parte faltante del cemento en donde se encontraba la compuerta de toma de agua no pudo ser vista en cercanía del lugar. Al parecer, el mismo fue trasladado del lugar a otro. En el lugar se observan huellas comunes de máquina pesada".
- Expte. N° 40.382 (14 fs.) y expte. N° 26.703 (28 fs.) originarios del Departamento General de Irrigación A fs. 1, el 30/9/1996, se presenta la Cooperativa Hortícola Cacique Guaymallén Ltda. y solicita al Departamento General de Irrigación la restitución del sistema de riego.
- Expediente N° 26.703; comienza con una solicitud del inspector de la hijuela Sánchez al presidente de la Coop. Guaymallén, Francisco Nadal, en la que se le pide autorización para fundar una toma en la hijuela Sánchez informándole que se proyecta abrir una acequia como servidumbre de riego para solucionar el riego de una propiedad del Isgró de 16 hectáreas ubicada al norte.
- Expte. N° 276.341 originario de la Comisión de Derechos y Garantías de la Cámara de Senadores de la Provincia, ingresado el 31/10/1995. Carlos A. Nadal Nicolau y Francisco Nadal Nicolau, este último por sí y como presidente de la Cooperativa Hortícola Guaymallén, denuncian que las propiedades que ambos tienen en calle Sánchez al 3000, eran regadas por el canal Pescara (ahora llamado hijuela Nueva Sánchez) hasta que el 30/11/1993 una máquina identificada con marca Poclaín, conducida por persona o personas desconocidas, destruyó la toma y compuerta, sin que hasta el momento se haya dado solución a dicho problema. Acompañaron copia del sumario policial que culminó con un auto dictado el 16/2/1994 del 4º Juzgado de Instrucción que dispuso su archivo desde que no surge acreditada responsabilidad criminal de terceras personas, ni comisión de hecho delictivo alguno. A fs. 10/13 los denunciantes acompañaron ocho fotografías del estado de las hijuelas. A fs. 22/24 contestó el Departamento General de Irrigación a la Comisión Legislativa y justificó el accionar de la máquina retroexcavadora. Concluyó que "La Inspección del cauce estima que ha cumplido con su cometido procediendo al retiro de la obstrucción y adoptando todas las medidas y acciones que el caso merecía, por lo que se considera que no se le puede atribuir responsabilidad alguna".
A fs. 29 obra la resolución N° 210 del 08/07/1993 por la que se resuelve tener por incluida la obra "reconstrucción toma hijuela Sánchez Río Mendoza en el plan de obras menores... con un crédito presupuestario de $ 8200". A fs. 34 se agrega copia de la resolución 506 del 09/8/1994 que aprueba el costo total de la reconstrucción toma hijuela Sánchez unificada en la suma de $ 7008,90 y da por terminada esa obra con fecha 06/12/1993. A fs. 36 se labra acta de una reunión celebrada el 13/04/1993, con la presencia de regantes perjudicados por el colapso de las tomas Nadal y Antonelli, el Cuerpo de la Inspección de Cauce, y el Subdelegado del Río Mendoza; declaran proceder a discutir y evaluar los motivos de rotura de las mencionadas tomas y las posibles alternativas de solución. Luego de un largo periodo de conversaciones, se llega al siguiente convenio para hacer provisoriamente uso de las aguas: "1. Los señores Giuliani ceden el uso de su servidumbre y su toma a los regantes de aguas abajo (usuarios de las referidas tomas Nadal y Antonelli). 2. Nadal, segundo regante aguas abajo, cede el uso de su servidumbre a los regantes de las citadas tomas. 3. La Cooperativa de ajos, tercer regante aguas abajo, también cede el uso de la servidumbre para los usuarios de la toma Antonelli. 4. El tiempo de cesión de servidumbres será hasta la corta anual de aguas 1993 -mes de julio - oportunidad en que cesará el convenio y se le habrá encontrado la solución de riego a los afectados. 5. La Inspección de Cauce homologa este convenio y será la que organice los trabajos pertinentes para la distribución como se ha convenido hasta su oportunidad". A fs. 38 Carlos A. Nadal, el 04/07/1996, solicitó la urgente intervención del Departamento General de Irrigación; dijo que al destruirse su toma y compuerta por la cual se surtía de agua, se encontraba imposibilitado de cultivar. A fs. 39 Nadal se presenta nuevamente a la Comisión de Derechos y Garantías e impugna los hechos afirmados por el Departamento General de Irrigación ulteriormente, Nadal se presentó nuevamente el 20/12/1996 y el 9/8/1996.
b) Informativa:
- Del Mercado Cooperativo Guaymallén.
- De la Dirección del Instituto Nacional de Ciencia y Técnicas Hídricas, Centro Regional Andino. Afirma que el Instituto no posee estación de medición de precipitaciones en la zona de Corralitos; que la más cercana ubica en Belgrano oeste N° 210 del Departamento Capital; en esa zona el 25/11/1993 precipitó un milímetro y el 30/11/1993 cero milímetro. En el mes de febrero de 1993 se registraron entre el cinco y el seis treinta milímetros, del seis al siete 8 milímetros, y del veinticinco al veintiséis, tres milímetros. Entre el uno de marzo y el treinta y uno de octubre se registraron las siguientes precipitaciones: cuatro al cinco de marzo, veintinueve milímetros; cinco al seis de marzo, veintisiete milímetros; dieciocho al diecinueve de abril, quince milímetros; diez al once de mayo, diez milímetros; veintidós al veinticuatro de setiembre, dos milímetros; treinta de setiembre al uno de octubre, tres milímetros; y veinte al veinticuatro de octubre, siete milímetros.
- Nota firmada por Francisco Nadal como presidente y José Miguel Fernández como secretario.
c) Testimonial de:
- Miguel Mathieu. Conoce los antecedentes a través del actor y afirma que la destrucción que vio se corresponde con las fotografías que se le exhiben. Declara ser ingeniero hidráulico y agricultor y que en diciembre de 1993 Carlos Nadal le requirió sus servicios profesionales; con motivo de esa intervención confeccionó en forma manuscrita un informe técnico, que reconoce es el agregado en fotocopia a fs. 24 de autos. Declara "que el piso de la toma estaba destruido con un pozo bastante grande a continuación de lo que era la toma de forma tal que el piso del canal, no recuerda exactamente, pero como un metro por debajo de la toma, digamos de la solera de compuerta de la toma". Dice que en "la margen izquierda quedaba un bloque de hormigón, pero también estaba destruido, tanto que quedaba dentro del cauce pero inclusive el agua pasaba por afuera. En la margen derecha quedaba un pequeño bloque de un metro aproximadamente de ancho, pero a continuación el cauce se desbordaba; estaba erosionado por lo que primitivamente era la toma, por los costados haciendo más ancho y profundo el cauce". Contesta que "estos trabajos deben haber sido hechos por una máquina excavadora, no pudiendo suponerse que haya sido hecha a mano". Que "los encargados o responsables de realizar los trabajos de limpieza, profundización y ensanchamiento de los cauces son Hidráulica o la Inspección de Cauces"; que "a raíz de la destrucción que ha relatado estaba impedido el ingreso de agua de riego para la finca de Nadal, y salvo haber hecho una obra bastante costosa que se puede sacar en base a otras compuertas que se han hecho más abajo". Que con motivo de su intervención pudo comprobar que la finca de Nadal estaba sembrada con cebolla. Que "a su criterio, los trabajos de profundización y ensanche estaban técnicamente bien realizados; lo malo es que no se haya previsto el daño por erosión a la compuerta. Da la impresión que han llegado con el dragado muy próximo a la compuerta; entonces ha quedado un saldo muy grande inmediatamente y la fuerza del agua erosiona aún más. Que el canal Pescara funciona en parte como canal de riego; no conoce las compuertas de abajo pero es público y notorio que recibe efluentes industriales. Que todos los canales de Mendoza reciben agua cuando llueve". No puede precisar si en el año 1993 hubo o no grandes tormentas. No conoció la toma de Nadal con anterioridad a la destrucción. La Departamento General de Irrigación tachó al testigo por su parcialidad manifiesta y haber incurrido en contradicciones en el interrogatorio.
- De Lorenzo Pedro López. Conoce a Nadal por haber sido obrero; estaba regando hasta las doce, dejó el agua puesta y en la tarde cuando volvió, se encontró que el agua se había cortado; fue hasta la compuerta y comprobó que todo había desaparecido. Que era el encargado de regar la finca; que en la ocasión que señaló advirtió que habían sacado completamente todos los murallones de la compuerta; que cuando él estaba regando, la toma y la compuerta estaban bien; que después las encontró destruidas; que no puede decir cuál ha sido la causa de la destrucción; que tres o cuatro meses antes hubo tareas de limpieza; que al momento en que ocurrieron los hechos la finca estaba totalmente cultivada, sembrada de cebolla; que la cebolla se perdió toda porque al no entrar más el agua del canal no se podía regar. Que también se sembraba zapallo y papa; que desde que se perdió la siembra ya no siguió trabajando para Nadal; que la finca está abandonada porque sin agua no se puede trabajar.
- José Miguel Fernández. No vio el levantamiento de la toma, pero sabe que por este hecho Nadal no ha podido regar; que por entonces era integrante de la Cooperativa Agrícola Cacique Guaymallén; que en 1993 la Cooperativa estaba prácticamente inactiva y que su principal actividad era el empaque de ajos; sabe que en noviembre de 1993 Nadal cultivaba su finca; cree que alternaba entre zapallo y papa y que cultivaba más o menos cuatro hectáreas y media. Que cuando se compró esa propiedad en un 50% para Nadal y en el otro para la Cooperativa existían la toma y compuerta y que la Cooperativa, desde esa época, se surtía de agua para el riego por la mencionada toma y compuerta; que después del hecho denunciado, Nadal no pudo seguir utilizando el agua del canal Pescara; que la Cooperativa tampoco pudo surtirse de aguas para riego por la toma y compuerta que compartía con Nadal. Que los reclamos formulados al Departamento General de Irrigación no han tenido respuestas hasta el momento que declara (17/03/1998). Que aunque no es técnico, ve que la propiedad no se puede regar porque está muy elevado el nivel respecto de la toma.
- Manuel Lobón. Sabe, por haber trabajado en la Cooperativa colindante, que Nadal tenía un trabajador que regó hasta las 12 del día; que cuando volvió a las 14:45 fue a ver el agua y ya no entraba; se fijó lo que había pasado y se encontraron que no había nada; no había canal ni muro. Que la finca de Nadal estaba cultivada con cebolla, aproximadamente en 4,5 hectáreas; que cultivaba desde hacía más o menos veinte años. Que la Cooperativa se surtía de agua para riego de la misma toma y compuerta; que a partir del hecho relatado Nadal no pudo continuar regando porque no había compuerta, porque había quedado mucho más ancho y porque el agua estaba más profunda. Que observó en el lugar restos de tierra extraídos del canal; que no vio restos o trozos de la estructura de la toma y compuerta; sólo un pedacito que había quedado sobre el lado izquierdo. Tiene conocimiento que la toma de la finca Ambrosi fue colapsada como consecuencia de las lluvias que cayeron en la zona en los meses de febrero y marzo de 1993. No puede precisar si fue en el mes de febrero o marzo pero siempre han habido crecientes grandes; sabe que el colector Pescara, además de conducir agua destinada al riego, cumple el fin de colector pluvial. Conoce que con motivo de la destrucción de la toma Antonelli se construyó una nueva toma en el esquinero sur oeste del predio de la Cooperativa. La Cooperativa no tuvo problemas porque de la misma hijuela de Ambrosi se hizo una sangría, una acequia, y con esa sangría se regó la finca; únicamente quedó sin regarse un cuadro de 80 metros, porque estaba muy alto y el agua no tenía posibilidades de subir. Que si no se hubiese podido realizar la sangría por la hijuela de Ambrosi el problema no se hubiese podido solucionar de ninguna manera; si no se le solucionaba el problema a Nadal lo mismo sucedía a la Cooperativa porque se surtían de la misma toma. Que la solución habría sido la construcción de una nueva toma. Sabe que las tomas de Nadal se mantenían en condiciones de limpieza; siempre han estado bien, y en las épocas que viene poca agua se pone un tablón. Entiende que la responsabilidad de tener las bocas y tomas en condiciones en cada propiedad es responsabilidad del propietario; en este momento, es el inspector, pero el responsable es el propietario.
- Diego Estudillo. A la época de los hechos era tesorero de la Cooperativa; sabe que Nadal tenía cultivada su propiedad con cebolla; que la Cooperativa y la propiedad de Nadal se surtían de agua para el riego de una misma toma y compuerta que estaba ubicada en la propiedad de Nadal.
d) Pericial: del Ing. Agrónomo Aldo Piacentini. La pericial fue observada y el ingeniero contestó las observaciones a fs. 233 y vta.
4. A fs. 260/264 el juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda por la suma de $ 192.000; impuso las costas a la demandada y estimó que esa suma incluía los intereses devengados hasta el día de la sentencia.
5. Apeló la demandada. El tribunal de apelaciones confirmó la sentencia. Razonó de la siguiente ma-nera:
a) El Departamento General de Irrigación fue demandado como empleador de Luis Naveda y usuario de la máquina retroexcavadora marca Pocalim. En consecuencia, la accionada resulta responsable por los daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidad (art. 1113).
La demandada no ha negado el hecho relatado por el actor en su demanda: retiro de la toma y compuerta por la que se riega la propiedad del actor; expresamente, al contestar la demanda dice que "procede al retiro de los elementos sueltos de la toma de Nadal". En suma, la intervención del operario y de la máquina de la demandada es un hecho reconocido.
b) La discrepancia entre las partes se concentra en el tema de si la toma y la compuerta ya estaban destruidas y por ende no cumplían su función, o si la toma fue inutilizada por el accionar del obrero de la repartición demandada. El Departamento General de Irrigación insiste en que la toma estaba colapsada a raíz de las grandes lluvias ocurridas en febrero y marzo de 1993. El juez a quo no atribuye importancia al acontecimiento climático y pone énfasis en el hecho inicial del dragado demasiado profundo realizado por la demandada. Se comparte el criterio judicial por las siguientes razones:
- Independientemente de los posibles aumentos en el caudal del agua en el Canal Pescara por las lluvias de febrero y marzo de 1993, está acreditado que a fines de noviembre de 1992 la repartición demandada dragó en forma exagerada el canal, disminuyendo la sustentación de la estructura de la obra existente, lo que provocó que en el primer aumento del caudal de agua ésta perdiera estabilidad y quedara afectada, aunque seguía cumpliendo su función, que era la de irrigar dichas propiedades. En esa oportunidad también se denunció que el 30/11/1993, personas desconocidas, con una máquina retroexcavadora rompieron la base y paredes, haciendo desaparecer los materiales que eran parte de esa estructura. La tacha de la demandada al testigo mencionado no es admisible, por cuanto no se advierte parcialidad alguna; relata los hechos en forma objetiva y clara, da razón de los mismos, es vecino de la zona y persona con título profesional habilitante. Además, su declaración coincide con la instrumental arriba mencionada.
- En consecuencia, el hecho desencadenante del posible colapso de las tomas del canal Pescara -Nadal, Antonelli, etc.- fue el trabajo mal realizado por el Departamento General de Irrigación. Pudo incidir luego el caudal pluvial, pero este meteoro no puede calificárselo de excepcional; por el contrario, los testigos dicen que eran hechos que se producían estacionalmente.
- De otra manera, no se explica que la demandada, que afirma que por la ley de aguas es obligación del actor construir su toma, haya convenido con los regantes perjudicados, entre ellos Nadal diversas alternativas de solución hasta julio de 1993, oportunidad en que cesa el convenio. Esto importó para la demandada reconocer negligencia en su actuación, y no pudo después arbitrariamente y "manu militari" terminar de destruir la toma del actor, por cuanto con ello se volvía sobre sus propios actos, conducta teñida de mala fe que nuestros tribunales no aceptan.
- Se ha probado que la toma del actor si bien no escurría con normalidad por alguna afectación en su estructura, no había perdido su función y si el actor debía ayudar a la derivación de las aguas con algunos tablones, la causa de ello fue el actuar negligente o imperito de la demandada en el dragado del canal.
c) Es evidente que el actuar del Departamento General de Irrigación del 30/11/1993 al retirar las bases de cemento y compuertas existentes ha configurado un ilícito civil, que produciendo daño, debe ser indemnizado (art. 1113, Cód. Civil).
d) La demandada no ha acreditado que el retiro de la toma fuera para evitar taponamientos que produjeran males mayores. Además, aunque así pudiera ser, la accionada debió emplazar al actor para que cumpliera con sus obligaciones y tuviera la posibilidad de ser escuchado en un juicio contradictorio (art. 18, Constitución Nacional y 176, ley de aguas).
e) Tampoco asiste razón a la demandada cuando afirma que su obligación de reparar está limitada al costo de reconstrucción de la toma. El litigio no se integró con este reclamo y el juzgador, por el principio de congruencia, no puede excederse en su función de juzgar. El actor reclama en su demanda los daños provenientes de no haber podido cultivar, sembrar en su predio por falta de agua y, por ende, no haber podido cosechar.
f) Por lo demás, el apelante no discute los siguientes hechos afirmados por el a quo:
- Está probado que la finca se dejó de cultivar por falta de riego.
- Se ha acreditado que mientras tuvo acceso al agua, efectuaba cultivos anuales varios (zapallitos, cebolla, ajo).
- Al momento de la cesación de riego, el actor tenía plantadas 4 has de cebolla.
g) La demandada aduce que la plantación de cebolla ya estaba seca y que ello emerge del acta de fs. 2 del expediente penal. Una lectura minuciosa del acta indica que lo afirmado por la demandada no surge en forma clara. En el acta se destaca la existencia de la plantación de cebolla y luego se agrega "observando que..." y evidentemente falta una palabra en el acta, que es lo que se encontraría seco, que podrían ser las acequias por falta de riego. Lo real es que en la inspección ocular se observó la existencia de una plantación de cebolla. No se dijo que la tierra estuviera sin cultivar, por lo que pierde relevancia la pretendida atribución de sequedad que quiere atribuirle la demandada. Por lo demás, existe prueba testimonial que acredita que el actor tenía plantada cebollas y otras hortalizas.
h) En cuanto a la extensión de los daños producidos y su monto, el razonamiento del a quo no ha merecido crítica del apelante quien se ha limitado a endilgar culpa a la actora, por haber estado un lapso prolongado sin construir la nueva toma que le habría solucionado el problema. Tampoco le asiste razón en este planteo, en primer lugar, porque la toma de la que se servía Nadal no era de su uso particular, sino que la compartía con la Cooperativa. Pareciera que la demandada pretende que al haberse solucionado en parte la provisión de agua para la Cooperativa por la toma Ambrosi y Balvero, el actor podría quedar librado a su suerte. Es evidente que la única que demoró la solución al actor fue la repartición. Tanto la Cooperativa como el actor efectuaron presentaciones ante el organismo de control, que no han sido resueltas. Emerge de los arts. 173 y 174 de la ley de aguas que es la autoridad administrativa quien debe resolver estas actuaciones, y el art. 148 exige orden y aprobación de la obra, por lo que el actor nunca podía realizar el trabajo por su cuenta.
i) Los autos 27.634 iniciados a raíz de otro pedido del actor ante el Senado de la Provincia, llegaron a conocimiento del Departamento General de Irrigación, sin que se adopte solución al respecto.
j) En suma, los daños sufridos por el actor no ocurrieron por su culpa sino por el actuar negligente y la desidia burocrática de la demandada, lo que ha irrogado un gran daño al actor e indirectamente al patrimonio provincial.
k) La existencia del pozo surgente en la propiedad del actor que podría haber paleado el daño es irrelevante, dado que a fs. 12 se informa que la ausencia de la toma de captación hace imposible encarar cultivos de cualquier tipo debido a que el escaso caudal disponible del surgente sólo servía como complemento de riego. O sea, lo decisivo para mantener el cultivo era la existencia de la toma.
l) El monto de los daños no ha sido discutido en forma concreta por el apelante, por lo que corresponde su confirmación.
6. Esta es la decisión que la actora recurre a través de los recursos de inconstitucionalidad y casación.
II. El recurso de inconstitucionalidad deducido.
1. Los agravios del recurrente.
El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:
a) La sentencia afirma que las lluvias caídas entre los meses de febrero y marzo de 1993 eran habituales. Esta conclusión ignora prueba relevante, cual es el informe del INCITH de fs. 154 vta.
El tribunal desoye un informe de un organismo especialmente dedicado a este tipo de registros y se apoya en dos testimonios: el de Lebón y el de Mathieu, este último tachado; igualmente el tribunal aventa los testimonios confirmatorios de Fernández y de Gómez. La testimonial de Lebón ha sido mal interpretada; las lluvias podrán no ser un hecho habitual pero está acreditado que no eran las que el canal donde se ubica la toma soporta comúnmente a lo largo del año. El tribunal ha rechazado la tacha contra el testigo Mathieu, afirmando que la testimonial es coincidente con otras producidas, incluida la instrumental, y que el declarante es vecino y profesional. Sin embargo, en el desprolijo informe de fs. 24 Mathieu afirma que se ha dragado aguas abajo de la toma, pero después afirma que entre el piso de la toma y el nivel del dragado existe "un metro y medio" lo que no permite derivar agua para riego. Al resolver la tacha, la Cámara no ha tenido en cuenta que la toma donde se extrae el agua, es siempre aguas arriba de la compuerta -o tablones, como colocaba el actor- y el dragado fue hacia el otro lado; entonces, este dragado posterior y la mayor o menor diferencia de niveles, ¿en qué afecta la derivación del agua si la sección anterior de la toma, de donde se saca el agua, no fue modificada?
b) El tribunal tampoco meritúa que al supuesto informe se llega sólo después de una inspección ocular; por lo demás, la fuerza probatoria de quien hace una suerte de pericia privada debe ser escasa y sus dichos ser interpretados con rigor y escrupulosidad.
c) Ningún testigo, ninguna prueba instrumental que la cámara califica de "muy importante" hablan de que el dragado que la demandada concretó fuese demasiado profundo; sólo reafirman el hecho del dragado y de que fue la demandada quien retiró los restos. Tampoco existe ningún otro testigo ni instrumental que coincida con Mathieu de que el dragado fue la razón de la desestabilización de la toma. En consecuencia, la cámara no puede hablar de coincidencia, cuando justamente en las partes dubitadas de su declaración no coincide con nadie.
d) El fallo también concluye que estos acontecimientos climáticos no revisten mayor importancia porque el dragado demasiado profundo que la demandada concretara antes de las fechas de las lluvias fue el hecho clave, y no las lluvias mismas. La conclusión es equivocada en cuanto quita importancia a las lluvias respecto al deterioro de la toma.
El tribunal omite considerar un hecho suficientemente probado, cual es que después de las lluvias de febrero y marzo se vieron desestabilizadas las tomas Antonelli, Nadal, del actor y de la Cooperativa Frutihortícola. Esta suma de deterioros muestra con evidencia que no fue el dragado en el fondo de la toma del actor la circunstancia que causó la rotura de la toma, sino un hecho general que afectó a todas las tomas de la zona.
e) La sentencia también afirma que la toma no estaba colapsada; ambas sentencias parecieran convertir esta acción en un ejercicio semántico sobre el significado de la palabra "colapsar"; lo cierto es que cuando los técnicos del Departamento General de Irrigación y el actor utilizaron este vocablo, quisieron significar que la toma no cumplía más sus funciones. El propio actor acepta la utilización de este término.
La función de una toma es interponer un vallado al libre escurrimiento de las aguas para derivar las mismas hacia o por otros cauces o acequias; es decir, que para que la misma funcione no se necesita levantar el pelo o nivel del agua. En ningún caso, un regante está autorizado a extraer agua de cualquier tipo de cauce colocando tablones.
Si el actor recurría a colocar tablones para poder extraer agua, implica que la toma no funcionaba, y no por los dragados efectuados sino porque la toma había sido destruida por las crecientes de fines del verano de 1993; para fundar su conclusión respecto a la influencia causal del dragado, la cámara sólo cuenta con el lastimoso informe de Mathieu; no sólo se trata de un testigo tachado sino que el supuesto informe privado está fundado sólo en una mirada que echó al lugar; no hubo análisis, prueba de resistencia de materiales o sustentación de las estructuras, mediciones, consultas bibliográficas, etc. Un vistazo de alguien dubitado es muy poco para sostener una acción de $ 192.000.
f) De las constancias de autos, dada la ausencia de pruebas al respecto, surge que la actora no ha acreditado no haber podido reparar la toma en cuestión, sea por razones técnicas, económicas o personales. En las actuaciones administrativas se ha acreditado que reparar dicha toma no podía llevar más de 90 días y que su costo era de alrededor de $ 7000. La Cámara tiene para sí que la toma seguía cumpliendo su función por el hecho de que al momento del retiro de los restos (30/11/1993) Nadal tenía cultivadas 4 has de cebolla y porque algunos testigos refieren que a la sazón tomaba agua de la misma. Sin embargo, también está probado el "artificio" al que debía recurrir el accionante para extraer agua del canal, que no era otro que colocar tablones que obstruían el paso del agua. Es inaudito que se pretenda cohonestar una conducta que no es más que el incumplimiento de la ley de aguas, una falta administrativa, rayana quizás hasta en el robo del fluido.
g) La cámara también afirma que no se ha acreditado que la plantación de cebollas estuviese seca o no regada al momento del hecho generador de esta demanda. Esta afirmación ignora las constancias de la inspección ocular realizada por la Policía en ocasión de la denuncia efectuada por el actor obrante a fs. 7. El tribunal descarta esta probanza por haber faltado una palabra en la redacción y afirma que no queda claro qué era lo que estaba seco y qué regado. Esta conclusión responde a una idea preconcebida, que no quiere ver o inferir a qué se está haciendo referencia en dicha acta. No querer concluir que el vocablo faltante era tierra o eventualmente cebolla, es cerrar los ojos a la realidad del documento, rayano en la necedad. Por lo demás, consta sin duda alguna, que la tierra estaba falta de riego. A partir de tal probanza, debió ponerse sobre el actor la carga de probar que la plantación de cebolla por la que se reclama estaba en su correcto estado vegetativo y de desarrollo.
h) El tribunal concluye que las propuestas de solución alternativas que el Departamento General de Irrigación efectuó a los regantes afectados por las destrucciones de sus tomas implicó "reconocer negligencia en su actuación". Esta afirmación no se desprende de ninguna prueba, y menos de las actuaciones N° 27.634, documental en la que el tribunal pretende apoyarse para arribar a tan temeraria conclusión. Cabe recordar que el fallo de primera instancia afirma que debe existir solidaridad frente al regante, colaborando o ayudándolo económicamente en la construcción de la nueva toma; sin embargo, cuando se es solidario, el tribunal de grado afirma que existe admisión de culpa. La Departamento General de Irrigación propugnó soluciones a los regantes afectados para cumplir acabadamente con sus funciones, intentando evitar conflictos entre regantes y con los regantes. El mensaje fue claro: si destruyen una toma que no funciona, se harán cargo de las consecuencias; pero si no la destruyen, se harán cargo de los daños causados aguas abajo o en propiedades colindantes cuando los embanques por escurrimientos dificultados impliquen perjuicio para terceros.
De cualquier modo, las intenciones de arribar a una solución con todos los regantes afectados se vieron frustradas por la avidez y ambición desmedida del actor, quien pretende que el Estado le pague sus cinco años de "dolce fare niente".
i) Otra conclusión errada del tribunal es sostener que el Departamento General de Irrigación debió haber dado al actor la oportunidad de ser escuchado, de ejercer su derecho de defensa y de que no tomase la decisión de retirar los escombros de la toma sin dar su derecho a réplica. El tribunal ignora todas las actuaciones administrativas rendidas en el expediente 27.634 en las que obra el acta suscripta por el actor el 30/4/1993 en la que él mismo reconoce que la toma estaba colapsada y que el actor tuvo varias oportunidades de exponer sus puntos de vista y hasta de aceptar una alternativa de solución.
j) En suma, el actor aprovechó las actuaciones administrativas y judiciales para lograr con el paso del tiempo un agravamiento del daño por él sufrido.
2. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de Inconstitucionalidad en la Provincia de Mendoza.
Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de Inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal, en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del Cód. Procesal Civil de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de Petracchi y Caballero podría decirse que de la calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jurisdicción omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solución no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecería que la Suprema Corte de la Provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los demás órganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegación, idea errónea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Hilaria Pascual c. Blubana S.A. ED, 111-512).
En esta línea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.). Con idéntico criterio se ha resuelto que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional" (CNCasación Penal, sala III, 24/3/1994, LA LEY, 1995-B, 62).
Consecuentemente, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razon ables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso de Inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).
3. La aplicación de los principios reseñados al "sub lite".
Adelanto que, en mi opinión, el recurso resulta parcialmente procedente. La sentencia no es arbitraria en cuanto establece que la conducta del dependiente de la demandada ha causado un daño al actor; ni al valorar la prueba relativa a las cebollas existentes en el inmueble del actor; en cambio, sí lo es en lo relativo a la omisión de la concausalidad de la conducta de la actora y la extensión de los daños condenados a pagar. En los párrafos que siguen explicaré por qué.
4. Las lluvias caídas y la causa del daño.
a) La sentencia recurrida no niega que hubo lluvias y que éstas tuvieron incidencia en el estado en que la toma se encontraba antes de que operara la máquina retroescavadora (por lo demás, el hecho de que hubieron lluvias no puede ser negado, desde que ocho meses antes, el actor suscribió un convenio por el cual los regantes de la zona comprometida, bajo la dirección del Departamento General de Irrigación, acordaron una derivación temporal de las aguas para poder regar, dado el anegamiento producido por esas lluvias). Ocurre, sin embargo, que los jueces de grado han entendido que el actor siguió regando por su toma y que si Irrigación entendía que ese modo de regar era ilegítimo debió, antes de destruir esa toma, dar al regante oportunidad de defensa. El argumento, más allá de su acierto o error, no es arbitrario si se tiene en consideración que:
- Los jueces de grado han valorado diversos testimonios que acreditan que a la época en que la máquina retroescavadora intervino en el canal Pescara, a la altura de la toma del actor, él continuaba regando por su compuerta, y que luego de esa intervención no pudo hacerlo.
- Aunque ese modo de regar (colocar tablones para facilitar el ingreso del agua al terreno del propietario colindante) pudiese ser contrario al art. 140 de la ley de aguas, como lo afirma el recurrente, al parecer, a lo largo del canal Pescara ese uso está generalizado, y cuenta, al menos, con la anuencia tácita del inspector de cauce.
- El argumento relativo a la conducta desaprensiva de Irrigación que rompe definitivamente la toma -aunque con anterioridad funcionase defectuosamente- sin previo aviso al regante, no ha sido respondido eficazmente por el recurrente. Efectivamente, la queja se limita a señalar que "el tribunal ignora todas las actuaciones administrativas rendidas en el expediente 27.634 en las que obra el acta suscripta por el actor el 30/04/1993 en la que él mismo reconoce que la toma estaba colapsada", y que "el actor tuvo varias oportunidades de exponer sus puntos de vista y hasta de aceptar una alternativa de solución". Se advierte claramente que ninguna de estas razones son suficientes para explicar por qué Irrigación arrasó con la toma por la cual el agua ingresaba al terreno del regante, sin advertirle previamente que tomaría tan drástica medida.
- Como señala la sentencia, sin crítica del recurrente, con posterioridad a la destrucción final de la toma, el actor realizó diversas presentaciones a el Departamento General de Irrigación, reclamos que nunca fueron respondidos mediante un acto administrativo que acogiera o rechazara el reclamo de la reconstrucción de la toma.
b) En consecuencia, la prueba que se dice omitida y la que se denuncia como mal valorada por su especial subjetividad no es relevante, porque hayan tenido o no las lluvias la fuerza devastadora que se pretende, siempre queda pendiente un hecho probado por el actor, cual es que pese a la existencia de este fenómeno climático, el tan remanido "colapso" de la toma no le impedía seguir regando por la suya, aunque esa forma de regar fuese "formalmente antijurídica", pero acorde con los usos y costumbres deri-vados de las especiales características del canal Pescara.
c) Por lo anteriormente expuesto, tampoco resultan decisivas las argumentaciones relativas a la culpa presunta de la demandada que el tribunal deriva de haber convocado a los regantes para llegar a un arreglo, pues más allá de su acierto o error, estos razonamientos no son significativos o relevantes para la resolución de la causa.
5. La existencia de las cebollas y su posibilidad de ser vendida.
La aplicación de las reglas generales antes mencionadas lleva al rechazo de la queja relativa a qué elemento estaba seco (el terreno o las cebollas). Nada hay en la prueba que se dice ignorada o arbitrariamente interpretada que contradiga en forma manifiesta lo aseverado por la cámara. Se trata, en última instancia, de una mera discrepancia en la valoración del acta policial, defectuosamente redactada.
6. Las concausas y la extensión de la condena.
En cambio, en mi opinión, la sentencia es arbitraria respecto a dos cuestiones planteadas por el recurrente que no ha sido razonablemente respondida por los tribunales de grado, cuales son:
a) La incidencia causal de la conducta del actor en la fuente generadora del daño producido.
b) La extensión de los daños reclamados objetos de condena.
Paso, entonces, a referirme a estos dos puntos.
7. La conducta de la víctima y la posibilidad de reducir la producción de mayores daños.
a) Los hechos.
Como lo señala el recurrente, los regantes habían acordado un sistema alternativo de riego. Es verdad que ese convenio tenía vigencia hasta Julio de 1993 (época en la que se estimaba que el organismo estatal habría dado solución definitiva al problema que presentaban las tomas colapsadas), y que el hecho ilícito denunciado acaeció en noviembre de ese año. No obstante, es necesario señalar que el actor nunca proporcionó a las instancias judiciales una respuesta razonable sobre por qué no operó conforme al convenio en lugar de utilizar tablones (aunque este uso respondiera a las costumbres de los regantes). Tampoco ha explicado por qué, frente al hecho de la destrucción de su toma, no acudió a ese mismo convenio para evitar la producción de daños inmediatos (pérdida de cosecha) y poder regar de modo inmediato.
La inspección ocular me ha permitido advertir el modus operandi de lo oportunamente convenido; se trataba de una solución transitoria altamente favorable para todas las partes en conflicto, desde que el agua debía correr por acequias interiores paralelas al canal Pescara, de modo tal que ningún perjuicio especial producía al actor, quien aunque debía dejar pasar el agua por su terreno, la recibía fácilmente de su vecino aguas arriba, que también suscribió el convenio. Ninguna prueba rendida en autos acredita que Giuliani (el propietario aguas arriba del actor) se hubiese negado a permitir ese paso ni durante el tiempo de vigencia convenido ni con posterioridad si las obras prometidas aún no se habían concluido.
b) Los principios jurídicos.
Estos hechos son suficientes para convencerme que la actora no adoptó las medidas razonables que podrían haber reducido el daño; consectariamente, no pueden atribuirse jurídicamente al demandado todas las consecuencias dañosas contenidas en la sentencia de condena. Explicaré por qué:
Coincido con quienes opinan que en todo sistema normativo relativo al llamado Derecho de Daños, subyace un "deber" de la víctima de "mitigar o atenuar el daño sufrido". Este "deber" exige al acreedor del resarcimiento la adopción de "todas aquellas medidas que, atendidas las circunstancias del caso, se estimen razonables para evitar o paliar la propagación de las consecuencias del daño causado. No se trata de una obligación cuyo cumplimiento pueda exigirse jurídicamente por el causante del daño, sino una carga ("onere") cuyo incumplimiento precluye el resarcimiento de aquellas pérdidas que podían haberse evitado a minorado". "Como gráficamente expuso el juez inglés Pearson en 1963 en el caso Darbishire vs. Warran, el demandante tiene pleno derecho a ser tan extravagante como quiera, pero no a costa del demandado".
El llamado "duty of mitigation" o "duty of plaintiff to minimise damage" constituye un criterio esencial para la determinación de la extensión cuantitativa del resarcimiento.
En el derecho angloamericano, este criterio de delimitación cuantitativa de la indemnización se funda no sólo en el carácter compensatorio o resarcitorio y no punitivo de la indemnización, sino en razones de política socio-económica; éstas exigen "la promoción del uso cuidadoso de los recursos desincentivando, con la exclusión del resarcimiento, que el agraviado sufra pasivamente una pérdida que puede ser evitada con un esfuerzo razonable" (Soler Presas, Ana, "El deber de mitigar el daño". A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo del 15/11/1994, en "Anuario de Derecho civil", t. XLVIII, enero-marzo 1995, p. 960).
La regla es de antiguo cuño y fue recogida por Pothier quien, utilizando su famoso ejemplo de la vaca enferma que contagia al resto del ganado, considera que aun en los casos de dolo del vendedor, éste no ha de resarcir la pérdida de la cosecha sufrida por el comprador porque, muertos sus bueyes, no haya podido cultivar sus tierras, ni la pérdida de éstas porque la falta de ingresos le impida pagar sus deudas puesto que pudo prevenir la pérdida de la cosecha comprando o alquilando otros bueyes que arasen sus fundos, o arrendando las tierras que no vaya a cultivar (Así lo recuerda Criscuoli, "Il dovere di mitigare el danno subito", Riv. Dir. Civile, 1972, p. 568 parte primera).
El deber de mitigar el daño está expresamente contemplado por algunos códigos pertenecientes a países a los que nos une una tradición jurídica común, sólo que, respondiendo a esa tradición, no se lo menciona como un deber autónomo, sino unido a otras figuras jurídicas.
Algunos ligan este deber a la "concurrencia de culpas" o la "concurrencia de causas". Así por ej., el art. 1227 segundo párrafo del Código Civil italiano, bajo el título de "Concurso del hecho culpable del acreedor" dispone: "El resarcimiento no es debido por el daño que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria".
A la hora de fundar este tipo de disposiciones, la doctrina y la jurisprudencia italiana toman diversos caminos (no siempre alternativos, sino acumulativos) (me remito, especialmente, a la obra de Rossello, Carlo, "Il danno evitabile. La misura della responsabilità tra diligenza", ed efficienza, Padova, Cedam, 1990), cuales son:
- Los conceptos de causalidad y culpa. Sin embargo, destacadísimos autores advierten que mientras en la concurrencia de culpas o de causa strictu sensu, la conducta de la víctima configura con la del autor un hecho único, en el caso en estudio, aunque más no sea teóricamente, los hechos son dos: el primero, referido al autor, y el segundo, ulterior o posterior, al damnificado (Pinori, Alessandra, "Il danno contrattuale", Padova, Cedam, 1998, p. 341 y ss; Franzoni, Massimo, "Il danno al patrimonio", Bs. As., Ed. Giuffrè, 1996, p. 98; Cattaneo Giovanni, "Concorso di colpa del danneggiato", en Visintini, Giovanna, "Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale", Milano, Ed. Giuffrè, 1984, p. 42)
- El análisis económico del derecho; en tal sentido dice Giovanna Visintini: "Poner a cargo del causante deudor el costo de la consecuencia dañosa que habría podido ser evitada por el acreedor damnificado configura una solución antieconómica, en contraste con los principios de racionalidad económica que sugieren valorar comparativamente los intereses en conflicto y colocar correctamente los recursos y los costos de los daños" (Visintini, Giovanna, "Tratado de la responsabilidad civil", Bs. As., Ed. Astrea, 1999, t. 2 p. 267, N° 56 y sus citas).
- La noción de buena fe y de solidaridad social: "en la órbita aquiliana, como sucede en la contractual, el damnificado debe proceder de buena fe, es decir, no debe provocar un agravamiento cualitativo o cuantitativo del daño; se trata de una derivación lógica del principio según el cual el responsable sólo debe resarcir el daño por él causado; no uno menor, pero tampoco uno mayor" (Además de Visintini, ya citada, ver Bigliazzi Geri, Lina, "Risarcibilità del maggio danno e comportamento del creditore", en Rapporti giuridici e dinamiche sociali, Milano, Ed. Giuffrè, 1998, p. 986; esta autora destaca que se trata de una verdadera carga y no de una obligación; Franzoni, Massimo, "Il danno al patrimonio", Bs. As., Ed. Giuffrè, 1996, p. 102 y sus citas).
La doctrina y la jurisprudencia de los países que carecen de una norma expresa similar no es diversa a la que acabo de reseñar. El caso paradigmático es España, país en la que distinguidos autores se refieren al deber de atenuar el daño en ambas órbitas (Ver, entre otros, De Cuevillas Matozzi, Ignacio, La relación de causalidad en la órbita del derecho de daños, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 2000, p. 163 y sus citas; De Angel Yagüez, "Tratado de Respon-sabilidad civil", 3a ed., Madrid, Ed. Civitas, 1993, p. 845, etc.).
El Derecho argentino no es ajeno a esta tendencia; dice Jorge Mosset Iturraspe: "Habrá culpa concurrente cuando el perjuicio sufrido por la víctima reconozca como causa fuente, además de la conducta del victimario, su propio quehacer; pero también se da dicha concurrencia cuando la víctima omitiera realizar los actos encaminados a evitar o a disminuir el daño" (Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", 2a ed., Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1999, t. IV, p. 170; en esta misma posición Liz, Carlos A y Vella, Liliana, "La agravación del perjuicio por el damnificado", LA LEY, 1994-E, 295).
Correcta o no desde el punto de vista metodológico la asimilación del deber de mitigar con la concurrencia de culpas (para una crítica ver Soler Presas, Ana, El deber de mitigar el daño. A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo del 15/11/1994, en Anuario de Derecho civil, t. XLVIII, enero-marzo 1995, p. 963), lo importante es que hay acuerdo en que "aún tratándose de un daño causado exclusivamente por el demandado, no puede imputarse la posterior extensión o propagación de las consecuencias de dicho daño a un nuevo curso causal introducido por el demandante"; en otros términos, se niega el resarcimiento de la pérdida que sea una consecuencia agravada del daño-base cuya producción puede ser atribuida a la intervención de la víctima.
Es que, con independencia de las diferencias subsistentes entre la responsabilidad contractual y extracontractual en orden a la extensión de las consecuencias, las conductas abusivas son reprobadas expresamente en los todos los modelos jurídicos que circulan en la actualidad en nuestro país y en el derecho occidental. Así, por ejemplo, el artículo 7.4.8. de los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales" de Unidroit dice: "La parte incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en cuanto ésta podía haberlo reducido adoptando medidas razonables que no adoptó".
En seguimiento de estos principios, el Proyecto de Código Civil de 1998 prevé en su artículo 1585 sobre "Prevención del daño: Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) ... b) De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud... c) De no agravar el daño, si ya se ha producido".
Obviamente, en el análisis de esa conducta ulterior es menester tener en consideración las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, y sobre esa base fáctica determinar qué medidas podía (luego debía) haber adoptado el demandante para mitigar las consecuencias que del mismo daño-base podían derivarse en el futuro. Hay un cierto consenso en que la precaución exigible al acreedor del resarcimiento es la que se deduce del patrón de diligencia objetivo -el buen padre de familia, el "ordinary course of business del Common Law"- adecuado a las circunstancias objetivas y subjetivas del caso (conf. De Angel Yagüez, "Tratado de Responsabilidad civil, 3a ed., Madrid, Ed. Civitas, 1993, p. 845).
c) La subsunción de los hechos en estas reglas jurídicas.
En el caso, la actividad mitigadora del daño no exigía al actor altas fuentes de financiamiento, ni lo sometía a posiciones peligrosas o riesgosas, ni a eventuales daños a terceros. Efectivamente, para reglar le bastaba pedir a su vecino el cumplimiento de un acuerdo previo que desviaba las aguas de modo absolutamente razonable.
8. El lucro cesante reclamado por la actora.
Las sentencias de grado han hecho lugar parcialmente al reclamo del actor; disminuyeron los montos pero, en lo sustancial, hicieron lugar a su reclamo consistente en las "ganancias dejadas de percibir, habiéndose computado y deducido los gastos necesarios que hay que realizar para producir cebolla torrentina y zapallo anquito durante los años 1993, 1994 y lo cursado en 1995". Dada la reserva hecha en la demanda, el juez de primera instancia tomó el período que va desde noviembre de 1993 y lo prolongó hasta el dictado de su sentencia (febrero del año 2000). Este criterio, ratificado por la Cámara de Apelaciones, supone que el Estado Provincial, a través del Departamento General de Irrigación, debe seguir pagando las presuntas ganancias a un agricultor que no trabaja, ni corre los riesgos propios de la naturaleza ni del mercado.
La solución es absurda y consolida una omisión manifiestamente abusiva, no sólo por lo que he manifestado en el punto anterior respecto a la conducta que todo damnificado de buena fe debe asumir, sino porque deja abierta sine die un rubro que, como bien ha sido señalado por la jurisprudencia, supone la final ejecución de la obligación (Ver, entre muchos, CNCiv. sala A, 5/3/1997, Rosales c. Sánchez, JA, 1998-III-43); en la absurda situación planteada en autos, en cambio, nadie realiza una obra cuyo costo no alcanza los siete mil pesos, y su ejecución tampoco ha sido reclamada por el actor, quien se limita a exigir el lucro cesante.
III. El recurso de casación deducido.
1. Los motivos de la casación deducida.
La demandada denuncia interpretación errónea de los arts. 72, 75, 142 y 193 de la ley de aguas; 179 del Cód. Procesal Civil y falta de aplicación de los arts. 27, 93, 140 a 143 de la ley de aguas y art. 1071 del Cód. Civil, argumenta del siguiente modo:
a) Omisión de aplicación de los arts. 27 y 93 de la ley de aguas y errónea aplicación de los arts. 72, 75 y 193 de ese ordenamiento.
La toma particular de cada propiedad es aquella que, ubicada sobre el cauce público, se inicia la hijuela particular a partir de la que se desarrolla el sistema de riego predial mediante las acequias regadoras de responsabilidad exclusiva del usuario. Esta toma particular debe ser autorizada por la autoridad hídrica (art. 193 y 142 de la ley de aguas) y siendo parte de la acequia cuyo inicio marca, se considera parte integrante del fundo al que van destinadas las aguas que por ella se toman (art. 93 de la ley de aguas).
El art. 27 de ese ordenamiento establece la suspensión del uso del agua como pena contra los usuarios que no cumplan con la apertura de sus hijuelas particulares, lo que incluye las tomas particulares que le dan inicio. Igualmente, prevé esa sanción para las tomas que carezcan de compuertas. Esta norma fija claramente la obligación de cada particular de procurar su toma y cauce, sin perjuicio de las respectivas autorizaciones que deba instar ante la autoridad.
Puede suceder que una toma particular corresponda a una sola propiedad, pero la ley también permite que una toma particular pertenezca simultáneamente a más de una propiedad, y en este caso, las obligaciones de quienes comparten dicha toma son proporcionales a la extensión de sus derechos.
Así por ejemplo el art. 72 de la ley de aguas estipula que quien tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso a las aguas de que otra persona quiera servirse. En tal caso, la toma particular del propietario de la heredad sobre la que el acueducto descansaba originariamente deberá ser adecuada por el nuevo usuario. La situación es similar al dominio sobre la tierra: el hecho de que dos o más propietarios sean titulares de un fundo, no convierte el derecho real de dominio en un derecho no privado o público, sino que se trata de un derecho privado con reglas propias; en el caso, el hecho de que la toma sirva a dos o más regantes, no la hace pública, sino que continúa siendo una toma particular o privada de dos o más titulares. El tribunal, en cambio, considera erróneamente que por ser compartida, la toma pierde el carácter de particular. No advierte que si así fuese, si fuese un cauce bajo administración pública, debería contar con su correspondiente inspección de cauce (art. 221 inc. a de la ley de aguas y arts. 1 a 3 de la ley 6405), lo que no ocurre en el caso.
Estando la toma de Nadal ubicada sobre el cauce público, y naciendo desde la misma el cauce particular que brinda agua a su sistema de riego interno y al de otro propietario, por el art. 27 inc. 3 de la ley de aguas, la toma corresponde a dichos usuarios y no a la administración central del Departamento General de Irrigación
b)Inaplicabilidad de los arts. 140 a 143 de la ley de aguas.
El tribunal de grado sostiene que la toma funcionaba al momento en que el Departamento General de Irrigación retiró los vestigios de la toma colapsada y que el dragado que se realizó era excesivo. Esta afirmación también implica desconocimiento de las normas legales. El Departamento General de Irrigación, en ejercicio de sus facultades técnicas discrecionales, es el único facultado para determinar las características a las que debe ajustarse un cauce conforme las exigencias físicas del escurrimiento, efectuando la operación de dragado a fin de procurar el nivel que corresponde al cauce público secundario desde el que riega a la actora a través de su toma y cauce particular (art. 143, ley de aguas). El art. 140 de ese ordenamiento tiende a evitar el entorpecimiento del libre escurrimiento de las aguas en los cauces de riego; en consecuencia, el usuario que no pueda derivar el agua en forma natural para su aprovechamiento debe adoptar las soluciones previstas en el art. 142. Y el 142, norma complementaria del 140, brinda la solución para los usuarios cuyos predios carezcan de la pendiente necesaria para posibilitar su riego sin infringir la prohibición establecida por el citado 140; los regantes deben ejercer su derecho de agua dentro de las condiciones legales (arts. 12, 13 y 125, ley de aguas), y por ello, deben tener sus tomas particulares en condiciones de uso de conformidad a la ley de aguas.
En el sublite, al momento en que el Departamento General de Irrigación retiró los vestigios de la toma del actor que obstruían el cauce, la toma no estaba en condiciones de uso, ya que para ello debía auxiliarse de un tablón para lograr el ingreso del agua y la ley de aguas es clara en cuanto a la prohibición expresa y sancionable de tal práctica; en tal caso, el usuario de agua pública debe rebajar su terreno o solicitar a la autoridad hídrica el cambio de toma (arts. 140, 141 y 142, ley de aguas).
Por otro lado, la administración central no puede disponer discrecionalmente el cambio de toma sin que lo solicite su propietario, o sin que se presenten las circunstancias ineludibles previstas en el art. 203 inc. b) de la ley de aguas (o sea, un perjuicio al canal público) (Ver decisión de esta Corte en pleno del 21/12/1960, L.S. 76-180).
En suma, la misma plataforma fáctica que fijan los jueces de grado subsumida en una correcta interpretación de la normativa vigente lleva a la conclusión opuesta: si la toma del usuario no se encontraba en condiciones de uso legítimo, la falta de agua en su cultivo no puede ser cargada al Departamento General de Irrigación sino al mismo usuario que nunca impulsó una adecuación de su toma al nivel del cauce.
La Cámara afirma que el Departamento General de Irrigación no ha probado que se dieran situaciones de taponamiento que justificaran la extracción de los vestigios de la toma. Ignora el tribunal que como consecuencia del estado infuncional de la toma el mismo regante ocasiona el taponamiento cada vez que fuerza el riego.
c) Errónea interpretación del art. 179 del Cód. Procesal Civil y no aplicación del 1071 del Cód. Civil.
El Departamento General de Irrigación ha sostenido que, aún en la hipótesis de ser responsable, no debe hacerse cargo de los perjuicios sufridos por la actora durante cinco o más años. En autos se acreditó que la reparación de la toma no podía llevar un lapso mayor que el de 90 días y que su costo no puede superar los $ 7000, es decir que la eventual reparación no supera el 2,50% del monto reclamado en la demanda. La doctrina, unánimemente, entiende que el deudor no puede hacerse cargo de las consecuencias mediatas y no necesarias de su actuar, porque respecto de ellas, se rompe el nexo de causalidad. El deudor no debe cargar con la inacción, pasividad o inercia injustificada de la víctima, que deja prolongar el daño agravándolo, si le hubiese sido razonablemente posible la adopción de recaudos que lo evitaran.
Más allá de esta doctrina y jurisprudencia pacífica, la cuestión es que pesa sobre el actor la carga de probar que no pudo proceder a las reparaciones, hecho no acreditado; de allí la errónea aplicación del art. 179 del Cód. Procesal Civil de Mendoza.
El tribunal inaplica el art. 1071 del Código Civil desde que cohonesta que el actor interponga su demanda un día antes de la prescripción y reclame por los daños sufridos hasta que se repare el bien dañado; por haber destruido una toma cuyo costo de reparación es de $ 7000, la demandada termina siendo responsable de cinco cosechas que se estimaron en la suma de $ 192.000.
2. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de Casación en la provincia de Mendoza.
Esta Sala ha resuelto, constantemente, que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de Casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (L.A 88-32; 87-329; 127-477; 128-280; L.S 292-447; 293-160; 293-410).
También ha decidido de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del Cód. Procesal Civil y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Procesal Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).
Es que como ha dicho la Suprema Corte de Tucumán, el propósito del recurso de casación es derrumbar, destruir, aniquilar una resolución y no pronunciar una tesis diferente. Por tanto, la presentación debe contener una crítica puntual de la sentencia impugnada y el recurrente debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el fallo recurrido para arribar a las conclusiones que motivan el agravio (CS Tucumán, sala civil y penal, 16/6/1994, Gjugum Martín c. Amancay SA, DJ, 1995-1-477).
3. La aplicación de estos principios al sublite.
a) En mi opinión, ninguna de las normas de la ley de aguas citadas por el recurrente permite casar totalmente la sentencia sin alterar los hechos definitivamente fijados por la sentencia de grado. Explicaré por qué:
- El art. 27 no afirma que los trabajos necesarios en la toma ubicada en un cauce público deban ser hechos por el regante; la norma afirma que el uso puede suspenderse si el regante no satisface el valor de los trabajos que por disposición de esta ley deben practicarse por cuenta de los interesados, lo que parece denotar que quien realiza la mejora es el Departamento General de Irrigación y luego repite contra los regantes.
Aunque esta interpretación fuese incorrecta, lo cierto es que el Departamento General de Irrigación actuó generando en los regantes la confianza en que ésta es la interpretación correcta; efectivamente, convocó a todos los interesados y los puso de acuerdo en una solución transitoria hasta que ella realizara las obras necesarias.
- Los artículos 72 y 75 no tienen vinculación directa con la cuestión debatida, pues están referidos a las servidumbres legales, cuestión no discutida en estos autos.
- El tema relativo a si el uso de los mentados tablones viola el art. 142 de la ley de aguas ya ha sido abordado al tratar el recurso de Inconstitucionalidad. Mas aún, insisto en que aunque así fuese, esa conducta no juridizó la de la Administración al proceder a la ruptura definitiva de la toma, sin aviso previo.
- El art. 193 enuncia las atribuciones y deberes del Superintendente y tampoco guarda especial relación con el caso.
b) En cambio, el abuso en el ejercicio del derecho ha sido acogido, aunque con apoyo en otros principios, en el recurso de Inconstitucionalidad, valorando específicamente las circunstancias fácticas de la causa para la determinación de la extensión del daño.
IV. Conclusiones de ambos recursos.
Por todo lo expuesto, los recursos deducidos deben ser acogidos parcialmente, exclusivamente en lo que atañe a la extensión del monto de condena. Así voto.
Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Habiéndose admitido parcialmente los recursos corresponde anular la sentencia en cuanto a los montos de condena y fijar equitativamente el monto. A tales fines debe tenerse en consideración las siguientes circunstancias:
1. El quejoso reconoce que reparar la toma llevaba, como mínimo 90 días; ese plazo, sin regar, basta para arruinar una cosecha, y es esa cosecha la que debe ser reparada. De allí en más, el daño sufrido debe ser atribuido a la conducta de la propia actora.
2. Conforme las conclusiones de la pericia de fs. 208 vta., que el juez de primera instancia tomó en definitiva para sus cálculos (sin que este aspecto de la sentencia recibiera crítica ni de actor ni de demandado) los beneficios totales consolidados para el año 1993 alcanzaron $ 35.453,77.
Entiendo razonable sujetarme a esa suma, con las siguientes aclaraciones.
a) La cantidad fijada comprende los intereses corridos hasta el día de la sentencia de primera instancia, dado que ese criterio de devengamiento utilizado por el a quo no ha sido impugnado por ninguna de las partes.
b) El criterio es equitativo, y responde a las especiales circunstancias de la causa, dado que se ha señalado la posibilidad que tuvo el actor de evitar mayores daños, operándose respecto del daño efectivamente sufrido esta compensación entre la privación del uso del capital y la conducta asumida. Así voto.
Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.
3ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Las costas de la instancia extraordinaria deben ser impuestas a cada una de las partes en cuanto prosperan y en cuanto se rechazan sus pretensiones. Las de las instancias inferiores, a la demandada, exclusivamente por el monto que prospera la demanda, desde que no ha existido queja de los profesionales relativa a la no existencia de regulación específica por la parte que la demanda no prospera. Así voto.
Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: 1º) Hacer lugar parcialmente a los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 15/28 por el Departamento General de Irrigación contra la sentencia de fs. 328/337 del expediente Nº 134.402/25.503 "Nadal Nicolau, Carlos A. c. Departamento General de Irrigación p/ daños y perj." dictada por la 3ª Cámara de Apelación Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción cuyo monto de condena se modifica. En consecuencia se revocan los resolutivos I) y III) los que quedan redactados del siguiente modo: "I) Admitir parcialmente el recurso de apelación deducido a fs. 268 por la demandada contra la sentencia de fs. 260/264 y aclaratoria de fs. 273 vta. Consecuentemente se modifica el monto de condena del resolutivo I y se revocan los resolutivos III., IV y V, los que quedan redactados del siguiente modo: "I. Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Carlos A. Nadal Nicolau en contra del Departamento General de Irrigación de la Provincia de Mendoza; y en consecuencia condenar a este último a pagar al primero la suma de $ 35.453,77 ( monto que comprende los intereses corridos hasta el día 18 de febrero de 2000) en el plazo de 10 días de firme y consentida la presente, con más los intereses devengados a la tasa promedio activa del Banco de la Nación Argentina desde el 18/02/00 y hasta el día del efectivo pago". "III. Regular los honorarios del siguiente modo: ... (arts. 2, 3, 13 y 31, ley 3641, mod. dec.-ley 1304/75)". "IV.- Regular los honorarios por el recurso de reposición de fs. 131 resuelto a fs. 200 del siguiente modo: ... (arts. 2 y 14, ley 3641, mod. dec.-ley 1304/75)". "V.- Regular los honorarios del Perito .... "III) Regular los honorarios por el recurso de fs. 268 del siguiente modo: ... (arts. 3 y 15 y 31, ley 3641, mod. dec.-ley 1304/75)". 2º) Imponer las costas por los recursos de inconstitucionalidad y casación a cada una de las partes en proporción de sus respectivos vencimientos. 3º) Regular los honorarios por los recursos de Inconstitucionalidad y Casación del siguiente modo: ... (arts. 3,15 y 31, ley 3641, mod. dec.-ley 1304/75).- Aída Kemelmajer de Carlucci.- Fernando Romano.- Carlos Moyano.}}

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