Data

Date:: 11-05-2011
Country:: Netherlands
Number:
Court:: Rechtbank's-Gravenhage
Parties:: BAE SYSTEMS PLC, U.K. vs MINISTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN

Keywords

STATE CONTRACTS - SUPPLY CONTRACT - BETWEEN AN ENGLISH COMPANY AND AN IRANIAN GOVERNMENT AGENCY

REQUEST FOR SETTING ASIDE OF ARBITRAL AWARDS APPLYING THE UNIDROIT PRINCIPLES AS RULES OF LAW GOVERNING THE SUBSTANCE OF THE DISPUTE - REQUEST REJECTED BY COURT (DUTCH COURT)

APPLICATION BY ARBITRAL TRIBUNAL ON ITS OWN MOTION OF ARTICLE 7.4.3(3) UNIDROIT PRINCIPLES - OBJECTION THAT ARBITRAL TRIBUNAL HAD EXCEEDED ITS MANDATE - REJECTED

LIMITATION PERIODS - A PARTY'S OBJECTION THAT OTHER PARTY'S CLAIMS WERE TIME-BARRED REJECTED BY ARBITRAL TRIBUNAL AS THE 1994 EDITION OF UNIDROIT PRINCIPLES DID NOT ADDRESS THE ISSUE

LIMITATION PERIODS - ARGUMENT THAT THE ISSUE WAS ADDRESSED IN THE SUBSEQUENT 2004 EDITION OF UNIDROIT PRINCIPLES REJECTED - RETROACTIVE EFFECT OF SUBSEQUENT EDITIONS OF UNIDROIT PRINCIPLES DENIED

Abstract

BAE, an English company dealing in anti-missile systems, had entered into nine related contracts for the supply of equipment with the government of Iran. When after the Islamic revolution in that country the Ministry of Defence and Support for Armed Forces of the Islamic Republic of Iran (hereinafter "MODSAF") terminated the contracts, BAE commenced arbitral proceedings against MODSAF claiming damages while MODSAF requested restitution of the advance payments it had made.

None of the contracts contained an express choice of law provision in favour of a given domestic law but some of them contained provisions referring to settlement according to "natural justice", "laws of natural justice" or "rules of natural justice".

In a first Partial Final Award (see ICC Award No. 7110 of June 1995 in UNILEX) the Arbitral Tribunal had decided that “[…] the Contracts are governed by, and should be interpreted in accordance to, the UNIDROIT Principles with respect to all matters falling within the scope of such Principles and for all other matters, by such other general legal rules and principles applicable to international contractual obligations enjoying wide international consensus which would be found relevant for deciding controverted issues falling under the present arbitration”.

As to the merits of the case, in another Partial Final Award, the Arbitral Tribunal, with respect to the English company's claim, referred to Article 7.4.3(3) of the UNIDROIT Principles. In particular it argued that "[t]he tribunal has a wide discretion. In this way all outstanding quantum issues, other than matters relating to interest and costs, can be determined in the partial award no.4, following the conclusion of this hearing ... if the tribunal feels that there is an element of doubt as to whether the full amounts claimed by BAE are justified, it has the option to reduce BAE's termination claims by such percentage or percentages as its considers appropriate. See UNIDROIT Principles, Article 7.4.3(3)."

In yet another Partial Final Award (see ICC Award No. 7110 of April 1998 in UNILEX) the Arbitral Tribunal addressed, among others, the issue as to whether, as argued by BAE, MODSAF’s claims were time-barred or not. The Arbitral Tribunal, which in its first Partial Final Award had noticed that the UNIDROIT Principles [1994 edition] did not address the issue and excluded that the 1974 New York Convention on Limitation Periods in the context of international sales contracts contained widely recognised principles applicable in the case at hand, pointed out that there were no internationally accepted principles prescribing a fixed limitation period within which a claim has to be pursued. At the same time however it argued that there might be a general principle of law according to which a claim is time-barred if it is pursued with unreasonable delay, and to this effect it referred to Article 1.7 of the UNIDROIT Principles stating the parties' duty to act in accordance with good faith and fair dealings. In the case at hand, however, the Arbitral Tribunal found that even eleven years did not constitute an unreasonable delay and therefore concluded that MODSAF's claims were not time-barred.

In an action brought before the Rechtbank 's-Gravenhage, a Dutch court of first instance, BAE asked for the annulment of the four Partial Final Awards. Among others BAE argued that the Arbitral Tribunal, by invoking on its own motion Article 7.4.3(3) of the UNIDROIT Principles, had exceeded the scope of its mandate, and that the Arbitral Tribunal's finding that MODSAF's claims were not time-barred was not in line with the UNIDROIT Principles 2004, which contain a chapter on limitation periods. In support of this latter complaint BAE referred in particiular to Art. 10.2(2) UNIDROIT Principles according to which "[i]n any event, the maximum limitation period is ten years beginning on the day after the day the right can be exercised" and to Art. 10.9 according to which "[t]he expiration of the limitation period does not extinguish the right". MODSAF objected first of all that the UNIDROIT Principles may not be applied retroactively and that the 2004 edition of the UNIDROIT Principles had not (yet) achieved a general consensus. BAE in turn objected that on this issue it had been denied the right to be heard.

The Court decided to reject BAE's request for annulment, thereby confirming the four Partial Final Awards also with respect to their findings as to the merits of the case.

Fulltext

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummers / rolnummers: 324781 / HA ZA 08-3870 en 372066 / HA ZA 10-2649

Vonnis van 11 mei 2011

in de genoemde, gevoegde zaken van

de vennootschap naar Engels recht
BAE SYSTEMS PLC,
gevestigd te Farnborough, Hampshire, Engeland,
eiseres,
advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,

tegen

de entiteit naar Iraans recht
MINISTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN,
gevestigd te Tehran, Iran,
gedaagde,
advocaat mr. J.W. Bitter te Amsterdam.

Partijen zullen hierna BAe en Modsaf genoemd worden.

1.De procedure

1.1Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 april 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast in de zaak met rolnummer HA ZA 08-3870;
- het proces-verbaal van comparitie in die zaak van 15 juli 2010 met de daarin vermelde akte bewijsaanbod;
- de dagvaarding en de conclusie van antwoord in de zaak met rolnummer HA ZA 10-2649;
- de pleitnotities van BAe in beide zaken (2 december 2010);
- de pleitnotities van Modsaf in beide zaken (2 december 2010);
- de akte van Modsaf in beide zaken van 19 januari 2011 en
- de antwoordakte van BAe in beide zaken van 2 maart 2011.

1.2De twee genoemde zaken zijn tijdens het pleidooi van 2 december 2010 gevoegd.

2.De feiten

2.1Tussen partijen, althans hun rechtsvoorgangers, zijn in de periode 1969-1978 diverse overeenkomsten gesloten voor het ontwerp, de fabricage, de ontwikkeling, de aanpassing en het onderhoud van BAe's Rapier Raketafweersystemen en aanverwante apparatuur. Het betreft onder andere het Second Supply Contract en het Tracked Rapier Supply Contract, ook wel TR Supply Contract genoemd (producties 2 en 3 BAe).

2.2Eind 1978/begin 1979 brak in Iran een revolutie uit. Naar aanleiding van de (gewijzigde) houding van Modsaf ten aanzien van die contracten heeft BAE in maart 1979 het Second Supply Contract, het TR Supply Contract, het TR Support en het Special Support Contract ontbonden. Naar aanleiding van deze ontbinding heeft BAe, zoals contractueel voorgeschreven, termination accounts opgesteld. Zij heeft ook aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

2.3Op 2 januari 1991 heeft Modsaf, die van haar kant diverse bedragen vooruit had betaald en eveneens aanspraak op schadevergoeding maakte, een Request for Arbitration tegen BAe ingediend bij het secretariaat van de International Court of Arbitration van de Internationale Kamer van Koophandel te Parijs. BAe voerde daarin verweer en stelde een tegenvordering in. Het eerste partiële eindvonnis (Partial Final Award, hierna: PFA; prod. 5 BAe) gaat in op het toepasselijk recht en is gewezen op 13 juli 1995. Het tweede PFA (prod. BAe 6), betreffende het beroep op verjaring c.q. verval dat van beide zijden was gedaan, werd op 4 mei 1998 gewezen. Het derde PFA (prod. 17 BAe) gewezen op 8 februari 1999, betreft ondergeschikte punten van aansprakelijkheid. Nadat partijen tevergeefs hadden getracht tot een minnelijke regeling te komen met hulp van hiertoe over en weer aangestelde accountants ("the Reporting Accountants"), is het scheidsgerecht na verder debat bij het vierde PFA (hierna 4PFA, prod. 1 tevens 12 van BAe), gewezen op 31 maart 2008, ingegaan op de geschilpunten inzake "Quantum" ("issues") 30-52. Bij het vijfde arbitrale vonnis, het eindvonnis (Final Award, hierna FA, prod. 20 BAe) gewezen op 29 december 2009, heeft het scheidsgerecht bepaald dat BAe aan Modsaf vertragingsrente dient te betalen over onder meer een hoofdsom ad GBP 35.443.087 alsmede dient bij te dragen in de "legal costs" van Modsaf voor een bedrag van 2 miljoen GBP.

2.4Het daarop nog gevolgde Addendum van het scheidsgerecht ten aanzien van 4PFA wordt hier verder niet meer besproken. Het daarop betrekkelijke, derde geschil tussen partijen bij deze rechtbank, dat aanhangig is geweest onder zaak/rolnummer 351370 / HA ZA 09-3704, is namelijk beëindigd. Daartoe hebben partijen op 15 juli 2010 tijdens het pleidooi in die zaak over en weer verklaard van oordeel te zijn dat het Addendum to Partial Final Award No. 4 van het ICC-scheidsgerecht van 3 november 2008 kenmerk ICC No. 7110/ JJA/FMS/KGA/CCO deel uitmaakt van 4PFA en onderdeel is van de vernietigingsactie gericht tegen 4PFA.

3.Het geschil

3.1BAe vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van 4PFA. Dit is het onderwerp van zaak 08/3870. In zaak 10/2649 vordert zij vernietiging van de FA, subsidiair voor zover dit vonnis een kostenveroordeling te haren laste betreft voor een bedrag van GBP 2.000.000 met rente. Voorts vordert BAe ten aanzien van de rechtbankprocedure(s) veroordeling van Modsaf in de proceskosten.
3.2In de beide dagvaardingen heeft BAe na een korte schets van het verloop van de arbitrale procedure de juridische vernietigingsgronden tot uitgangspunt genomen en heeft zij per vernietigingsgrond aangegeven op welke onderdelen van 4PFA resp. van de FA deze betrekking heeft. Bij pleidooi heeft BAe het omgekeerde systeem gevolgd: daarbij is zij uitgegaan van de oordelen omtrent geschilpunten ("issues") in 4PFA en FA waartegen zij bezwaren heeft met vermelding van de per issue/bezwaar in aanmerking komende juridische vernietigingsgronden. Uit een oogpunt van overzichtelijkheid heeft de rechtbank een duidelijke voorkeur voor deze laatste indeling, die zij zal volgen.

3.3BAe komt aldus op tegen de volgende onderdelen van 4PFA:
(1) de schadevergoeding die aan BAe is toegekend bij issue 41
(2) de wijze waarop de issues 36 en 43 zijn afgedaan
(3) de "global approach" die het scheidsgerecht bij issue 36 heeft gehanteerd en
(4) het oordeel van het scheidsgerecht omtrent de "non-extinctive limitation period".

3.4Ten aanzien van de FA heeft BAe de volgende bezwaren:
(5) aangezien 4PFA wordt vernietigd, moet de FA daarvan het lot delen
(6) de kostenveroordeling is niet met redenen omkleed
(7) de renteveroordeling is dat evenmin en
(8) de FA is in strijd met de sancties die de VN, de EU en Nederland hebben afgekondigd.

3.5Modsaf voert tegen elk van deze bezwaren verweer. Deze bezwaren van BAe zullen in het kader van de beoordeling successievelijk worden uitgewerkt, waarna per bezwaar het daartegen gerichte verweer van Modsaf zal worden weergegeven en de rechtbank, daarop aansluitend, haar oordeel omtrent dat bezwaar zal geven.

4.De beoordeling

Bezwaar (1) tegen 4PFA: de schadevergoeding die aan BAe is toegekend bij issue 41

4.1Het betreft hier de §§ 310-359 van 4PFA. Issue 41 betreft de vraag hoeveel schadevergoeding Modsaf jegens BAe is verschuldigd inzake Modsaf's onregelmatige opzegging van het TR Supply Contract. In de arbitrage heeft BAe haar schade aanvankelijk begroot aan de hand van de berekeningen van haar toenmalige directeur [A], die de schade teneinde een snelle schikking mogelijk te maken, in 1979 resp. 1981 begrootte op GBP 38.291.000 resp. GBP 21.329.000. In het "quantum" stadium van de arbitrage heeft BAe haar eis vermeerderd op basis van een berekening van [B] (BAe prod. 10, i.h.b. 3.169), die uitkwam op een bedrag van GBP 85.488.043. BAe betoogt in dit verband dat de beslissing in 4PFA op dit onderdeel ongemotiveerd is althans zo gebrekkig is gemotiveerd dat zij met een ongemotiveerde beslissing op één lijn moet worden gesteld.

4.2BAe voert daartoe - kort samengevat - het volgende aan.
(a) dagvaarding onder nrs 94-98:
De motivering is innerlijk tegenstrijdig omdat het scheidsgerecht (4PFA § 347) enerzijds toelaat dat een partij in de loop van de arbitrale procedure het bedrag van haar vordering mag herzien, doch anderzijds overweegt
"that the amount appearing on an invoice established two and a half years after the termination of the Contract and in a submission filed in 1996 is a significant factor in the determination of the claim before it".
(b) pleitnota §§ 9-20:
Het scheidsgerecht heeft de genoemde eisvermeerdering toegestaan en was zich bewust van de achtergrond waarmee [A] zijn berekeningen had gemaakt, niettemin heeft het zich laten leiden door de berekeningen en de methode van BAe uit 1981 (§ 349) zonder uiteen te zetten wat er verkeerd was aan de door [B] gevolgde methode en de door hem gepresenteerde cijfers.

4.4Modsaf bestrijdt de gestelde inconsistentie (cva 7.7- 7.11; pleitnota 7.1-7.14): het scheidsgerecht heeft de twee in r.o. 4.2 aangehaalde factoren bepaald niet aangemerkt als de enige factoren die in overweging zijn te nemen, doch heeft slechts vastgesteld dat aan deze factoren belang zal worden gehecht. Voorts is niet van een essentieel verweer sprake en uit § 350 e.v. van 4PFA valt op te maken waarom het scheidsgerecht [B] niet volgde: het was het niet eens met diens kwalificatie van de cijfers van [A] als een "back of an enveloppe calculation". [B] hanteerde voorts een winstpercentage van 35, terwijl het scheidsgerecht het door [A] voor schikkingsdoeleinden genomen percentage van 12,5 heeft opgehoogd naar 15, wat ten tijde van de beëindiging van dit contract ongeveer aan de orde was. Voorts is het scheidsgerecht (4PFA §§ 352 en 303-305) uitgegaan van de waarde van de nog te leveren goederen ten tijde van de beëindiging van het contract op basis van het Joint Report van Attwood en Macdonald (pleitnota Modsaf 7.1-7.14).

4.4De rechtbank overweegt het volgende. Dat een eisvermeerdering als zodanig wordt toegelaten is niet bepalend voor de inhoudelijke merites daarvan. Dat het scheidsgerecht de (onderbouwing van de) vermeerderde eis niet volgde doch meer belang hechtte aan de in 1981 gevolgde systematiek, kan dan ook niet als innerlijk tegenstrijdig worden gezien. In de §§ 348-359 is het scheidsgerecht inhoudelijk op de stellingname van [B] ingegaan, zoals Modsaf terecht heeft aangevoerd. De rechtbank noemt in dit verband expliciet § 354, waarin het scheidsgerecht met betrekking tot de winstpercentages heeft overwogen dat bij cross-examination [B] de juistheid van de destijds gehanteerde percentages (15.2 en 15,6%) heeft bevestigd, waaraan het scheidsgerecht toevoegt dat [B] die percentages niet in aanmerking heeft genomen toen hij uitkwam op zijn percentage van 35,2. Het door Modsaf genoemde criterium of al dan niet van een zelfstandig verweer sprake is, acht de rechtbank bij een debat over de hoogte van geleden schade, minder bruikbaar. Dat criterium lijkt overigens een uitwerking van de vraag waar het naar haar oordeel werkelijk om gaat ingeval wordt gesteld dat een scheidsgerecht zijn opdracht te beperkt heeft genomen, nl. of het heeft nagelaten te beslissen omtrent enig punt dat blijkens het partijdebat aan zijn oordeel was onderworpen. Dat heeft het scheidsgerecht in dit verband echter niet nagelaten. Voor wat betreft het buiten de opdracht treden, mist dit bezwaar van BAe feitelijke grondslag.

4.5Hoe expliciet de (motivering van een) uitspraak van scheidslieden over een aan hun oordeel onderworpen punt in de zin van art. 649, onder 6, Rv. (oud) moest zijn, om een arbitraal vonnis niet aan nietigheid bloot te doen staan, hing af van de aard van dat punt, gezien in het geheel van de aan scheidslieden voorgelegde rechtsstrijd, zo overwoog de Hoge Raad op 30 december 1977, NJ 1978, 449; dit arrest geeft blijkens HR 9 januari 2004 NJ 2005, 190 (r.o. 3.5.2) ook het geldende recht weer. Gelet op de in de onderhavige arbitrage gevoerde rechtsstrijd, is de rechtbank van oordeel dat de door het scheidsgerecht op dit punt gebezigde motivering voldoende expliciet is. Zij is ook begrijpelijk; in ieder geval kan daarvan niet worden gezegd dat zij zodanig gebrekkig is dat zij met een ongemotiveerde beslissing op één lijn moet worden gesteld.

4.6Uit een en ander volgt dat het eerste bezwaar niet leidt tot vernietiging van 4PFA.
Bezwaar (2) tegen 4PFA betreffende de wijze waarop de issues 36 en 43 zijn afgedaan

4.7Het betreft hier de §§ 422-425 (Issue 36, Second Supply) en 437-447 (Issue 43, TR Supply). Blijkens §160 van 4PFA gaat het bij issue 36 om de waarde van de disposals vallend onder "Work in Progress, Accepted and Returned Goods" en bij issue 43 om de waarde van niet door Modsaf geaccepteerde c.q. teruggegeven disposals, waarover BAe na beëindiging van de contracten heeft beschikt. De waarde van die disposals was bepalend voor het bedrag waarmee Modsaf diende te worden gecrediteerd. BAe nam het standpunt in dat Modsaf voor wat betreft issue 36 diende te worden gecrediteerd voor GBP 13.476.627, volgens Modsaf diende dit GBP 54.717.000 te zijn. Het scheidsgerecht heeft dit bedrag bepaald op GBP 29.000.000. Ten aanzien van issue 43 waren deze bedragen GBP 21.634.131 (BAe), ruim GBP 64.000.000 (Modsaf) en bepaalde het scheidsgerecht de waarde op GBP 40.000.000. Het scheidsgerecht heeft daarbij voortbouwend op enkele "common priciples" (§§ 187-199) onder meer een beroep gedaan op art. 7.4.3 van de UNIDROIT Principles 1994/2004, luidend:
"(1) Compensation is due only for harm, including future harm, that is established with a "reasonable degree of certainty."
"(2) ..."
"(3) Where the amount of damages cannot be established with a sufficient degree of certainty, the assessment is at the discretion of the court."

4.8Modsaf voert in dit verband in de eerste plaats aan dat issue 43 in de tegen 4PFA gerichte dagvaarding niet wordt genoemd, zodat het bezwaar tegen de beslissing van het scheidsgerecht op dat punt te laat naar voren is gebracht (art. 1064, lid 5, Rv en de jurisprudentie daarover). De rechtbank merkt hieromtrent op dat, hoewel juist is dat issue 43 als zodanig niet expliciet in de dagvaarding wordt vermeld, volgens § 34 van de dagvaarding de kwestie van de "disposals" in diverse contracten wordt geregeld, waaronder het TR Supply Contract. Naar het oordeel van de rechtbank wordt dáármee impliciet verwezen naar issue 43, reden waarom dit verweer van Modsaf faalt.

4.9Met betrekking tot de issues 36 en 43 betoogt BAe vooreerst (bezwaar 2A) dat het scheidsgerecht buiten zijn opdracht is getreden - en in zoverre tevens zijn beslissing niet met redenen heeft omkleed - door niet in te gaan op haar beroep op de "lost volume theory", een essentiëel verweer van BAe - inhoudend dat er voor die goederen geen markt was (dagvaarding 32-42, pleitnota 24 e.v. en 36).

4.10Ten aanzien van die stelling betoogt Modsaf het volgende (cva blz. 12-14, pleitnota § 5.5). Het betreft hier geen zelfstandig verweer. Partijen waren het er in de arbitrage op zich over eens dat er voor de disposals geen markt was op basis waarvan de waarde van de disposals kon worden bepaald, aan de hand van marktprijzen. Zij waren het er ook over eens dat niettemin aan de disposals wel een waarde kon worden toegekend doch waren het er niet over eens welke waarde dat dan zou moeten zijn. Een aan de "lost volume theory" gewijde overweging zou ook niet tot een andere uitkomst hebben geleid. Aldus heeft BAe geen belang bij dit bezwaar.

4.11BAe heeft die laatste stelling van Modsaf onvoldoende bestreden. Ook de rechtbank komt aldus tot het oordeel dat in die stelling geen grond tot vernietiging oplevert.

4.12BAe voert met betrekking tot de issues 36 en 43 in de tweede plaats aan (bezwaar 2B) dat het scheidsgerecht buiten de opdracht is getreden - en in zoverre tevens zijn beslissing niet met redenen heeft omkleed - door niet in te gaan op haar beroep op de berekeningsmethodiek voor de disposals van haar expert [B], welke afweken van eerdere berekeningen harerzijds, op 20 augustus1979 opgemaakt door [A], die op een veel hogere waarde uitkwam dan berekend door [B]. Het scheidsgerecht heeft echter de verklaringen van [B] terzijde gelaten, dit in tegenstelling tot de aandacht die het - inzake de issues 36 en 43 - heeft besteed aan genoemde brief van [A]. Het scheidsgerecht is ook niet ingegaan op de diverse verweren die BAe daartegen heeft aangevoerd, te weten dat de disposals in 1979 nog niet alle waren verkocht, dat zij niet één op één konden worden doorverkocht, dat er altijd aanpassingen moesten worden verricht, dat er disposals moesten worden opgeknapt ('refurbished') en dat de additionele opbrengsten bij verkoop van de disposals aan derden aan BAe toekwamen (dagvaarding 43 e.v., pleitnota 31-37).

4.13De rechtbank zal bezwaar (2B) bespreken samen met het navolgende bezwaar (3) van BAe, waarbij ook het desbetreffende verweer van Modsaf tegen bezwaar (2B) aan de orde zal komen.

Bezwaar (3) tegen 4PFA betreffende de hantering van een "global approach" bij issue 36

4.14Dit derde bezwaar houdt in dat het scheidsgerecht ten aanzien van (alleen) issue 36 ten onrechte BAe's beroep op de door art. 17 van het Second Supply Contract voorgeschreven, "item-by-item"-benadering " niet heeft gevolgd. BAe heeft die stelling aldus toegelicht. Genoemde bepaling houdt onder meer het volgende in:
"The Coporation <...> will separately account for the net price received from any such sale."
In plaats van die benadering te volgen heeft het scheidsgerecht de waarde van de disposals vastgesteld op basis van een "global approach". In zoverre is het scheidsgerecht buiten zijn opdracht getreden, heeft het tevens zijn beslissing niet met redenen omkleed en is 4PFA - omdat het ook een verrassingsbeslissing is - tevens tot stand gekomen in strijd met de openbare orde. BAe heeft een en ander als volgt uitgewerkt (dagvaarding 62-73 en pleitnota 42 e.v.):
(a) De global approach was niet aan het scheidsgerecht voorgelegd. Er is aldus sprake van een verrassingsbeslissing.
(b) Niet alleen voorzagen de onderliggende contracten er niet in, het scheidsgerecht heeft aan partijen ook geen nadere instructies gevraagd, en heeft partijen evenmin in de gelegenheid gesteld om aan te geven hoe de waarde van de disposals bij een globale benadering dan dient te worden bepaald.
(c) Het scheidsgerecht meent ten onrechte die benadering te kunnen rechtvaardigen op basis van het feit dat partijen het er wel over eens waren dat een analyse "to the last pound" niet mogelijk zou zijn. Het moge zo zijn het moeilijk was om de waarde per individueel disposal te bepalen en het is juist dat de op basis van het contract geboden vaststelling op basis van item-by-item moeilijk was, maar ten aanzien van een groot aantal disposals was het wel mogelijk om de waarde van de disposals te bepalen aan de hand van de overgelegde stukken. Zo heeft het scheidsgerecht in 4PFA § 400 vastgesteld dat partijen het eens waren over
"the identity of the goods disposed of sofar as the Returned Goods ... are concerned".
Het scheidsgerecht heeft zich, door te kiezen voor de global approach voor alle disposals, op een (te) gemakkelijke manier van zijn opdracht afgemaakt. Het heeft alle disposals op een hoop te gegooid en heeft daaraan met een natte vinger een waarde aan toegekend.
(d) Het scheidsgerecht ziet art. 7.4.3 (3) kennelijk als een vrijbrief om in te gaan tegen de door partijen gegeven opdracht, door naar eigen inzicht in te vullen of te wijzigen. Die bepaling geeft echter een scheidsgerecht slechts een discretionaire bevoegdheid - in het kader van een schadevaststelling - om ten aanzien van een onzekere of onbepaalbare factor de hoogte van de schade te schatten.
(e) Door over te gaan op een "global approach" hebben de arbiters bovendien geoordeeld als goede mannen naar billijkheid en hebben zij het ook in zoverre hun opdacht geschonden, aangezien die beslissingsmaatstaf niet aan het scheidsgerecht was gegeven.

4.15Voor wat betreft bezwaar (2B) resp. (3) merkt Modsaf op (cva blz. 9-13 resp. blz. 17 e.v., pleitnota §§ 4 en 5, akte § 2.25-2.33) het volgende op. BAe beklaagt zich erover dat het scheidsgerecht niet is ingegaan op diverse verweren van haar kant. Een argument of verweer van een partij behoeft echter door een scheidsgerecht slechts te worden besproken voor zover het essentieel is. In het arbitraal debat over de waarderingsgrondslagen voor de disposals stelde Modsaf dat het gerechtigd was tot de ontvangst van de "netto prijs" die BAe voor de disposals had ontvangen (na aftrek van een vergoeding voor onderhoud, opslag enz.) terwijl BAe stelde dat Modsaf alleen gerechtigd was tot het bedrag aan kosten die BAe had moeten maken om de disposals te produceren (Replacement Costs). In geschil was met name of de door BAe ter beschikking gestelde documentatie een volledig beeld opleverde ten aanzien van alle disposals. Volgens BAe's expert [B] was de documentatie ter bepaling van de waarde van de disposals toereikend en volgens [C], de expert aan de kant van Modsaf, was dat niet het geval. Zo heeft BAe nooit (alle) door haar gerealiseerde verkoopprijzen willen onthullen. [C] heeft een global approach ("global calculation of the figures") verdedigd en is (subsidiair) teruggevallen op de gegevens vermeld bij een brief van [A] uit 1979, die het scheidsgerecht overigens niet integraal heeft gevolgd. Tijdens de Quantum-zitting van 16-27 januari 2006 had het scheidsgerecht de problematiek met partijen besproken. In 4PFA § 198 brengt het scheidsgerecht dat in herinnering, waaronder het feit dat beide partijen toen hebben ingestemd met een "broad brush approach". In dat verband is ook art. 7.4.3, lid 3, van de Unidroit Principles ter sprake geweest. Het scheidsgerecht heeft hier een discretionaire bevoegdheid en is niet gebonden aan de regels van het bewijsrecht (art. 1039, lid 5, Rv). Het heeft [B]'s verklaringen zeker niet over het hoofd gezien (zie 4PFA § 418). Na de verschillende elementen van het debat in §§ 413-421 te hebben weergegeven, is het scheidsgerecht daarop in § 422 e.v. ingegaan. Bij gebreke van voldoende gegevens kon het niet tot een item-by-item-waardering overgaan en nam het [A]'s rapport uit 1979 als uitgangspunt, veronderstellend dat dit steunde op gegevens die destijds - "at te time of termination"- wel en ten tijde van het uitbrengen van de rapporten door [B] en [C] niet meer ter beschikking stonden. Voor issue 43 geldt mutatis mutandis het zelfde. Dus doende heeft het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht gehouden. Het maken van een schatting kan ook aangewezen zijn wanneer arbiters volgens de regelen des rechts oordelen. Voorts is het oordeel voldoende gemotiveerd en is van een verrassingsbeslissing geen sprake.

4.16Naar aanleiding van de bezwaren (2B) en (3) van BAe overweegt de rechtbank als volgt.

4.17Partijen kenden in de arbitrage onderling sterk verschillende waarden toe aan de disposals en hadden dienaangaande uitvoerige beschouwingen naar voren gebracht (via de rapporten resp. getuigenverklaringen van [B] voor BAe en van [C] voor Modsaf), waarvan het scheidsgerecht melding maakt (§§ 411-421 en 428-436). Daaraan gaan vooraf de §§ 386-401, waarin het scheidsgerecht nader op de issues 36, 43 (en andere) ingaat en waarbij het in § 389 art. 17 van het Second Supply Contract weergeeft. In §§ 418 en 419 maakt het scheidsgerecht melding van verkopen van BAe aan zichzelf dan wel aan derden. In de tweede helft van § 422 gaat het scheidsgerecht uitvoerig in op de vraag in hoeverre de door BAe daarbij gerealiseerde prijzen zijn te achterhalen. Na te hebben opgemerkt dat er sprake is van lacunes in de documentatie waarop partijen hebben gewezen - dus kennelijk niet voor alle disposals - overweegt het uitvoerig dat en waarom het aan het scheidsgerecht niet doenlijk voorkomt om (ook) ten aanzien van die gerealiseerde prijzen uit te gaan van individuele transacties, onder meer al gelet op de verschillende tijdstippen waarop de disposals werden verkocht. In § 424 gaat het in op de "care and maintenance costs", waaronder ook het opknappen valt te begrijpen. Naar het oordeel van de rechtbank kan bij deze stand van zaken niet worden gezegd dat het scheidsgerecht heeft nagelaten te beslissen omtrent enig punt dat blijkens het partijdebat aan zijn oordeel was onderworpen. Dat is waar het in deze zaak - zoals overwogen - bij de vernietigingsgrond "buiten de opdracht getreden" om gaat. Die grond doet zich niet reeds voor als een scheidsgerecht een stelling of verweer niet met zoveel woorden in zijn vonnis heeft weergegeven. Van belang is of het daarop is ingegaan en dat is naar het oordeel van de rechtbank in casu het geval.

4.18Ten aanzien van de "global approach" wordt nader het volgende overwogen. Blijkens § 198 4PFA heeft BAe in de arbitrage niet slechts naar voren gebracht dat het scheidsgerecht zich niet met ieder "last pound of costs" zou behoeven bezig te houden, maar ook dat het - dus ook volgens BAe - gerechtigd was tot een "broad brush approach" waarbij harerzijds tevens werd gesteld:
"The tribunal has a wide discretion. In this way all outstanding quantum issues, other than matters relating to interest and costs, can be determined in the partial award no.4, following the conclusion of this hearing ... if the tribunal feels that there is an element of doubt as to whether the full amounts claimed by BAE are justified, it has the option to reduce BAE's termination claims by such percentage or percentages as its considers appropriate. See UNIDROIT Principles, article 7.4.3(3).".
BAe heeft niet gesteld dat het scheidsgerecht haar aldus in § 198 onjuist heeft geciteerd. Een aantal argumenten dat BAe in deze vernietigingsprocedure aanvoert (r.o. 4.14: b-e), is met die uitlatingen niet te rijmen. In feite heeft het scheidsgerecht een weg gevolgd die (aldus) ook door BAe als mogelijkheid was aangewezen: in § 422 4PFA somt het scheidsgerecht diverse redenen op waarom het vaststellen van de waarde per item feitelijk een onbegaanbare weg zou zijn. Alsdan ligt een schatting in de rede, welke mogelijkheid ook bestaat als arbiters naar de regelen des rechts oordelen. Gelet op een en ander kan niet worden gezegd dat het scheidsgerecht buiten zijn opdracht is getreden, mede in aanmerking genomen dat onvoldoende door BAe is bestreden dat de "global approach" namens Modsaf door [C] naar voren was gebracht. Daarmee ontvalt ook de feitelijke grondslag aan BAe's argument dat van een verrassingsbeslissing sprake zou zijn.

4.19Verder is de door het scheidsgerecht gebezigde motivering, een globale benadering met als vertrekpunt de gegevens van [A] uit 1979, geenszins onbegrijpelijk. Het is bepaald niet onduidelijk dat het scheidsgerecht daarmee een keuze heeft gemaakt en er de voorkeur aan heeft gegeven om zich te baseren op die gegevens uit 1979 boven de becijfering volgens het circa 25 jaar later opgemaakte rapport van [B]. Het scheidsgerecht maakt ook duidelijk waarom het dat deed: deels met een beroep op een lacuneuze documentatie en tevens gezien de enorme aantallen disposals en de grote variëteit aan - de rechtbank begrijpt dit als inconsistentie in - gerealiseerde prijzen, mede als gevolg van de verschillende tijdstippen waarop die prijzen werden gerealiseerd. Aldus gaf het er de voorkeur aan om zich bij wijze van vertrekpunt te baseren op gegevens die kort na de beëindiging van de contracten waren verzameld door een directeur van BAe's rechtsvoorgangster en deze vervolgens ex aequo et bono te waarderen. Ook dat is niet onbegrijpelijk en in ieder geval is de gebezigde motivering niet van dien aard dat zij met het ontbreken van een motivering op één lijn zou moeten worden gesteld. Voor zover BAe in deze vernietigingsprocedure betoogt dat voor sommige disposals wel een "item-by-item" benadering mogelijk was geweest omdat er geen geschil bestond omtrent de identiteit van bepaalde disposals, met name de Returned Goods, faalt dit betoog eveneens. Immers, voor zover er geen lacune in de documentatie bestond achtte het scheidsgerecht de facto de item-by-item-benadering niet te hanteren, gezien de wijze en de tijdstippen waarop de prijsvorming had plaatsgevonden, zoals hiervóór overwogen. Bovendien stuit ook dit betoog af op de in r.o. 4.18 weergegeven uitlatingen van BAe en komt dit standpunt van BAe in feite tevens neer op verkapt hoger beroep.

Bezwaar (4) tegen 4PFA betreffende de "non-extinctive limitation period" (issue 55)

4.20Tijdens de Quantum stage van de arbitrage bracht BAe in herinnering dat zij tijdens de liability hearing in 1997 een beroep had gedaan op een "fixed limitation period of no more than 10 years" (Quantum Skeleton 69). Bij het tweede PFA (§ 117), gewezen 4 mei 1998, had het scheidsgerecht BAe's beroep op "limitation" - het betrof issue 4 - verworpen. Daarbij heeft het in § 115 in aanmerking genomen:
"It is common ground that the UNIDROIT Principles do not deal with limitation periods ...".
en in § 116:
"It is the Tribunal's view that the solution to the question does not have to be derived from the domestic laws, and that a comparative approach such as the one suggested by the Defendant does not reveal a generally accepted principle as to the length of an extinctive limitation period."
Daarop sloot aan § 117:
" ... the Tribunal rejects Defendant's defence that Claimant's claims are time-barred on the basis of any fixed limitation period."
Bij het dictum van het tweede PFA besliste het scheidsgerecht omtrent Issue 4:
"The tribunal finds that Claimant's claims are not time-barred and that they are, therefore, admissible".

4.21In § 70 van haar Quantum Skeleton wees BAe erop dat sinds 2004 de UNIDROITPrinciples in art. 10.2 wel limitation periods vermelden. Zij deed dat vervolgens ook tijdens de Quantum-zitting. Blijkens § 171 van 4PFA wees zij daarbij op art. 10.2.2:
"In any event, the maximum limitation period is ten years beginning on the day after the day the right can be exercised".
en op art. 10.9:
"The expiration of the limitation period does not extinguish the right."
Tevens betoogde BAe blijkens § 171 4PFA:
"The tribunal has made no finding as to whether the claimant's claims are time barred by reason of a limitation period which is non-extinctive. Accordingly, the tribunal has not yet fully complied its mandate ... It must now consider ... whether the UNIDROIT Principles provide for a fixed limitation period which, whilst not extinctive of the right, nevertheless gives the defendant a defence within the provisions of the Terms of Reference."

4.22In §§ 172 en 173 heeft het scheidsgerecht samengevat wat Modsaf heeft ingebracht tegen de in § 171 weergegeven stellingen van BAe, te weten:
1) dat het betoog van BAe afketst op het leerstuk "res judicata",
2) dat de UNIDROIT Principles 2004 niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast;
3) dat het door BAe ingeroepen principe uit de nieuwe UNIDROIT Principles niet een algemene consensus weergeeft; en
4) dat het scheidsgerecht - anders dan door BAe gesteld - geenszins een regel van internationale openbare orde zou schenden door op dit verweer van BAe niet in te gaan, met nog de aantekening:
5) dat als dit verweer van BAe zou opgaan, ook BAe's eigen (tegen)vordering daarmee zou worden getroffen door een "time-bar".

4.23In 4PFA § 174 stelt het scheidsgerecht voorop dat "the limitation concept ... is a matter of procedural law". Via de ICC Rules komt het scheidsgerecht dan uit bij het begrip "res judicata" en wijst het erop dat dit begrip ook wordt gehanteerd in het land van de plaats van arbitrage, Nederland. Het merkt tevens op dat het eerste PFA ziet op de vaststelling van "the law applicable to the substance of this arbitration". In § 175 van 4PFA overwoog het scheidsgerecht onder meer:
"The Tribunal notes that in the present case none of the Parties appears to object to the finality of the Tribunal's determination of Issue 4. What they are seeking under Issue 55 is in fact the clarification or the interpretation of the Tribunal's finding under issue 4, namely what did the Tribunal intend when it rejected the Respondent's submission that Claimant's claims were time-barred on}}

Source

}}