Data
- Date:
- 30-11-2006
- Country:
- Arbitral Award
- Number:
- Court:
- Centro de Arbitraje de México (CAM)
- Parties:
- Unknown
Keywords
LONG-TERM CONTRACTS - DISTRIBUTION AGREEMENT - BETWEEN A MEXICAN GROWER AND A UNITED STATES DISTRIBUTOR
PARTIES' CHOICE OF UNIDROIT PRINCIPLES AS LAW APPLICABLE TO SUBSTANCE OF DISPUTE – ADMISSIBLE WHEN LEX ARBITRI ALLOWS ARBITRAL TRIBUNAL TO DECIDE ACCORDING TO “RULES OF LAW”
NO SPECIFICATION BY PARTIES AS TO WHAT EDITION OF THE UNIDROIT PRINCIPLES REFERENCE IS MADE – APPLICATION OF THE 2004 EDITION
CONCLUSION OF CONTRACT - AGREEMENT SUFFICIENT – NO FURTHER REQUIREMENTS NEEDED (ART. 3.2 UNIDROIT PRINCIPLES)
DEFINITION OF NON-PERFORMANCE – ANY FAILURE BY A PARTY TO PERFORM ANY OF ITS OBLIGATIONS UNDER THE CONTRACT AMOUNTS TO A NON-PERFORMANCE (ART. 7.1.1 UNIDROIT PRINCIPLES) .
RIGHT TO TERMINATE CONTRACT - DEPENDENT ON FUNDAMENTAL NON- PERFORMANCE (ART. 7.3.1(1) UNIDROIT PRINCIPLES)
CRITERIA FOR DETERMINING WHETHER NON-PERFORMANCE IS FUNDAMENTAL - NON-PERFORMANCE SUBSTANTIALLY DEPRIVING OTHER PARTY OF ITS EXPECTATIONS - INTENTIONAL NON-PERFORMANCE - SUFFICIENT REASON FOR NOT RELYING ON FUTURE PERFORMANCE (ART. 7.3.1(2) UNIDROIT PRINCIPLES)
PARTY’S RIGHT TO TERMINATE CONTRACT EXERCISED BY GIVING NOTICE TO OTHER PARTY (ART. 7.3.2 UNIDROIT PRINCIPLES)
NOTICE BY LETTER WITH RETURN RECEIPT APPROPRIATE AND EFFECTIVE (ART. 1.10 (1) (2) AND (3) UNIDROIT PRINCIPLES)
FORCE MAJEURE – DESTRUCTION OF CROPS BY EXTRAORDINARILY HEAVY RAINSTORMS AND FLOODING – NOT AN EXEMPTING EVENT BECAUSE NOT UNFORESEEABLE BY GROWER WITH LONGSTANDING EXPERIENCE IN AGRICULTURE (ART. 7.1.7(1) UNIDROIT PRINCIPLES)
FORCE MAJEURE - PARTY AFFECTED BOUND TO GIVE NOTICE TO OTHER PARTY OF IMPEDIMENT AND ITS EFFECT ON ABILITY TO PERFORM – FAILURE TO GIVE SUCH NOTICE - PARTY AFFECTED LIABLE FOR DAMAGES FOR NON-PERFORMANCE OF CONTRACT (ART. 7.1.7(3) UNIDROIT PRINCIPLES)
HARDSHIP - DESTRUCTION OF CROPS BY EXTRAORDINARILY HEAVY RAINSTORMS AND FLOODING – NOT A CASE OF HARDSHIP BECAUSE GROWER TYPICALLY ASSUMES RISK OF OCCURRENCE OF SUCH METEOROLOGICAL EVENTS (ART. 6.2.2 LIT. D UNIDROIT PRINCIPLES)
HARDSHIP - DOES NOT EXCLUDE DISADVANTAGED PARTY’S LIABILITY FOR NON-PERFORMANCE BUT ONLY ENTITLES TO REQUEST RENEGOTIATION OF CONTRACT (ART. 6.2.3 (1) UNIDROIT PRINCIPLES)
DAMAGES – AGGRIEVED PARTY ENTITLED TO FULL COMPENSATION FOR HARM, INCLUDING NON-PECUNIARY HARM, SUFFERED AS RESULT OF OTHER PARTY’S NON-PERFORMANCE (ART. 7.4.2 (1) AND (2) UNIDROIT PRINCIPLES)
DAMAGES – BURDEN OF PROOF - AGGRIEVED PARTY BOUND TO PROVE CERTAINTY AND FORESEABILITY OF HARM SUFFERED (ARTS. 7.4.3 (1) 7.4.4 UNIDROIT PRINCIPLES)
AGREED PAYMENT FOR NON-PERFORMANCE (ART. 7.4.13 (1) UNIDROIT PRINCIPLES) – PRECISE AMOUNT TO BE PAID NOT DETERMINED BY PARTIES – DETERMINATION BY COURT ON DISCRETIONARY BASIS (ART. 7.4.3(3) UNIDROIT PRINCIPLES)
Abstract
Defendant, a Mexican grower, and Claimant, a U.S distributor, entered into a one year exclusive agreement according to which Defendant undertook to produce specific quantities of squash and cucumbers and to provide them to Claimant on an exclusive basis, while Claimant had to distribute the goods on the Californian market against a commission.
The contract, which was concluded in September 2004, contained an arbitration clause in which the parties expressly referred to the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts as the law governing the substance of any potential disputes.
Claimant brought an action before the Centro de Arbitraje de México against Defendant arguing that Defendant had breached the contract by not providing the goods referred to in the contract and by violating the exclusivity clause. Claimant asked for termination of the contract as well as damages for the harm suffered as a result of Defendant’s failure to provide the goods; it also asked for payment of the penalty stipulated in the contract in case of violation of the exclusivity clause. Defendant objected that its failure to deliver the goods was due to the destruction of the crops by a series of extraordinarily heavy rainstorms and flooding caused by the meteorological phenomenon known as “El Niño”. According to Defendant these events amounted to a case of force majeure and/or hardship and therefore any liability on its part was excluded; moreover, Defendant argued that the contract entered into with Claimant was null and void since it had not been formalized or registered before the Mexican authorities.
The Arbitral Tribunal first of all confirmed the validity of the parties’ choice of the UNIDROIT Principles as the law applicable to the substance of their dispute in view of the fact that according to Article 1445 of the Mexican Commercial Code the Arbitral Tribunal shall decide the dispute according to the “rules of law” chosen by the parties and the fact that the UNIDROIT Principles have been applied in a great number of international arbitration proceedings. The parties had not specified the edition of the UNIDROIT Principles they were referring to, but the Arbitral Tribunal, after recalling that in 2004 a new edition had been published, applied with no further explanation the 2004 edition of the UNIDROIT Principles.
With regard to the issue of the validity of the distributorship contract, the Arbitral Tribunal pointed out that according to Article 3.2 of the UNIDROIT Principles the mere agreement of the parties was enough for the valid conclusion of the contract, without further requirements. The contract was therefore to be considered valid even though it had not been registered or otherwise formalized before the Mexican authorities.
With respect to the alleged violation of the exclusivity clause, the Arbitral Tribunal held that, although Claimant could demonstrate only one concrete case of Defendant’s contracting with a third person, this was sufficient proof of breach by Defendant of the exclusivity clause: indeed, as stated in Article 7.1.1 of the UNIDROIT Principles, any failure by a party to perform any of its obligations under the contract is a non-performance.
Concerning the request for termination, the Arbitral Tribunal pointed out that according to Article 7.3.1 (1) of the UNIDROIT Principles a party may terminate the contract when the non-performance of the other party amounts to a fundamental non-performance. In the Arbitral Tribunal’s opinion in the case at hand the non-performance by Defendant was fundamental since at least three of the criteria laid down in Article 7.3.1 (2) were met: first, Defendant’s failure to deliver the vegetables deprived Claimant of the goods it was entitled to expect under the contract; second, the Defendant’s violation of the exclusivity clause was intentional; and, third, these two circumstances were enough to give Claimant reason to believe that it could not rely on Defendant’s future performance.
After recalling that according to Article 7.3.2 (1) of the UNIDROIT Principles the right to terminate is exercised by notice to the other party, the Arbitral Tribunal found that in the case at hand Claimant had given such notice by sending a notice to Defendant requesting Defendant to cure its breach within 15 days of receipt of the notice. By sending this notice in writing by post with return receipt Claimant had fulfilled the conditions required by Article 1.10 (1) and (3) of the UNIDROIT Principles, i.e. to give notice by means appropriate to the circumstances and that are capable of proving that the notice has actually been delivered at the addressee’s place of business. As to the period of time set by Claimant for curing by Defendant, the Arbitral Tribunal decided that the official holidays occurring during that period were included in calculating it, and in this respect made express reference to Article 1.12(1) of the UNIDROIT Principles.
Concerning Defendant’s argument that the rainstorms and flooding which destroyed the crops amounted to a case of force majeure, the Arbitral Tribunal held that the meteorological events in question did not meet all the criteria set out in Article 7.1.7 (1) of the UNIDROIT Principles defining force majeure: indeed, while the rainstorms and flooding were undoubtedly beyond Defendant’s control, their occurrence could not be considered unforeseeable by Defendant who in the course of its long-standing activity in the agricultural sector had already several times experienced similar events. Moreover, according to the Arbitral Tribunal an additional reason for confirming the liability of Defendant for its non-performance was that Defendant failed to give notice to Claimant of the events in question and of their effect on its ability to perform as required by Article 7.1.7 (3) of the UNIDROIT Principles.
The Arbitral Tribunal also rejected Defendant’s alternative argument that its liability for non-performance was excluded on the ground of hardship. While agreeing that the meteorological events in question had substantially increased the costs of Defendant’s performance, the Arbitral Tribunal found that another essential requirement for the occurrence of hardship as defined in Article 6.2.2 of the UNIDROIT Principles was missing, i.e. that the risk of the event fundamentally altering the equilibrium of the contract was not assumed by the disadvantaged party: in fact, especially in the context of a distributorship agreement concerning specific quantities of goods to be delivered a vegetable grower typically takes on the risk of crop destruction by rainstorms and flooding. Yet even if the events in question were to be considered a case of hardship, according to Article 6.2.3 of the UNIDROIT Principles the effect would not be the exclusion of Defendant’s liability for its non-performance, but only the right to ask for renegotiation of the distributorship agreement with a view to adapting it to the changed circumstances.
With respect to Claimant’s request for damages for the harm sustained as a result of Defendant’s failure to deliver the goods, the Arbitral Tribunal awarded compensation for the pecuniary harm, sufficient proof of which was given by Claimant as to amount, certainty and foreseeability and its direct connection with Defendant’s failure to deliver, as required by Articles 7.4.2 (1), 7.4.3 and 7.4.4 of the UNIDROIT Principles. The Arbitral Tribunal also awarded payment of the contractually stipulated penalty for violation of the exclusivity clause: however, since in the case at hand the precise amount to be paid could not be established with a sufficient degree of certainty the Arbitral Tribunal determined it on a discretionary basis according to Article 7.4.3 (3) of the UNIDROIT Principles. On the other hand, the Arbitral Tribunal rejected Claimant’s request for compensation for loss of reputation on the Californian market as a result of its inability to distribute the vegetables in question: though recognising that according to Article 7.4.2 of the UNIDROIT Principles the aggrieved party was entitled to compensation also for non-pecuniary harm suffered as a result of the other party’s non-performance, the Arbitral Tribunal held that in the case at hand Claimant had failed to prove both the existence and amount of such harm.
Fulltext
I. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
[…]
II. EL CONTEXTO CONTRACTUAL Y LOS HECHOS
A. LA RELACIÓN COMERCIAL
38. Del intercambio documental y la audiencia se observa que las partes buscaron entablar una relación que prometía ser mutuamente benéfica: procuraba juntar la oferta con la demanda para atacar el (lucrativo) mercado de Los Ángeles. Para ello el 29 de septiembre de 2004 las partes firmaron un Contrato de comercialización(el “Contrato”) que establecía los términos que regirían el actuar de cada uno a efecto de procurar el objetivo indicado. En esencia, el Contrato establece el deber de el “Y” a suministrar productos diversos (los“Productos”) y la obligación de EL ACTOR de canalizar los mismos al mercado indicado, pagando un precio por los mismos y obteniendo a cambio una comisión.
B. LA CONTROVERSIA
39. Por motivos diversos, cuya existencia y peso serán analizados, lo que prometía ser una relación comercial fructífera para ambas partes, no prosperó. Dentro del universo de circunstancias que se hacen valer se aluden a eventos extraordinarios, como lo son el clima y el impacto que eventos meteorológicos tuvieron en la relación comercial y jurídica de las partes. Entre los mismos destaca el fenómeno meteorológico conocido como “El Niño”, y el (aparente) desastroso efecto que tuvo en la producción del Demandado.
C. LA MISIÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO
40. Entendidas las circunstancias descritas la misión del árbitro es determinar los motivos por los que una relación comercial que prometía ser mutuamente benéfica fracasó, y si de dichos motivos se deriva responsabilidad legal o contractual.
III. EL ACUERDO ARBITRAL Y EL DERECHO APLICABLE
41. La cláusula vigésima tercera del Contrato contiene el acuerdo arbitral, mismo que establece (sic):
VIGÉSIMA TERCERA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- En caso de cualquier controversia y/o reclamación de cualquier naturaleza que surja de este contrato derivada de su incumplimiento, terminación o validez, las partes convienen en resolverla mediante arbitraje obligatorio y definitivo administrado de acuerdo con las Reglas de arbitraje del Centro de Arbitraje de México (CAM), como derecho aplicable en cuanto al fondo se verá regido por los Principios UNIDROIT Aplicables a los Contratos Comerciales Internacionales, y el idioma del arbitraje el Español. El árbitro será único, y será designado por el CAM. El arbitraje deberá llevarse a cabo en la ciudad de Tijuana, Baja California, México renunciando las partes a cualquier otra competencia que por razón del domicilio o de cualquier otra pudiera corresponderles. El laudo emitido por el (los) árbitro (s) podrá ser ejecutado en cualquier tribunal competente.
42. Dicho acuerdo arbitral (el “Acuerdo Arbitral”) merece un comentario preliminar.
El artículo 1445 del Código de Comercio establece:
“El tribunal decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. (…)”
43. El precepto no hace alusión al “derecho” elegido por las partes, sino a las “normas de derecho”. Ello obedece al acogimiento por derecho arbitral mexicano de la postura más moderna que existe sobre el tema de derecho aplicable: el ‘derecho’ aplicable para resolver una controversia no tiene que ser ‘derecho positivo mexicano’, ni ‘derecho positivo’ de jurisdicción alguna. Pueden ser normas que no teniendo dicho carácter?las partes hayan escogido en ejercicio de su libertad contractual. Así lo permiten las Reglas CAM.
44. Ello es congruente no solo con el principio de autonomía de la voluntad, sino con la postura adoptada en el Código Civil Federal, del Distrito Federal, del Código de Comercio y las convenciones internacionales de las que México es parte.
45. Al contemplar dicha posibilidad se deseó permitir la utilización de lo que se conoce doctrinalmente como el jus mercatorum o lex mercatoria. Si bien los ejemplos de dicho género de normas abundan, el ejemplo más notorio de los mismos son precisamente los Principios de la UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales aprobados en Roma en mayo de 1994, y que fueron modificados en 2004 (los “Principios UNIDROIT”), los cuales las partes han pactado como el ‘derecho’ aplicable a este caso.
46. Si bien es cierto que los Principios UNIDROIT han mostrado ser poco utilizados en México, su utilización no debe asombrar. Una de las controversias más grandes de la historia los utilizó, e innumerables laudos arbitrales, particularmente europeos, han sido emitidos y ejecutados en base a los mismos.
47. Por consiguiente, es perfectamente lícito bajo derecho mexicano utilizar los Principios de la UNIDROIT como las normas en base a las cuales se dirima esta controversia.
IV. PUNTOS CONTROVERTIDOS A RESOLVER
48. De conformidad con la Sección VII del Acta de Misión, los puntos litigiosos a resolver en este asunto son los siguientes:
a) La validez del Contrato y los compromisos asumidos por las partes;
b) El supuesto incumplimiento del Contrato por el Actor;
c) El supuesto incumplimiento del Contrato por el Demandado;
d) La validez y fecha efectiva de la resolución del Contrato por el Actor;
e) La posible aplicabilidad de la teoría de la imprevisión como excluyente de responsabilidad;
f) La existencia de daños y perjuicios en detrimento del Actor
resultado de los supuestos incumplimientos por el Demandado;
g) La existencia de daños y perjuicios en detrimento del Demandado como resultado de los supuestos incumplimientos por el Actor;
h) La asignación de los costos del procedimiento arbitral a una o a ambas partes en el procedimiento; y
i) Cualquier otra reclamación que se derive de los escritos de las partes de
reclamación principal y reconvencional.
49. Cada uno será tratado en forma independiente.
A. LA VALIDEZ DEL CONTRATO Y LOS COMPROMISOS ASUMIDOS POR LAS PARTES
50. La Demandada ha cuestionado la validez del Contrato. Ello en base a tres géneros de argumentos: (1) por su firma en Los Ángeles, California y no en Tijuana; (2) por la falta de notarización; y (3) por la falta de inscripción del mismo.
Abordaré cada argumento en forma separada.
1. Firma en Los Ángeles
a) Argumentos de la Demandada
51. En opinión de la Demandada, es inconsistente que el Contrato haya sido firmado en Los Ángeles, California y no en Tijuana. De allí su nulidad.13
b) Argumentos de la Actora
52. La Actora contesta aseverando que el Contrato es válido en virtud de lo establecido por el artículo 3.1 de los Principios Unidroit. Dado que los Principios no se ocupan de la invalidez que surja “debido a la falta de capacidad, inmoralidad o ilegalidad, cualquier ilegalidad deberá referirse a una norma de orden público y el DEMANDADO no ha hecho valer dicha violación”.
c) Análisis y Opinión del Tribunal
53. El Tribunal concuerda con la postura adoptada por la Actora. De los argumentos presentados por la Demandada, el Tribunal no percibe motivo alguno que vicie la validez del Contrato. Los Principios Unidroit como derecho mexicano adoptan el consensualismo como la regla de forma de los Contratos. Y la forma que reviste el Contrato sobrepasa la misma: fue por escrito y contempla la firma al puño y letra de cada una de las partes, y la autenticidad de la misma no ha sido cuestionada.
2. Ausencia de formalización ante notario
a) Argumentos de la Demandada
54. La Demandada argumenta que la falta de notarización del Contrato lo hace no obligatorio. Para ser exactos, dice que “el Contrato regiría la relación entre las partes una vez que el mismo fuera formalizado ante notario público”.
b) Argumentos de la Actora
55. En torno a este argumento la Actora contesta que el Contrato ya es válido, de nuevo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3.1 de los Principios Unidroit.
c) Análisis y Opinión del Tribunal
56. El Tribunal considera que el principio de consensualismo de los Principios Unidroit hace que la excepción no prospere. Si bien la Demandada le ha dedicado muchas páginas y líneas a este punto, lo que falta es encontrar el fundamento legal para aseverar que un contrato de comercialización tenga que elevarse a escritura pública para que sea válido. En opinión del Tribunal, dicho requisito es inexistente por lo menos bajo el derecho aplicable a esta controversia.
3. Falta de inscripción
a) Argumentos de la Demandada
57. La Demandada asevera que el Actor incumplió con su obligación de inscribir el Contrato en el Registro Público de Comercio, por lo que considera que el mismo carece de validez. Como consecuencia de lo anterior la Demandada argumenta que no se encontraba obligada al cumplimiento de sus obligaciones (tales como la entrega del Programa de Producción y Venta de productos), y por tanto tampoco resulta procedente la rescisión del Contrato.
b) Argumentos de la Actora
58. Lo único que sobre este argumento contesta la Actora es que el Contrato es válido no obstante no haberse inscrito en el Registro Público de Comercio.
c) Análisis y Opinión del Tribunal
59. En opinión del Tribunal el argumento de la Demandada carece de sustento legal.
60. La Demandada asevera que la Actora tenía la obligación de registrar el contrato y que dicho incumplimiento lo libera de la obligación. En opinión del Tribunal,
tanto la premisa como la conclusión es equivocada.
61. En relación con la premisa, no se esgrimió sustento alguno de la obligación de
inscripción. Lo más cercano que uno llega a ello es la cláusula vigésima sexta del
contrato que dice:
VIGÉSIMA SEXTA.- PAGOS DE GASTOS Y HONORARIOS.-
Todos los gastos y honorarios que originen el otorgamiento del presente instrumento, así como en su caso, los de su inscripción en el Registro Público del Comercio y los de su cancelación en su caso, serán por cuenta del Actor.
62. Como puede observarse, dicho pacto no establece que es obligación de la Actora registrar. Establece que, en caso de registrarse, la Actora cubrirá los gastos que de ello se generen. Pasar de obligación de sufragar gastos a requisito de validez es un paso no anclado en dispositivo legal alguno.
63. Y aunque fuera cierto que existiera la obligación de registrar, la consecuencia jurídica de la falta de registro no es la invalidez del acto pues el Registro Público de Comercio no es constitutivo de derechos sino la inoponibilidad a terceros. Luego entonces, aún suponiendo que fuera cierto que la Actora hubiera incumplido su deber de registrar lo cual se ha determinado que no es el caso ¿porqué acarrearía la invalidez del acto? La respuesta es clara: no la acarrea.
4. Conclusión
64. El Tribunal determina que las excepciones en torno a la validez del Contrato esgrimidas por la Demandada son improcedentes, y por ende son rechazadas. El Contrato es jurídicamente válido, razón por la cual se procederá a analizar el cumplimiento de las obligaciones bajo el mismo.
(...)
C. EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR EL DEMANDADO.
1. Argumentos de la Actora
76. La Actora sostiene que el DEMANDADO incumplió dos obligaciones bajo el Contrato: (a) el deber de proveer las legumbres; y (b) el pacto de exclusividad. Abordaré cada uno por separado.
a) Suministro
77. La Actora sostiene que el DEMANDADO incumplió con su obligación de cultivar pepinos y calabazas para suministrarlos al ACTOR.
78. Explica que la Actora entregó a la Demandada US$29,400 dólares en calidad de mutuo para poder iniciar la producción. No obstante que la cantidad de dinero fue entregada, el DEMANDADO incumplió con sus obligaciones de cultivar las mercancías acordadas.
79. Continúa aseverando la Actora que, no obstante los incumplimientos de la Demandada, LA ACTORA en todo momento cumplió con sus obligaciones contractuales.
80. De entre las obligaciones incumplidas, la Actora hace alusión al deber del DEMANDADO de entregar a la Actora un programa por escrito de producción y venta de productos. Según la Actora, la expectativa de productos a recibir del DEMANDADO ascendía a 162,000 cajas, de las cuales únicamente se enviaron 3,471 cajas.
b) Exclusividad
81. La Actora indica que el DEMANDADO incumplió con su compromiso de exclusividad al venderle directamente a compradores de la ACTORA. Asegura que el DEMANDADO continúa exportando mercancías a compradores en el Sur de California, violando por tanto el pacto de exclusividad de comercialización.
82. Como contrargumento a la respuesta del DEMANDADO en el sentido que la exclusividad era sólo por 7 hectáreas, la Actora explica que dicha exclusividad no se restringía a 7 hectáreas. La comercialización exclusiva versaba sobre los productos del DEMANDADO en Estados Unidos o Canadá, a efecto de evitar competir con su mismo productor en el mercado.
2. Argumentos de la Demandada
a) Suministro
83. La Demandada argumenta que no pudo continuar cumpliendo con los compromisos asumidos debido a que solicitó de la Actora la cantidad de US$15,000 a efecto de poder continuar con la producción. Al no recibirla, la paralizó.
84. La Demandada explica que los US$29,000 inicialmente entregados eran únicamente para la inversión directa de los invernaderos, materia prima y habilitación de las hectáreas contratadas, por lo que la entrega de US$15,000 resultaba indispensable para continuar con la producción pues mientras los US$29,000 fueron utilizados para la construcción inicial y reconstrucción de invernaderos en virtud de las lluvias, la cantidad adicional era indispensable para continuar con la producción.
b) Exclusividad
85. La Demandada argumenta que únicamente se encontraba obligada a respetar el pacto de exclusividad respecto de 7 hectáreas, por lo que la venta de los productos cultivados en las hectáreas restantes del Rancho DEL DEMANDADO no viola dicho pacto. En las palabras de la Demandada:
… El señor DEMANDADO nunca incumplió ni con el pacto de exclusividad ni con ninguna cláusula del contrato celebrado con el actor, la empresa ACTORA siempre estuvo enterada de las malas condiciones agrícolas surgidas en el campo y sobre todo de las parcelas contratadas, sus inspectores siempre estuvieron al tanto, pero jamás, hasta la fecha el actor tuvo la mínima intención para con el señor DEMANDADO en adoptar una nueva medida y/o acuerdo … el señor DEMANDADO siempre ha estado en al mejor disposición de reconsiderar una composición amigable pero no pudo ser posible por la negativa del actor.
86. En sus Alegatos la Demandada menciona que (sic):
… EL AGRICULTOR NO VIOLO NINGUN PACTO COMERCIAL, NI NINGUNA DISPOSICION DE EXCLUSIVIDAD, PUES, ESTE TIENE MAS DE 20 ANOS VENDIENDO Y TENIENDO RELACIONES COMERCIALES CON EL L.A. MARKET Y TAMBIEN CON EL U.S. SAVE CITADO POR LA CONTRARIA, ELLO, COMO MENCIONO NO CONSTITUYE UNA VIOLACION PROCESAL, Y, SOBRE TODO NO SE PERJUDICA A NADIE, ES DECIR, A TERCEROS, NO OBSTANTE DE HABERSE SOMETIDO A LA
SANCION E IMPOSICION DE UN INSTRUMENTO COMO SE CITA DEBERA CALIFICARSE DE APOCRIFO DESDE SU ORIGEN MISMO. …
87. La postura de la Demandada es clara: niega por completo el incumplimiento.
3. Análisis y opinión del Tribunal
88. La cláusula primera del Contrato establece:
Por medio del presente Contrato, “EL AGRICULTOR” se obliga a entregar a el ACTOR” la totalidad de los productos agrícolas descritos en el inciso D) a “EL AGRICULTOR”; cosechado en “EL RANCHO DEL DEMANDADO”, productos que serán exclusivamente comercializados por “EL ACTOR”, en los mercados de los Estados Unidos de América, Canadá.(énfasis del Tribunal)
89. La Cláusula Tercera del Contrato establece:
Las partes acuerdan que “EL ACTOR” es el único autorizado para la
comercialización de los productos mentioned above (sic), en los mercados de los Estados Unidos de América, o Canadá por lo que en este instrumento “EL AGRICULTOR” se compromete a no circundar a “EL ACTOR” para tratar de comercializar sus productos directamente. Independientemente de lo anterior, “EL AGRICULTOR” reconoce que “EL ACTOR”, posee una valiosa cartera de clientes a la cual ésta última ofrecerá y venderá los productos y en atención a esta circunstancia. …
90. Ante lo claro del texto resaltado de las cláusulas del Contrato es difícil no coincidir con la interpretación defendida por la Actora.
91. Es cierto que la redacción es perfectible. También es cierto que el Contrato pudo haber sido mejor estructurado. Pero ello no le resta claridad a los términos empleados por las partes con respecto a su intención.
92. La cláusula primera no puede ser más clara: “los productos serán exclusivamente comercializados por EL ACTOR en los mercados de Estados Unidos de América”.
Por si fuera poco, la cláusula tercera reitera el punto, y en tres ocasiones:
i) “EL ACTOR es el único autorizado para la comercialización de los productos … en los mercados de Estados Unidos de América”,
ii) “EL AGRICULTOR se compromete a circundar a EL ACTOR para tratar de comercializar sus productos”; y
iii) “EL ACTOR posee una valiosa cartera de clientes a la cual ésta última ofrecerá y venderá los productos”.
93. Dicho texto hace que la carga de la prueba de la Actora con respecto a la existencia del deber de exclusividad quede satisfecha. El argumento en el sentido que la exclusividad versaba “sobre 7 hectáreas del rancho” es improcedente.
Pasemos ahora a sondear si dicha obligación fue incumplida.
94. Para soportar la pretensión de violación de dicha obligación, la Actora ha presentado un comprobante de compra de pepinos de la tienda “U-Save - Wholesale Fruits and Vegetables” de fecha 15 de marzo de 2005 (la “Nota USave”).
Dicha prueba fue objeto de un intercambio de observaciones durante la audiencia arbitral en la que el Árbitro Único expresamente solicitó a la Actora explicaciones sobre la Nota U-Save, los motivos por los que tuvo lugar y el significado del documento adjunto a la misma que contempla el nombre del señor DEMANDADO. En esencia, la respuesta fue que la adquisición obedeció a la intención de demostrar que el DEMANDADO canalizaba productos amparados por el Contrato al mercado de Los Ángeles.
95. El Árbitro Único solicitó su postura al respecto a la Demandada. Su respuesta fue que ‘el señor DEMANDADO tiene mucho tiempo de tener presencia en el mercado de Los Ángeles, inclusive en forma previa a la celebración del Contrato’. Ello fue corroborado en los Alegatos, en donde se menciona (sic) :
… EL AGRICULTOR…. TIENE MAS DE 20 AÑOS VENDIENDO Y TENIENDO RELACIONES COMERCIALES CON EL L.A. MARKET Y TAMBIEN CON EL U.S. SAVE….
96. En opinión del Tribunal la presentación de la Nota U-Save, con su consecuente explicación, satisface la carga de la prueba de la Actora de demostrar su aseveración, por lo que la carga pasa a la Demandada para demostrar, con un mayor nivel de prueba, si ello era falso o alguna excepción. Ninguna de las opciones tuvo lugar. La Demandada no negó la existencia del suministro a USave, no ofreció algún motivo por el que dicho hecho pudiera ponerse en tela de juicio, ni presentó argumento jurídico alguno que exceptuara su incumplimiento de dicha obligación de no hacer o lo liberara de responsabilidad por falta de cumplimiento. Todo lo contrario, la única explicación realizada al respecto corrobora el hecho que la Actora desea demostrar: que la venta ?y por ende violación del deber de exclusividad?tuvo lugar. Por consiguiente, en opinión del Tribunal: (a) el hecho tuvo lugar; y (b) hacerlo fue en violación de la obligación de no suministrar Productos en el mercado de Los Ángeles.
97. Un aspecto que el Tribunal meditó con detenimiento es la suficiencia de la prueba presentada por la Actora: ¿hasta qué punto un documento aislado puede ser probativo de un (supuesto)incumplimiento continuado?
98. Existen varias razones por las que, en opinión del Tribunal, dicho documento aislado es suficiente en este caso particular. En primer lugar, ante una obligación genérica de no hacer, un solo incumplimiento es suficiente para declararlo violado. Así lo disponen los Principios de Unidroit y si bien no es el derecho aplicable?derecho mexicano.
99. En segundo lugar, el documento proviene de un tercero no relacionado con las partes y su autenticidad no parece ser cuestionable, ni ha sido cuestionada por la parte a quien desfavorece.
100. En tercer lugar, la Demandada ha expresamente corroborado el actuar que la misma busca demostrar.
101. Por todo lo anterior, el Tribunal, de conformidad con el artículo 7.1.1 de los Principios Unidroit, determina que la obligación de exclusividad a cargo de la Demandada fue incumplida por el DEMANDADO, en violación de las cláusulas primera y tercera del Contrato.
D. LA VALIDEZ Y FECHA EFECTIVA DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR LA ACTORA
1. Argumentos de la Demandada
102. La Demandada asevera que nunca recibió la notificación de rescisión del Contrato. Continúa argumentando que, en virtud de que no se recibió la notificación y por no considerarla válida, el Contrato tendría que calificarse como nulo, por considerar que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. (La Demandada parece argumentar que la nulidad del aviso de rescisión acarrearía la nulidad del Contrato).
2. Argumentos de la Actora
103. La Actora sostiene que sí notificó y presenta una prueba para ello. Además, argumenta que aunque fuera cierto que no conociera de la notificación de incumplimiento, la Demandada se habría enterado en la fecha de presentación de la Demanda Arbitral.
3. Análisis y Opinión del Tribunal
104. El debate sobre la validez de la terminación del Contrato se ha centrado en la notificación de la misma. Ello no es de extrañar pues el tema es importante: bajo los Principios Unidroit la terminación del contrato debe ejercerse mediante notificación. No hacerlo hace que se pierda el derecho a dar por terminado por lo menos sin responsabilidad.
105. El análisis de la validez de la terminación necesariamente exige sondear si existía derecho para ejercerla. Para ello se abordará (a) la existencia del derecho a dar por terminado; y (b) la existencia de la notificación.
a) Derecho a dar por Terminado
106. El artículo 7.3.1 de los Principios Unidroit establece que una parte puede dar por terminado el Contrato cuando el incumplimiento de la otra parte a una obligación del contrato sea tal que sea un “incumplimiento fundamental” (un “fundamental non-performance”). Es decir, no cualquier violación contractual amerita la terminación del contrato; tiene que ser ‘importante’; fundamental; esencial.
107. En la determinación de si una violación contractual llega a nivel de un “incumplimiento fundamental” los Principios Unidroit proveen criterios diversos. En opinión del Tribunal, las violaciones al Contrato descritas en las secciones IV.C de este laudo cumplen las siguientes hipótesis:
i) Privan a la Actora de lo que esperaba bajo el Contrato;
ii) Fueron intencionales o negligentes; y
iii) Dieran motivo a la parte agraviada (la Actora) para dejar de confiar en el futuro desempeño (cumplimiento) por dicha parte.
108. Los motivos por los que el Tribunal considera que los incumplimientos cumplen dichos criterios obedecen a que :
i) El suministro de los Productos era la razón principal por la que la Actora celebró el Contrato. Al no verse proveído de los Productos, se le privó justamente de lo que esperaba bajo el mismo.
ii) La violación al deber de exclusividad fue intencional. Vender en el mercado de Los Ángeles es un acto que requiere voluntad para realizar. No sucede sin ello; y
iii) La ausencia de cumplimiento en el suministro, aunado a las ventas en el mercado de Los Ángeles pueden ?en opinión del Tribunal?ser suficientes para hacer perder a la Actora la confianza de que el cumplimiento futuro del Contrato ocurriría.
109. Por consiguiente, el Tribunal determina que las violaciones contractuales de la Demandada al Contrato constituyen un “incumplimiento fundamental” del Contrato y generan el derecho de la Actora de dar el mismo por terminado.
110. Pasemos ahora a analizar si la forma de ejercer dicho derecho fue conforme a los Principios de la Unidroit.
b) La Notificación
111. La Demandada niega enérgicamente que la notificación haya tenido lugar. En soporte de ello ha presentado testimoniales del DEMANDADO, Sr. Jesús García Quintero y el Sr. Enrique Mercado. Mientras que el DEMANDADO fue claro en que nunca se le notificó, existió cierta ambivalencia en los otros testimonios.
112. La Actora asevera enfáticamente que la notificación tuvo lugar. Para demostrarlo presentó una copia de una carta de fecha 9 de marzo de 2005 que contiene dos columnas, una en castellano y una en inglés, que dicen:
Ingeniero “Y”:
Como recordará, con fecha del 29 de septiembre de 2004, firmamos un contrato en el que se comprometió a proveerme de diferentes productos agrícolas, para mi empresa, Marcies, Inc., entre los que se incluyen Persian, Cucumber, Italian Squash, Green Summer, Yellow Summer.
En promedio, usted se comprometió a entregarme aproximadamente 1,000 cajas de productos por semana. De acuerdo a nuestra información, únicamente nos ha suministrado 3,471 cajas de productos, valuados en aproximadamente $68,080.00 a un precio promedio de $19.61 dólares de los Estados Unidos. Dicho contrato tendría una vigencia por un año, a partir de su firma, y se comprometió a no realizar ventas de manera directa a cualquiera de nuestros compradores.
Por medio de la presente le notifico que tiene 15 días para subsanar su incumplimiento, una vez recibida la presente comunicación. Si omite responder a este contrato, lo tendremos por resuelto y nos veremos en posibilidad de seguir cualquier remedio legal que tengamos a nuestra disposición.
Quedo de usted, Mr. “Y”:
As you may recall, on September 29, 2004, we signed a contract under which you agreed to supply us with different agricultural products for my company, Marcies, Inc., including Persian Cucumber, Italian Squash, Green Summer, Yellow Summer.
You agreed to supply us with approximately 1,000 boxes of products per week.
According to our records, you have only supplied us with 3,471 boxes of products, valued at $68,080.00, at an average price of $19.61 United States Dollars.
Said contract would be in effect for one year, as of its signing, and you agreed not to effect sales directly to any of our purchasers.
By means of this notice, I am hereby requesting that you cure this breach within 15 days, upon receipt of this communication.
Your failure to reply will deem this contract as rescinded and we will be free to pursue any legal remedies available to us.
Yours truly,
113. La Demandada cuestiona la existencia y validez de dicha notificación (la “Notificación”).
114. La cláusula vigésima cuarta del Contrato regula las notificaciones de las partes y establece en su parte relevante:
Todos los avisos, reportes escritos y otra información permitida o que se requiera entregar bajo este contrato deberá (sic) ser hecha por escrito y deberá ser entregada por cualquier medio que permita tener una prueba de la fecha de recepción de la parte respectiva … cualquier notificación que se haga conforme al presente se tendrá por válidamente hecha al último domicilio conocido por la otra. (énfasis del Tribunal)
115. Los Principios de la Unidroit establecen que cuando tenga que hacerse una notificación, puede hacerse por los medios apropiados a las circunstancias, y que es efectiva cuando “llegue” a la persona a quien está destinada.
116. El efecto obligacional combinado de los Principios Unidroit y el Contrato es que las notificaciones, para ser válidas, pueden ser realizadas ‘por cualquier medio’ siempre que exista prueba de que la notificación haya sido recibida.
117. Existe una frontal colisión de posturas sobre este hecho. Mientras que la Actora asevera que la notificación tuvo lugar; la Demandada lo niega. Cada uno aporta pruebas para soportar su dicho, por lo que el análisis de la calidad y valor probatorio de cada una es necesario para determinar si el hecho tuvo lugar.
118. La carga de la prueba sobre este hecho está a cargo de la Actora. Después de todo, es quien asevera la existencia del hecho. Para satisfacerla ha presentado acuses de envío y de recepción de la Notificación. Las mismas muestran el envío de una carta el día 10 de marzo de 2005, el pago del envío y la recepción del acuse de recibo de correo certificado (registrado), recibido por la remitente (la Actora) el 5 de abril de 2005. En opinión del Tribunal, dichas pruebas demuestran la existencia del hecho con suficiente contundencia como para pasar la carga de la prueba a la Demandada para demostrar, con un mayor nivel de contundencia, que la Notificación no tuvo lugar.
119. La Demandada ha presentado un solo elemento probatorio para refutar la existencia de la Notificación: testimoniales. A su vez, cuestiona la veracidad del documento como resultado de la inclusión a mano de la fecha.
120. En relación con las testimoniales, todos los testigos ofrecidos por la Demandada han, en unísono, manifestado que la Notificación no tuvo lugar.
121. En opinión del Tribunal, los elementos probatorios presentados por la Actora tienen un mayor valor probatorio que aquellos presentados por la Demandada.
(...)
128. Por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que la notificación tuvo lugar y es válida por haber sido realizada de conformidad con los requisitos contenidos en los Principios Unidroit y el Contrato. Y por los mismos motivos, para los efectos legales de la terminación, se determina que la fecha efectiva de recepción de la Notificación por la Demandada es el 30 de marzo de 2005.
129. Sobre el cómputo del plazo, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.12 de los Principios Unidroit, el Tribunal concuerda con la fecha sugerida por la Actora: 15 de abril de 2005.
c) Conclusión
130. Por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal determina que (i) las violaciones contractuales de la Demandada constituyen un “incumplimiento fundamental” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3.1 de los Principios Unidroit; (ii) por ello nació el derecho de la Actora de dar por terminado el Contrato; (iii) el ejercicio de dicho derecho mediante la Notificación fue conforme a lo dispuesto en los artículos 7.3.2 y 1.10 de los Principios Unidroit y cláusula vigésima cuarta del Contrato; (iv) la fecha efectiva de la resolución es el 15 de abril de 2005.
E. LA POSIBLE APLICABILIDAD DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN COMO EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD
1. Argumentos de la Demandada
131. La Demandada argumenta que una vez que se enviaron las 3,471 cajas de productos, se presentó un temporal de lluvias ininterrumpido y “fuertes ventarrones”, que provocaron la paralización de la producción agrícola, devastando los invernaderos y erosionando el suelo. Ello hace que el DEMANDADO no sea imputable por la pérdida de ganancias de la Actora, por ser una excluyente de responsabilidad.
132. La parte Demandada argumenta que se notificó dicha situación a LA ACTORA través de su personal autorizado y técnico”, mismos que se argumenta tomaron fotografías y constancia de lo ocurrido.
133. Por ende la Demandada asevera que, por tratarse de un riesgo de mercado, cada parte debe soportar sus propias pérdidas.
2. Argumentos de la Actora
134. La Actora considera que únicamente procede aplicar la Teoría de la imprevisión si la circunstancia en la que se basa el DEMANDADO escapaba su control y no era predecible. Los requisitos no se reúnen pues, en virtud de su actividad como agricultor, dicho riesgo de temporal resulta normal, aparte de contar con invernaderos que aminorarían los daños causados por las lluvias.
135. Continúa explicando que el impedimento derivado del temporal fue provisional, por lo que el cumplimiento con el Contrato debió haber sido suspendido únicamente durante la duración del temporal. Lo anterior aunado a la situación de que el DEMANDADO nunca notificó al ACTOR sobre la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones derivado de dichas circunstancias, por lo que no procede la aplicación de la Teoría de la Imprevisión. Enfatiza que el ACTOR debió haber hecho su mejor esfuerzo en continuar con las entregas una vez terminadas las lluvias.
3. Análisis y Opinión del Tribunal
136. Este es posiblemente el tema más espinoso de este caso. Habiendo quedado establecido el incumplimiento por la Demandada de sus obligaciones de hacer bajo el Contrato solicita que se le excluya de responsabilidad contractual como resultado de la existencia de un evento de fuerza mayor.
137. La excluyente de responsabilidad civil genéricamente conocida como caso fortuito o fuerza mayor es una cuya actualización es extraordinaria, rara y difícil. El motivo es que toda situación que permita a una parte liberarse unilateralmente de una obligación contractual debe ser considerada excepcional y justificada sólo por circunstancias que, en forma contundente, militen a favor de ello. De lo contrario, la fuerza de ley de una obligación contractual no valdría mucho. Estaría sujeta a vaivenes comunes y cotidianos. Es por ello que es infrecuente encontrar con que la misma se acredita y proceda.
138. Por si fuera poco, el nivel de complejidad de dicha excepción en este caso debe juzgarse bajo (normas de) derecho distintas a las de las partes: los Principios de la Unidroit.
139. El artículo 7.1.7 de los Principios Unidroit establece:
(...)
140. La Actora argumenta que no se reúnen los requisitos contenidos en dicho precepto para liberar de responsabilidad a la Demandada de su incumplimiento. Cuestiona: (a) el que hubieran escapado su control; (b) el que el riesgo que se actualizó sea uno que no era razonable que ocurriera. Además, asevera que aunque fuera cierto: (c) el evento fue temporal, mientras que el incumplimiento fue total; y (d) nunca se le notificó.
141. La Demandada se limita a esgrimir la existencia de la excluyente, sin brindar muchos elementos que refuten las aseveraciones de la Actora en el sentido que los requisitos no se cumplen.
142. A continuación se analizará cada uno por separado.
a) Control
143. El primer requisito para la acreditación de la excluyente es que el incumplimiento derive de un impedimento fuera del control del obligado. Sin lugar a dudas, el fenómeno meteorológico “El Niño” está fuera del control de la Demandada. Y es indudable que tampoco contribuyó a su existencia. Por ende, en opinión del Tribunal la ausencia de control sobre el impedimento queda comprobada.
b) El riesgo que se actualizó era razonablemente previsible
144. La Demandada sostiene que la gravedad de El Niño es tal que no era previsible que ocurriera, por lo cual se reúne dicho requisito de excluyente de responsabilidad. Para acreditar el carácter extraordinario del evento ha presentado opiniones periciales sobre el carácter extraordinario del evento.
145. La Actora postula que el riesgo en cuestión no es uno que no era razonablemente previsible, particularmente para un agricultor que cuenta con 30 años de experiencia. Al respecto, haciendo hincapié en el dictamen pericial del Perito ofrecido por la Demandada, hizo ver cómo el evento meteorológico, no obstante que no era habitual, desde 1974 a la fecha en ocho ocasiones ocurrió que la lluvia excedía 400 milímetros de agua, de las cuales tres tuvieron lugar en forma reciente.
146. El Tribunal ha sido persuadido de la existencia del evento y no tiene motivo para cuestionar los efectos desastrosos que tuvo en los plantíos de la Demandada. Sin embargo, coincide con la postura de la Actora en el sentido de que no era razonablemente
imprevisible. Ello por tres motivos: la extensa experiencia del DEMANDADO en agricultura, aunado a las ocho ocasiones que ha tenido lugar desde 1974, y tres desde 1999); y que, como se mencionó con anterioridad, la convicción de que la causal de fuerza mayor es de interpretación excepcional, sujeta a un contexto extraordinario y condicionado a la satisfacción de un alto umbral probatorio.
c) Temporalidad
147. La Actora ha mencionado que, suponiendo que se acreditara la procedencia de la excluyente, la misma sólo podría justificar un incumplimiento durante el tiempo en que la situación tildada como fuerza mayor dure. Concluido el evento meteorológico, la falta de cumplimiento con posterioridad no podría ser exceptuada de responsabilidad.
148. En respuesta la Demandada da su argumento genérico que el evento meteorológico imposibilitó el cumplimiento del Contrato.
149. El Tribunal considera que el que el evento justifique un incumplimiento parcial o total del Contrato depende del evento y su impacto. En este caso, dado que El Niño destruyó en forma total las instalaciones de la Demandada, de reunirse el resto de los requisitos de la teoría de la imprevisión, podría justificarse un incumplimiento total del Contrato.
d) Notificación
150. La Actora hace ver que los Principios Unidroit establecen como requisito que el impedimento y el hecho que imposibilita cumplimiento sean notificados a la Actora, y ello nunca tuvo lugar.
151. La Demandada no ha demostrado que dicha notificación haya tenido lugar, ni existe aseveración concreta que ello haya ocurrido. Más bien su postura al respecto parece ser que, por ser un hecho notorio, la Actora ya sabía del mismo.
152. En opinión del Tribunal el que sea un hecho notorio no exceptúa la obligación de notificar. La notoriedad de la existencia de un evento no necesariamente implica que el impacto del mismo sobre el deudor sea la imposibilidad de cumplimiento de dicha obligación, y tampoco puede suponerse que el acreedor así lo entendería; ello es justamente lo que motiva la existencia de la obligación de notificar.
153. Por consiguiente, en opinión del Tribunal, la falta de notificación del evento y su impacto en el cumplimiento por la Demandada de sus obligaciones, es per se suficiente para hacer improcedente la excluyente de responsabilidad.
e) Conclusión
154. Por las razones anteriores, el Tribunal determina que (i) el fenómeno meteorológico conocido como El Niño estuvo fuera del control de la Demandada y la afectó negativamente; (ii) que el Niño no es un fenómeno que no podía ser razonablemente esperado por la Demandada; (iii) que la Demandada incumplió con la obligación de notificar a la Actora la existencia del mismo y el que (según ella) imposibilita su cumplimiento de la obligación de suministrar Productos.
155. Dadas las determinaciones del párrafo anterior, Tribunal sostiene que la excluyente de responsabilidad civil contractual consistente en fuerza mayor no se acreditó por lo que no libera de responsabilidad a la Demandada por el incumplimiento de la obligación de suministro de Productos a la Actora.
F. LA EXISTENCIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN DETRIMENTO DEL ACTOR COMO RESULTADO DE LOS SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS POR EL DEMANDADO
1. Argumentos de la Actora
156. La Actora sostiene que los incumplimientos contractuales de la Demandada le han generado daños y perjuicios y desea que la Demandada lo indemnice por ellos. Los daños incluyen la pérdida de ingresos derivados de la comisión de 17% que, de conformidad con la cláusula octava del Contrato, la Actora recibiría por la venta de los productos agrícolas en el mercado del Sur de California, la pérdida de expectativas de negocios, el daño moral consistente en la disminución de la imagen y descrédito causado al ACTOR y al Sr. “X” en el mercado de Los Ángeles.
157. Además de ello, la Actora desea ejecutar la pena convencional (del 25% de dicha operación) contenida en la cláusula vigésima del Contrato, y el reembolso de los US$29,400 entregados en calidad de mutuo y como anticipo a la producción de pepinos y calabazas, más intereses.
2. Argumentos de la Demandada
158. La Demandada sostiene que no procede el pago de daños y perjuicios a la Actora en virtud de que no cumplió con su obligación de inscribir el Contrato en el Registro Público de Comercio, porque la Demandada también sufrió pérdidas materiales y económicas como consecuencia de las lluvias, y porque no se probó de manera fehaciente la pérdida sufrida como consecuencia de la paralización en la entrega de los Productos.
3. Análisis y Opinión del Tribunal
a) Introducción
159. Si bien cada uno los rubros de reclamación monetaria será analizado en forma individual, es importante transcribir el principio contenido en el artículo 7.4.1 de los Principios Unidroit para hacer dos observaciones iniciales. Establece:
(...)
160. La primera observación preliminar es que los Principios Unidroit contemplan lo que se considera como el derecho más aceptado: no hay indemnización sin infracción. Dicho de manera negativa, un daño sin violación a un deber legal o contractual no es indemnizable; y las violaciones legales ‘desnudas’ (aquellas que no generan daño) tampoco hacen nacer el derecho a obtener una indemnización.
161. La segunda observación preliminar es que los Principios Unidroit expresamente establecen que el derecho a ser indemnizado (resarcimiento) es aditivo a no exclusivo de?otras sanciones que apliquen por ley o por contrato. El que exista una base de indemnización expresa no excluye otra; cosa que sucede en otras jurisdicciones.
b) Daños
162. Determinada la existencia de una violación, nace el derecho a ser indemnizado por la misma, sujeto a la demostración de su quantum, mismo que debe estar dentro de los lineamientos que el derecho aplicable permita. Ello necesariamente implica que no todos los daños sufridos son jurídicamente compensables; y siempre deben ser probados por la parte que los demanda. Antes de proceder al análisis in casu de los daños que pueden ser obtenidos, detallaré su régimen bajo los Principios Unidroit, para luego sondear si los mismos fueron demostrados y si reúnen dichos requisitos.
i) Daños resarcibles: reparación integral
163. Los daños resarcibles bajo los Principios Unidroit son aquellos que sitúen de vuelta a la víctima del incumplimiento en la situación que hubiera tenido de no haberse presentado el incumplimiento. En términos más sencillos, los Principios Unidroit permiten restitutio in integrum: la parte agraviada tiene derecho a una reparación integral. Así lo establece el artículo 7.4.2:
(...)
164. Pero la ‘reparación integral’ no debe enriquecer a la víctima del incumplimiento, sólo compensarla por la merma en su patrimonio derivada del mismo. Es decir, una correcta cuantificación de daños no debe ni empobrecer ni enriquecer a la víctima, sólo propiciar el statu quo que hubiera existido de no ocurrir la violación.
ii) Cuantificación
165. La Actora tiene derecho a la reparación integral, sujeto a que pruebe su monto. Para cuantificar sus daños ha tomado como base la comisión que hubiera obtenido si el contrato se hubiera cumplido: 17% del precio de venta de los productos. Dicha comisión ha sido multiplicada por el número de ventas contractualmente pactadas al precio promedio corriente en el mercado de Los Ángeles, según es publicado por en http://marketnews.usda.gov/portal/fv, el cual es un sitio de Internet que refleja los precios del mercado de frutas y legumbres del Departamento de Agricultura de los Estados Unidos.
166. Dado que la Demandada no ha presentado observaciones sobre dicho ejercicio de cálculo, el Tribunal no tendría porqué motu proprio cuestionar el mismo. Sin embargo, por razones de exhaustividad, el Árbitro Único ha visitado la página y verificado los precios, y coincide con los mismos.
(...)
169. A continuación se analizará si dicho monto reúne los demás requisitos bajo los Principios Unidroit para ser concedidos: certeza en su generación, si existe un vínculo causal entre el incumplimiento y el daño, y si los mismos son previsibles.
iii) Certeza y causalidad
170. Para que el daño sea resarcible, debe derivar del incumplimiento alegado. Es decir, no solo debe ser posible o probable que se genere, sino que tiene que existir certeza de ello.
171. En opinión del Tribunal, no parece existir duda razonable sobre la generación de las cantidades que la Actora reclama. Derivan de comisiones frustradas de ventas que encuentran como origen la obligación contractual de suministrar un volumen determinado, que iban dirigidas a un mercado existente y voraz. Un escenario muy distinto sería que no existiera un contrato que los respaldara, que se tratara de un producto raro, nuevo o de aceptación cuestionable, o dirigido a un mercado esporádico (v.gr., época navideña) o incierto (de un nuevo producto). En estos casos habría motivos para cuestionar el que el mercado consumiera las ventas por las cuales la comisión se está demandando. Pero tratándose de un producto existente, que es común y de consumo habitual, con una demanda generalizada en un mercado grande (Los Ángeles) y con un historial verificable, en opinión del Tribunal no existe razón alguna (y ninguna ha sido traída a su atención) para dudar que el mercado de Los Ángeles de frutas y legumbres haría las veces de un (poderoso) imán: atraería las ventas que las partes previeron y pactaron. Por ende, no existe elemento alguno de especulación.
172. Por ello, en opinión del Tribunal, las ventas perdidas con toda probabilidad hubieran tenido lugar, y la comisión se hubiera causado.
173. Por las razones indicadas, el Tribunal concluye que los daños generados y cuyo resarcimiento solicita la Actora no son especulativos.
iv) Previsibilidad
174. Para ser recobrables, los daños deben ser ‘previsibles’. La previsibilidad de los daños tiene una definición particular bajo los Principios Unidroit; implica que sean ‘razonablemente observables por una persona diligente’. La pregunta entonces se torna en si los daños que la Actora dice que sufrió eran razonablemente previsibles para el DEMANDADO al momento de la celebración del contrato.
175. En opinión del Tribunal la respuesta es afirmativa.
176. Todas las cifras que la Actora ha utilizado están expresamente pactadas en el Contrato, y se han limitado al periodo de un año (la duración del Contrato). Ante el pacto expreso en el Contrato que en forma voluntaria negoció y celebró un experto en la materia en cuestión, es difícil pensar que no era previsible que las ventas que el incumplimiento del Contrato frustraría son justamente aquellas por las que se comprometió a suministrar.
v) Facultad subsidiaria del Tribunal para cuantificar los daños
177. El artículo 7.4.3 de los Principios Unidroit otorgan la facultad al Tribunal de cuantificar la indemnización por daños y perjuicios cuando los mismos no puedan establecerse con suficiente grado de certeza.
178. Dado que el Tribunal ha aceptado como correctos, ciertos y previsibles a los daños que la Actora ha solicitado, en este contexto no procede el ejercicio de esta facultad ??lo cual ha sido solicitado por la Actora.
c) Pena Convencional
179. La cláusula vigésima del Contrato establece (sic):
… El AGRICULTOR reconoce y acepta que no podra vender la producción que de este contrato se deriva a terceras personas incluyendo, a las empresas a las que LA ACTORA pueda comercializar dichos productos. En caso de violar dicha disposición, queda entendido que además de los daños y perjuicios, podrá reclamarse una penalidad equivalente al 25% de dicha operación realizada en contravención de dicha disposición.
180. Como puede observarse, la hipótesis que dicha norma contractual contempla como generadora de la pena convencional es la existencia de un incumplimiento al deber de exclusividad. En la medida en que se ha determinado la existencia de un incumplimiento por la Demandada de dicha obligación, de conformidad con el artículo 7.4.13 de los Principios Unidroit, la Actora tiene derecho a ejecutar en su favor dicha pena convencional.
181. Determinada la existencia del derecho a ejecutar la pena convencional, pasemos a su cuantificación. La pena convencional es una en la que no se establece un monto fijo, sino un porcentaje (25%). Y el porcentaje toma como base “la producción que de este contrato deriva a terceras personas”.
182. Al respecto la Actora ha solicitado que sea el Tribunal quien motu proprio cuantifique los daños. Sus palabras exactas fueron:
“En vista de la dificultad que representa determinar las ventas que hizo LA DEMANDADA contraviniendo el pacto de exclusividad, solicitamos a Usted se sirva condenar una cantidad apropiada como penalidad por la violación al pacto de exclusividad previsto en el Contrato conforme a lo previsto en el artículo 7.4.2(3) de los Principios Unidroit 2004.”
183. La Demandada no ha hecho aseveración alguna expresa sobre esta solicitud, salvo la negación genérica de los daños y perjuicios.
184. En principio, es obligación de la parte que reclama daños y perjuicios demostrarlos, para lo cual debe cuantificarlos siguiendo los lineamientos descritos en la sección IV.F.3.(b) de este Laudo Final. Ante dicho principio, una primer reacción del Tribunal podría ser rechazar la pretensión por falta de su demostración. Sin embargo, la solicitud de la Actora se fundamenta es una facultad especial que los Principios Unidroit contemplan a favor del Tribunal: cuando los daños no puedan ser establecidos con suficiente grado de certeza, su determinación corresponderá al tribunal.
185. El requisito para el ejercicio de dicha facultad es la dificultad de establecer con certeza los daños generados. El texto relevante de los Principios Unidroit establece:
(3) Cuando la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios no puede establecerse con suficiente grado de certeza, queda a discreción del Tribunal fijar el monto del resarcimiento.
186. La premisa que da origen a la (extraordinaria) facultad a la que alude la Actora está presente en este caso: la falta de certeza en la cuantificación de daños y perjuicios. Ello es bajo muchas legislaciones razón suficiente para no otorgar los daños y perjuicios en cuestión. Sin embargo, los Principios Unidroit parten de dicho óbice y contemplan lo que puede tildarse de una solución que busca no dejar sin remedio jurídico a quien ha sido víctima de un incumplimiento. Es decir, que no sea el incumplidor, sino la víctima, quien se beneficie de la falta certeza en la cuantificación de daños.
187. Definida la procedencia del ejercicio de la facultad, se abordará cómo ejercerla.
188. Ello es un tema difícil. Los Principios Unidroit no establecen cómo hacerlo, sólo que puede hacerse.
189. El Tribunal ha reflexionado mucho sobre cómo hacerlo y ha decidido que para ello deben de buscarse criterios objetivos. Y qué mejor criterio objetivo que lo pactado por las partes en el Contrato.
(...)
e) Daño moral
220. Como resultado de los incumplimientos del DEMANDADO, EL ACTOR alega haber sufrido daños y perjuicios y daño moral, en virtud de que no pudo cumplir con diversos compromisos contractuales y perdió expectativas de negocios, causando descrédito a EL ACTOR y al Sr. “X”. Ello sin perjuicio de que no ha habido reclamaciones de terceros pues la imagen de EL ACTOR se ha visto disminuida en el mercado de Los Ángeles.
221. A la pretensión aplica la contestación genérica de la Demandada en el sentido de que no procede el pago de daños y perjuicios a la Actora en virtud de que la misma no cumplió con su obligación de inscribir el Contrato en el Registro Público de Comercio, en virtud de que el Demandado también sufrió pérdidas materiales y económicas como consecuencia de las lluvias, y dado que no se probó de manera fehaciente la pérdida sufrida como consecuencia de la paralización en la entrega de los productos.
222. Si bien el artículo 7.4.2(2) de los Principios Unidroit contempla la posibilidad de obtener indemnización por daños no pecuniarios, lo cual incluye daño moral, le corresponde a la Actora demostrar la existencia del daño y cómo indemnizarlo. Y ello no ha tenido lugar. La reclamación está mencionada mas no probada. No hay elemento probatorio alguno que apunte hacia desprestigio de EL ACTOR o el Sr. “X”. El posible imaginar que el mismo haya tenido lugar, pero el Tribunal no está dispuesto a suponerlo en ausencia de prueba alguna de la Actora. Por consiguiente, la reclamación por daño moral es rechazada por carencia de elementos probatorios de la misma y del monto de su indemnización.
f) Conclusión
223. Por las razones indicadas, el Tribunal determina que los daños a los que tiene derecho la Actora son:
i) Daños por violación de la obligación de suministro: US$279,910.00
ii) Pena convencional por violación del pacto de exclusividad: US$69,977.50
iii) Reembolso de cantidades dadas en mutuo: US$29,400.00
iv) Interés por las cantidades dadas en mutuo: US$$28,665.00
v) Daño moral: US$0.0
Total: US$407,952.50
(...)
H. CUALQUIER OTRA RECLAMACIÓN QUE SE DERIVE DE LOS ESCRITOS DE LAS PARTES DE RECLAMACIÓN PRINCIPAL Y RECONVENCIONAL
229. La única reclamación adicional a la lista contemplada en el acta de misión es la procedencia de la ‘excesiva onerosidad’ como excluyente de responsabilidad. A continuación se ventilará, y luego se motivará el interés contemplado en este Laudo Final.
1. Excesiva Onerosidad (Hardship)
a) Argumentos de la Demandada
230. La Demandada ha esgrimido a su favor la teoría excesiva onerosidad, aunque la forma en que lo ha hecho ha sido ambigua. Para respetar la fidelidad de sus pretensiones, se transcribirá su postura al respecto.
231. En la Contestación argumenta que (sic):
De lo narrado de este correlativo se deduce: Que si existió siempre un impedimento natural insuperable provocado por los fenómenos climatológicos en el campo agrícola, y, a el actor le consta, no solo por lo que respecta a las temporadas y estaciones de lluvias en la región diciembre de 2004 y primer trimestre de 2005, sino también por las excesivas erogaciones del señor DEMANDADO para hacer frente a las mismas, lo cual rebaso por mucho no solo su patrimonio sino las expectativas mismas del contrato de comercialización de 29 de septiembre de 2004, y, que, hasta el momento, dichos estragos e impedimentos no los ha logrado superar dicho agricultor, y, no seria factible ni judicial o extrajudicial, adoptar una actitud o medida contraria a dicha tesitura.
232. Continúa aseverando que (sic):
previo anterior, pido sea reproducido en este acto, íntegramente, por lo que cabe concluir señalando que: no podrá existir una relación armoniosa comercial en igualdad de circunstancias, cuando una de las partes en el caso concreto el actor, pretende obtener un beneficio por medio de una actitud dolosa, desafiando por completo las prerrogativas y contenido de un pacto privado de comercialización, que en principio contemplo expectativas de mercado optimas para ambas partes.
233. E insiste que (sic):
Tocante al tema de los invernaderos, estos fueron necesariamente que ser reconstruidos por cuenta exclusiva del señor DEMANDADO, con un costo excesivo tan incosteable como lesivo.
234. En Alegatos menciona que (sic):
POR OTRA PARTE, Y EN ESE MISMO ORDEN DE IDEAS, LA ACTORA, DESDE EL INICIO DEL JUICIO Y A PARTIR DEL IMPULSO DE SU ESCRITO O SOLICITUD DE INICIO, DENOMINADO DICHO ACTO PROCESAL COMO ‘DEMANDA ARBITRAL’, LA MISMA, FUE PREVENIDA PARA QUE, FUERA CORREGIDA POR DEFECTUOSA E IRREGULAR, COMPARECIENDO POSTERIORMENTE, PARA CON TODO GOCE DE CIERTOS DERECHOS Y PRIVILEGIOS LA ENMENDARA Y ASI DE ESA MANERA VENIR A JUICIO RECLAMANDO SUS INANVERTIDAS, INFUNDADAS, TEMERARIAS Y DESMEDIDAS PRETENCIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS, LO CUAL, CONSTITUYE A LA FECHA UN ACTO INMINENTE Y NOTORIO DE EXCESIVA CONCESION, HONORABILIDAD, Y, DESDE LUEGO DE EXCESIVA ONEROSIDAD (HARDSHIP), LO CUAL, ES DESDE LUEGO UNA INMOTIVADA ACTITUD DEL ACTOR EN SU DEMANDA, ASI COMO UNA VIOLACION RECURENTE A LO ESTABLESIDO POR EL NUMERAL 6.2.1,DE LOS PRINCIPIOS REGULADORES DEL JUICIO CONOCIDOS COMO UNUDROIT. (énfasis del Tribunal)
b) Argumentos de la Actora
235. La Actora sostiene que no procede invocar la teoría de Excesiva Onerosidad pues el DEMANDADO continuaba obligado al cumplimiento con sus obligaciones no obstante el Contrato se hubiera tornado más oneroso para él, en virtud de los riesgos que conlleva su profesión. Además resulta improcedente invocar dicha teoría, pues es alternativa (no aditiva) a la invocación de Fuerza Mayor, como lo hizo el DEMANDADO.
c) Análisis y Opinión del Tribunal
236. La teoría de excesiva onerosidad está regulada en tres artículos de los Principios Unidroit. Mientras que el artículo 6.2.1 establece la regla, el 6.2.2 establece la excepción y el 6.2.3 contempla sus efectos. Procedamos a considerar cómo se conjugan en este caso.
237. El artículo 6.2.1 establece:
(...)
238. Como puede verse, dicho precepto contempla el principio de obligatoriedad de los Contratos, e incluye como excepción a la excesiva onerosidad, misma que está regulada en el artículo 6.2.2, al disponer:
(...)
239. Los elementos que dicho precepto requiere para estar en presencia de la excluyente son:
a) Que eventos afecten fundamentalmente el equilibrio contractual ya sea porque (i) incrementen el costo de cumplimiento del contrato; o (ii) se reduzca el valor de la prestación a la que tenga derecho.
b) Que sean sobrevenientes: ocurran después de celebrado el Contrato;
c) Que sean imprevisibles: no era razonablemente posible que la parte en desventaja los tomara en cuenta al momento de celebrar el Contrato;
d) Que sean incontrolables: que los eventos estén fuera del control de la parte en desventaja; y
e) Que el riesgo de los eventos no haya sido asumido por la parte en desventaja.
240. El Tribunal valorará si en este caso debe aplicarse la excepción, o si debe permanecer la regla.
i) Afectación fundamental del Equilibrio Contractual
241. La alteración fundamental del equilibrio contractual puede manifestarse de dos maneras: incremento sustancial en el costo de cumplir con la obligación; y la reducción sustancial del valor de la contraprestación. En opinión del Tribunal el evento metereológico encarece el cumplimiento por la Demandada de la obligación de suministrar los Productos. Ante ello, la duda se torna en si dicho cambio es “fundamental”. La respuesta es afirmativa, por dos motivos: afecta el corazón del contrato (el suministro de Productos), y lo hace dramáticamente. Este adjetivo es importante pues si la afectación no fuera dramática, fundamental, no se estaría en presencia de ‘excesiva onerosidad’.
ii) Imprevisibilidad
242. Es indudable que el evento meteorológico era, a la fecha de celebración del Contrato, imprevisible.
iii) Ausencia de Control
243. También está fuera de duda que el evento meteorológico estaba fuera del control de la Demandada.
iv) Asunción de Riesgo
244. El Tribunal opina que la Demandada asumió el riesgo.
245. El motivo por el cual las partes celebran un contracto de suministro es doble: del lado de la oferta, para garantizar un comprador y que el productor no se quede sin la posibilidad de canalizar su producción. Del lado de la demanda, para garantizar que el volumen deseado de abasto estará disponible. En ausencia de dicho deseo, la celebración de un contrato de suministro carecería de sentido: las partes pueden simplemente ofrecer el producto como habitualmente sucede, o realizar órdenes de compra. ¿Para qué vincularse contractualmente?
246. Entendido así, el contrato de suministro es, en esencia, un acuerdo por el cual se disipa el riesgo. La parte oferente ya no tiene que preocuparse de la situación del mercado, pues dicho riesgo ahora es a cargo del comprador (quien se ha comprometido a adquirir un volumen determinado); y la parte compradora ya no tiene que preocuparse de la existencia del producto, pues dicho riesgo es a cargo del vendedor (quien se ha comprometido a producir (u obtener, de ser necesario) el producto y volumen en cuestión). Entendido lo anterior, el riesgo de la ocurrencia de un evento que afecte la producción del Producto recae sobre el productor. Para entender porqué, contémplese el otro lado de la moneda contractual: si hubiera existido una disminución de la demanda del Producto en el mercado de Los Ángeles, LA ACTORA no hubiera podido (válidamente) argüir dicha circunstancia como motivo para no cumplir con su obligación de pagar por el Producto suministrado por el DEMANDADO.
247. Por consiguiente, el Tribunal opina que el riesgo del evento meteorológico era bajo el Contrato a cargo de la Demandada.
v) Conclusión
248. En opinión del Tribunal, no se actualizan todos los elementos de la excepción de excesiva onerosidad. Dado que los mismos deben de ser interpretados en forma estricta pues son una excepción al principio de obligatoriedad de los contratos, la excepción se tiene por no actualizada. Por consiguiente, los efectos jurídicos no proceden.
249. El Tribunal no desea dejar de hacer ver una contradicción: aun suponiendo que se actualizara la excepción, es cuestionable que el resultado sea el que la Demandada postula.
250. La Demandada desea que se le excluya de responsabilidad por la excesiva onerosidad que cumplir el Contrato hubiera significado dado El Niño. Pero la consecuencia jurídica que el artículo 6.2.3 de los Principios Unidroit contemplan para el caso de actualizarse la ‘excesiva onerosidad’ es que da derecho a la parte en desventaja de iniciar negociaciones con miras a contractualmente solucionar el desequilibrio. Si las mismas no prosperan, se puede, previa solicitud y una vez transcurrido un plazo razonable, acudir a un tribunal y solicitar ya sea (1) la terminación del contrato; o (2) la adaptación del contrato para restaurar el equilibrio.
251. Ninguna de dichas opciones está siendo ejercida, y no existe aseveración o prueba alguna que la Demandada haya solicitado a la Actora una negociación con miras a restaurar el equilibrio contractual. Como ha sido esgrimida y (lacónicamente) litigada, se busca que la excesiva onerosidad funja como una excluyente de responsabilidad contractual. Dado que los Principios Unidroit no le otorgan dicho efecto, aunque hubiera estado presente, no tendría el efecto jurídico deseado.
252. Por lo anterior, el Tribunal rechaza la pretensión en el sentido de liberar de responsabilidad a la Demandada por concepto de excesiva onerosidad.
2. Interés del Laudo Final
253. Dado que el dispositivo de este Laudo Final contempla un interés, a continuación se motivará el origen del mismo.
254. Los Principios Unidroit establecen que:
(..)
255. Dado que el Contrato no establece lugar de pago pero la moneda de pago es dólares de los Estados Unidos de América, el Tribunal siguiendo lo dispuesto por el artículo 7.4.9(2) de los Principios Unidroit ha utilizado la tasa ‘prime rate’ para préstamos en dólares de Estados Unidos de América, misma que para noviembre de 2006 asciende a 8.25%. Dicha tasa será aplicable a partir de la emisión de Laudo Final y hasta la fecha de pago efectivo de la totalidad del principal y accesorio.
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