Data

Date:: 22-09-1995
Country:: Netherlands
Number:: 15754
Court:: Hoge Raad
Parties:: Ravast N.V. (Netherlands) and Maxfield Investment Limited (United Kingdom) vs. De Ontvanger der Directe Belastingen te Amsterdam

Keywords

DISPUTE - BETWEEN TWO COMPANIES (ONE DUTCH, THE OTHER WITH ITS SEAT IN THE UNITED KINGDOM) AND DUTCH TAX AUTHORITY - GOVERNED BY DUTCH LAW

REFERENCE BY THE ADVOCATE GENERAL TO ARTICLE 7.1.4. UNIDROIT PRINCIPLES TO INTERPRET RELEVANT PROVISIONS OF THE NEW DUTCH CIVIL CODE

Abstract

The plaintiffs in the dispute are two commercial entities; one of them – Ravast N.V. – is established in the Netherlands, the other – Maxfield Investment Limited – has its seat in Guernsey (United Kingdom). The defendant – De Ontvanger der Directe Belastingen te Amsterdam – is the Netherlands tax authority. The applicable law to the dispute is Dutch law.

The case brought before the Netherlands Supreme Court concerns an attachment by the Netherlands tax authority on an immovable property (a supermarket) of a debtor. Another creditor claims to have higher ranking on the basis of a mortgage vested on the same immovable property. The Dutch tax authority files a request for a declaratory judgement before the district court in order to hold the act constituting the mortgage invalid because this act would deliberately infringe upon creditors’ rights (fraus creditoris).

The legal action of the Netherlands tax authorities constitutes a request for a declaratory judgement; it is not a request for avoidance of the act constituting the mortgage. The consequences of such a declaratory action and a request for avoidance of the act constituting a mortgage are nevertheless identical. In his conclusions, Advocate-General A.S. Hartkamp argues that a request for a declaratory judgement and a request for avoidance of an act constituting a mortgage should be treated similarly. The Advocate-General thereby analyses the relevant provisions of the Netherlands civil law and in particular the provisions on avoidance and on termination of a contract.

Although in the case at hand, the old (1838) Dutch Civil Code did apply, Advocate-General A.S. Hartkamp nevertheless compares the provisions of the old Civil Code with the new (1992) Dutch Civil Code. As opposed to the old Civil Code, the 1992 Code makes a clear distinction between the avoidance of a contract and its termination. Advocate-General Hartkamp argues that one should avoid exaggerating the differences between the avoidance of a contract and its termination. In support of this interpretation, the Advocate-General refers to Articles 3: 54 and 6: 230 of the Dutch Civil Code concerning the avoidance of a contract and Article 6: 269 of the Dutch Civil Code, which deals with the termination of a contract. The Advocate-General furthermore strengthens this interpretation of the provisions of the new (1992) Dutch Civil Code, by an explicit reference to Article 7.1.4 of the UNIDROIT Principles (“Cure by non-performing party”), which provides that ‘the right to cure is not precluded by notice of termination’, apparently in order to clarify that whether or not the proposal by one of the parties to perform is valid, depends on which party first informs the adversary party of his intentions: the creditor who declares to terminate the agreement or the debtor who states that he is prepared to cure the non-performance. The Advocate-General furthermore suggests comparing Article 7.1.4 of the Principles with article 6: 134 of the Netherlands Civil Code.

The Supreme Court adheres to the conclusions of its Advocate-General, although it does not make an express reference to the UNIDROIT Principles.

Fulltext

HOGE RAAD, 22 september 1995, nr. 15754

Ravast N.V., te Naarden,
De rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging Maxfield Investment Limited, te Guernsey, Verenigd Koninkrijk,

eiseressen tot cassatie, adv. mr. S.A. Boele,

tegen

De ontvanger der Directe Belastingen te Amsterdam, te Amsterdam,

verweerder in cassatie, adv. mr. J.C. van Oven.

Cassatiemiddelen:

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en recht gedaan, gelijk in dit arrest omschreven, ten onrechte om de navolgende, zonodig mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen:
Inleiding

0.1 Het gaat in deze zaak – voorzover in cassatie nog van belang – om de vraag of een voor schulden van eiseres tot cassatie sub 2 (hierna: „Maxfield"), op 20 juli 1989 door Terrafin BV (hierna: „Terrafin") ten gunste van eiseres tot cassatie sub 1, Ravast NV (hierna: „Ravast") gevestigde hypotheek op het perceel Pottenbakkerssingel 2 te Middelburg (hierna: het „Perceel") nietig is jegens verweerder in cassa¬tie (hierna: de „Ontvanger") op grond van het bepaalde in het – op grond van overgangsrecht toepasselijke art. 1377 (oud) BW. Het Hof heeft het beroep van de Ontvanger op het bepaalde in dit artikel, anders dan de rechtbank, gehonoreerd door te overwegen dat Terrafin tot deze hypotheekverlening niet verplicht was, dat de Ontvanger als gevolg daarvan benadeeld werd en dat zowel Terrafin als Ravast ten tijde van hun handelen wisten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Middel 1 vecht 's Hofs oordeel aangaande de onverplichtheid aan, middel 2 het oordeel aangaande de benadeling en middel 3 het oordeel aangaande de wetenschap.

0.2 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten zoals het Hof deze in r.o. 3.1 heeft vastgesteld. Daaruit blijkt onder meer dat Terrafin als juridisch eigenares van het Perceel dit in economische zin heeft overgedragen aan VFS, waarna het Perceel – telkens eveneens in economische zin – door VFS aan Ahog en, door Ahog aan Maxfield is overgedragen.

0.3 Terrafin heeft zich bij de overdracht (in economische zin) aan VFS verplicht om onverwijld op eerste vordering van VFS als derde onderzetter hypotheek te verlenen op het Perceel tot meerdere zekerheid voor de nakoming van – onder meer – de verplichtingen voortvloeiende uit een door VFS aan te wijzen derde aan te gane overeenkomst van lening of andere overeenkomst (r.o. 3.1.h). Van de koopovereenkomsten VFS-Ahog en Ahog-Maxfield maken bepalingen van dezelfde strekking deel uit, met dien verstande dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat VFS en Ahog desverlangd hypotheek dienden te (doen) vestigen op naam van de juridische eigenaar (Terrafin). Zie r.o. 3.1.i en produkties 29 en 30 bij repliek in conventie (in beide gevallen art. D.6 onder b, de relevante bepalingen zijn geciteerd in de conclusie van repliek van 3 juni 1992 op blz. 28).

0.4 Niet in geschil is dat in het onderhavige geval Maxfield zich rechtstreeks tot Terrafin heeft gewend teneinde Terrafin te bewegen hypotheek te vestigen ten behoeve van een schuld van Maxfield aan Ravast. Daarnaast moet er in cassatie van worden uitgegaan dat deze hypotheekverlening afdwingbaar was geweest doordat Maxfield van Ahog had verlangd dat Ahog een dergelijke hypotheek zou (doen) vestigen door Terrafin, vervolgens Ahog van VFS had verlangd dat VFS een dergelijke hypotheek zou (doen) vestigen door Terrafin en vervolgens VFS van Terrafin had verlangd dat Terrafin die hypotheek vestigde ten behoeve van de schuld van de daarbij als derde door VFS aangewezen Maxfield. Tegen de overweging van de rechtbank in die zin (r.o. 8) is immers in appèl geen grief gericht en ook het Hof gaat hiervan uit (r.o. 4.6).

Middel 1

1.1 Het Hof heeft in r.o. 4.5 overwogen dat Terrafin door hypotheek te vestigen tot zekerheid voor schulden van Maxfield aan Ravast onverplicht heeft gehandeld aangezien Terrafin zich jegens Maxfield of Ravast had verplicht tot hypotheekvestiging en dat ook anderszins niet is gebleken dat Terrafin een verplichting had om voor schulden van Maxfield aan Ravast zekerheid te stel len. In r.o. 4.6 heeft het Hof overwogen dat aan deze gevolgtrekking niet in de weg staat dat op hun beurt ook VFS jegens Ahog, en Ahog jegens Maxfield zich verplicht hadden in dezelfde zin als Terrafin jegens VFS.

1.2 De onder 1.1 weergegeven overwegingen van het Hof geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien, zoals in de onderhavige zaak (zie hierboven 0.4), Terrafin als juridisch eigenaar gedwongen kon worden ten behoeve van Maxfield hypotheek te vestigen op het Perceel voor schulden van Maxfield aan Ravast, doordat (i) Maxfield op grond van haar overeenkomst met Ahog het doel vestigen van een dergelijke hypotheek door 'Terrafin van Ahog had verlangd, vervolgens (ii) VFS op haar beurt hetzelfde had verlangd van VFS op grond van haar overeenkomst met VFS en tenslotte (iii) VFS op grond van haar overeenkomst met Terrafin van Terrafin de vestiging van deze hypotheek had verlangd, is de vesti¬ging van de hypotheek door Terrafin niet onverplicht in de zin van art. 1377 (oud) BW, ook al is deze weg niet gevolgd doch heeft Maxfield zich rechtstreeks tot Terrafin gewend en hypotheek¬vestiging verlangd. Hieraan doet niet af dat er geen contractuele band tussen Maxfield en Terrafin bestond en dat Terrafin zich niet (rechtstreeks) jegens Maxfield had verplicht tot hypotheekvestiging. Hierbij is van belang dat Terrafin alle akten van economische-eigendomsoverdracht van het Perceel heeft medeondertekend zodat zij geacht moet worden op de hoogte te zijn van de relaties tussen de opvolgend economisch eigenaars en dientengevolge ook van de omstandigheid dat indien Maxfield aanspraak maakte op hypotheekverlening VFS uiteindelijk gedwongen kon worden de daarmee corresponderende bevoegdheid jegens Terrafin uit te oefenen.

1.3 Althans is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd nu (i) tussen Terrafin, VFS, Ahog en Maxfield sprake is geweest van economische-eigendomsoverdracht van het Perceel in die zin dat telkens verkoper en koper overeengekomen zijn dat aile baten en lasten (inclusief het risico) van het Perceel verbintenisrechtelijk toebehoren aan de telkens optredende koper (r.o. 3.1.1 arrest a quo), en/of (ii) niet is aangevoerd en het Hof ook niet heeft vastgesteld dat de betrokkenen bij de opeenvolgende overdrachten beoogd hebben materiële betekenis toe te kennen aan de weg waarbij achtereenvolgens Maxfield van Ahog, Ahog van VFS en VFS van Terrafin hypotheekvestiging had verlangd resp. niet hebben gewenst dat de economische eigenaar zich daartoe rechtstreeks tot de juridisch eigenaar zou wenden.

Middel 2

2.1 In de rechtsoverwegingen 4.11 t/m 4.14 heeft het Hof overwogen dat de Ontvanger benadeeld is door de hypotheekvestiging. Voorzover het Hof als tijdstip waarop benadeling in de zin van art. 1377 (oud) BW aanwezig moet zijn beslissend althans van belang heeft geacht de datum waarop het arrest waarvan beroep is gewezen, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Benadeling in de zin van art. 1377 (oud) BW dient aanwezig te zijn op het moment dat de crediteur de (Ontvanger) zijn rechten uit deze bepaling doet gelden. In deze zaak is dat tijdstip 27 september 1990 toen de Ontvanger beslag heeft doen leggen op het Perceel (vgl. de pleitnota van Mr Hermans in eerste aanleg blz. 18). Dientengevolge is een mogelijk op datum arrest bestaande benadeling zonder belang voorzover diezelfde benadeling niet ook reeds op 27 september 1990 bestond.

2.2 In r.o. 4.11 overweegt het Hof dat Terrafin grote beldstingschulden aan de Ontvanger heeft, dat Maxfield en Ravast geen enkel ander vermogensbestanddeel van Terrafin hebben aangewezen waarop verhaal mogelijk zou zijn, dat aannemelijk is enerzijds dat het Perceel een hogere waarde vertegenwoordigt dan het beloop van de vordering van de eerste hypotheekhoudster (FGH) en anderzijds dat die waarde zeker niet toereikend is om naast de eerste hypotheekhoudster en Ravast 66k de Ontvanger geheel te bevredigen. Aan een en ander verbindt het Hof de conclusie dat de Ontvanger in elk geval ook al op 27 september 1990 benadeeld was. Voorzover het Hof in deze rechtsoverweging overweegt dat de Ontvanger ook „thans" (waarmee het Hof kennelijk bedoelt: de datum waarop het arrest werd gewezen) door de hypotheekvestiging is benadeeld kan dit oor¬deel niet in stand blijven op grond van de klacht vervat in middelonderdeel 2.1.

2.3 Het Hof overweegt vervolgens in r.o. 4.12 dat aan de in r.o. 4.11 bereikte conclusie niet kan afdoen dat de aan Ravast gegeven hypotheek een oudere tweede hypotheek ten gunste van Banque de Suez heeft vervangen. In r.o. 4.13 overweegt het Hof dat de omstandigheid dat de hypotheek van Banque de Suez voor 27 september 1990 beëindigd was, reeds meebrengt dat zij geen rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of de Ontvanger „thans" (de datum waarop het arrest werd gewezen) benadeeld is, en zo nodig, of hij op 27 september 1990 al benadeeld was. Voorzover het Hof beslissend heeft geacht of de Ontvanger op de datum waarop het arrest werd gewezen benadeeld was, kan dit oordeel niet in stand blijven op grond van de klacht vervat in middelonderdeel 2.1. Voorzover het Hof beslissend heeft geacht of de Ontvanger benadeeld was op 27 september 1990 heeft het Hof met zijn zojuist weergegeven overweging miskend, dat weliswaar de vraag of benadeling aanwezig was beoordeeld moet worden naar de toestand op 27 september 1990, maar dat dit niet betekent dat bij de beantwoording van die vraag aan die datum voorafgaande feiten en omstandigheden geen rol mogen of kunnen spelen. Het betekent slechts dat beoordeeld moet worden of die feiten omstandigheden tot gevolg hebben gehad dat de Ontvanger op 27 september 1990 benadeeld is. Daarbij is (mede) van belang althans kan van belang zijn dat de hypotheek waarvan de Ontvanger de nietigheid heeft ingeroepen een andere hypotheek heeft vervangen, zodat de schuldeisers althans de Ontvanger als gevolg van de hypotheekvestiging ten behoeve van Maxfield met slechter af zijn dan indien die hypotheekvestiging niet had plaatsgevonden. Op grond van de door het Hof gebezigde motive-ring had het Hof derhalve de hypotheek van Banque de Suez niet buiten beschouwing mogen laten.

2.4. In r.o. 4.14 overweegt het Hof dat, zo bij de beoordeling van de benadeling van de Ontvanger de hypotheek van Banque de Suez toch wèl mee zou moeten wegen, niettemin de Ontvanger nog steeds geacht moet worden „thans" (de datum waarop het arrest werd gewezen) en ook al op 27 september 1990 benadeeld te zijn. Voorzover het Hof benadeling op de datum waarop het arrest a quo werd gewezen relevant heeft geacht kan het oordeel van het Hof niet in stand blijven op grond van de in middelonderdeel 2.1 vervatte klacht. Voorzover het Hof benadeling van de Ontvanger op 27 september 1990 aanwezig heeft geacht is dit oordeel in strijd met het recht dan wel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof neemt tot uitgangspunt dat de vordering van FGH (de eerste hypotheekhoudster) op 27 september 1990 minder dan f 8, I miljoen beliep en dat zij gestadig daalde, alsme¬de dat de door hypotheek gedekte vordering van Banque de Suez f 4,2 miljoen beliep. Het Hof overweegt vervolgens dat met betrekking tot de toestand op 27 september 1990 ten minste kan worden gezegd dat er toen al rekening meemoest worden gehouden dat het Perceel bij verkoop meer dan de som van het toenmalige beloop van de vordering van FGH en die f 4,2 miljoen (zijnde minder dan f 12,3 miljoen) zou kunnen opbrengen. Voorzover het Hof met laatstbedoeld oordeel bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat er op 27 september 1990 rekening mee moest worden gehouden dat het Perceel bij verkoop op enig tijdstip na 27 september 1990 meer dan het toenmalig beloop van de vordering van FGH en die f 4,2 miljoen zou kunnen opbrengen, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvat¬ting aangezien uitsluitend de opbrengst bij verkoop naar de toestand op 27 september 1990 beslissend is en niet op enig tijdstip nadien.
Al thans is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Ravast en Maxfield hebben aangevoerd dat de executiewaarde ten tijde van de beslagen getaxeerd was op f 12,1 miljoen (concl. van antwoord/eis in reconventie blz. 5). Daartegenover heeft de Ontvanger aangevoerd dat de waarde (zonder nader aan te geven of hiermee de onderhandse verkoopwaarde of de executiewaarde is bedoeld) op 20 juli 1989 f 14,4 miljoen bedroeg (concl. van repliek in conventie/antwoord in reconventie 10.6) alsmede dat de onderhandse verkoopwaarde per 31 december 1992 f 14,3 miljoen was (memorie van antwoord in het incidenteel appèl blz. 4). In het licht van deze stellingen is ontoelaatbaar onduidelijk hoe het Hof tot zijn oordeel omtrent de verkoopwaarde van het Perceel (waarmee volgens het Hof op 27 september 1990 rekening moest worden gehouden) is gekomen, het Hof heeft in r.o. 3.1.a slechts vastgesteld dat de onderhandse verkoopwaarde van het Perceel op 31 december 1992 op f 14,3 miljoen en de liquidatiewaarde op f 12,8 miljoen was getaxeerd. Met name is onduidelijk of het Hof de door het Hof relevant geachte waarde op basis van de executiewaarde of van de onderhandse verkoopwaarde heeft vastgesteld en – in beide gevallen – op basis van welke gegevens en naar de toestand op welke datum. Voor zover het Hof de onderhandse verkoopwaarde in aanmerking heeft genomen is onduidelijk op grond waarvan het Hof van oordeel was dat de verkoop onderhands had kunnen worden gerealiseerd, mede in aanmerking genomen dat v66r 1 januari 1992 geen wettelijke regeling voor de onderhandse verkoop van onroerende zaken bestond.

Middel 3

3.1 In r.o. 4.15 overweegt het Hof dat Terra-fin ten tijde van de hypotheekvestiging moet hebben geweten dat het onder 4.1 1, en zo nodig ook het onder 4.14, aangaande de waarde van het Perceel en het beloop van de hypothecaire vorderingen besprokene in de lijn van de verwachtingen lag, en dat ook Ravast met dit alles in hoofdzaak bekend moet zijn geweest.

3.2 Aangezien de overwegingen van het Hof in r.o. 4.11 en 4.14 aangaande de waarde van het Perceel niet in stand kunnen blijven op grond van middel 2, wordt ook 's Hofs mede daarop gebaseerde oordeel ten aanzien van de wetenschap van Terrafin en Ravast aangetast.

3.3. 's Hofs overwegingen (in r.o. 4.15) dat Terrafin rnoet hebben geweten dat ten tijde van de hypotheekvestiging het onder 4.11 en 4.14 aangaande de waarde van het Perceel besproke¬ne „in de lijn van de verwachtingen" lag, dat Ravast met dit alles „in hoofdzaak bekend" moet zijn geweest, alsmede (in r.o. 4.14) dat er op 27 september 1990 al „rekening mee moest worden gehouden" dat het Perceel bij verkoop meer zou kunnen opbrengen dan de som van het toenmalige beloop van de vordering van FGH en f 4,2 miljoen, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 1377 (oud) BW eist immers wetenschap van benadeling en uit de in de vorige volzin geciteerde overwegingen van het Hof volgt niet dat aan dit vereiste is voldaan bij Terrafin en Ravast, althans niet dat deze wetenschap aanwezig was ten tijde van de hypotheekvestiging. Met name is onduidelijk op grond waarvan het Hof heeft gemeend te kunnen concluderen dat Ravast en Terrafin ten tijde van de hypotheekvestiging (20 juli 1989) wisten of behoorden te weten dat op 27 september 1990 het Perceel bij verkoop meer zou opbrengen dan de som van het toenmalige beloop van de vordering van FGH en f 4,2 miljoen. Ook heeft het Hof geen feiten en omstandigheden vastgesteld op grond waarvan het kon concluderen dat Ra¬vast en/of Terrafin op 20 juli 1989 wisten of behoorden te weten hoe groot de vorderingen van FGH en Banque de Suez op 27 september 1990 zouden zijn.

Conclusie A-G mr. Hartkamp

1) In deze zaak heeft verweerster in cassatie, de ontvanger, kort gezegd een verklaring van recht gevorderd dat het op 20 juli 1989 door Terrafin B.V. ten behoeve van eiseres tot cassatie sub I, Ravast, gevestigde recht van hypotheek op een onroerende zaak (een supermarkt) te Middelburg, welk hypotheekrecht tot zekerheid strekt voor een schu Id aan Ravast van eiseres tot cassatie sub 2, Maxfield, jegens de ontvanger nietig is wegens schending van de regeling van de pauliana buiten faillissement (art. 1377 oud BW). Tevens heeft de ontvanger, met het oog op doorhaling, waardeloosverklaring van de inschrijving van de hypotheek gevorderd.
Een uitvoerige weergave van de vaststaande feiten is te vinden in r.o. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam. Op die feiten kom ik bij de behandeling van het cassatiemiddel voor zover nodig terug.
In eerste aanleg heeft de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 26 mei 1993 de vorderingen (in conventie) van de ontvanger afgewezen. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 26 mei 1994 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de ontvanger toegewezen.
Bij dagvaarding van 25 augustus 1995, dus tijdig, hebben Ravast en Maxfield het beroep in cassatie ingesteld. Daarbij zijn drie middelen aangevoerd, ieder bestaande uit subonderdelen. De ontvanger heeft geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseressen tot cassatie in hun beroep gelet op art. 3:29 Iid 3 BW en subsidiair tot verwerping daarvan. Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk doen toelichten en is van re- en dupliek gediend.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2) In zijn conclusie van antwoord in cassatie heeft de ontvanger gesteld dat het cassatieberoep is gericht tegen een uitspraak die een verklaring in de zin van art. 3:29 BW bevat, namelijk dat de inschrijving van de litigieuze hypotheek in de openbare registers jegens de ontvanger waardeloos is. Zie hierover uitvoerig Van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, 1992, p. 101 e.v. Ingevolge art. 3:29 Iid 3 BW moet op straffe van niet-ontvankelijkheid het cassatieberoep binnen acht dagen na het instellen van dit rechtsmiddel worden ingeschreven in de registers van de griffie van het gerecht dat het bestreden vonnis heeft uitgesproken (art. 433 Rv.). Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1114 e.v. Door een dergelijke aantekening ter griffie kan de griffier nagaan of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (art. 3:29 lid 4 BW), zodat hij de ingevolge art. 25 1id I sub a Kadasterwet voor inschrijving van de waardeloosverklaring in de openbare registers vereiste verklaring kan afgeven dat tegen de uitspraak geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Zie daarover MvT, Parl. Gesch. Kadasterwet, p. 146 e.v.
De vordering van de ontvanger is ingesteld bij inleidende dagvaarding van 9 december 1991 en bestaat uit twee del en. Het eerste deel is gericht op een verklaring van recht dat de vestiging van de hypotheek nietig is. Dit deel heeft het hof behandeld in de r.o. 4.3 t/m 4.15. Volgens het hof moet dit deel van de vordering beoordeeld worden op grond van het oude BW (r.o. 4.3). Het tweede deel van de vordering betreft een verklaring van recht dat de inschrijving van de hypotheek waardeloos is. Het hof heeft dit tweede deel van de vordering in r.o. 4.16 behandeId. Met toewijzing van het eerste deel van de vordering (nietigheid van de vestiging van de hypotheek wegens benadeling van de ontvanger) is volgens het hof klaarblijkelijk ook toewijzing van het tweede deel van de vordering gegeven. Op dit deel van de vordering is volgens de ontvanger het huidige BW (art. 3:29 BW) van toepassing (r.o. 4.1). Het hof is niet expliciet op het in dit verband toepasselijke recht ingegaan.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt naar mijn mening. Vooropgesteld rnoet worden dat het eerste deel van de vordering van de ontvanger ziet op een verklaring van recht dat de vestiging van de hypotheek nietig is op grond van de regel ing van de pauliana. Dit deel van de vordering heeft derhalve niet alleen betekenis voor de gevorderde waardeloosverklaring, maar kan ook zelfstandige betekenis hebben. Denk bijvoorbeeld aan een op de pauliana geënte vordering uit onrechtmatige daad. Zie recent HR 24 februari 1995, RvdW 1995, 47 (NJ 1996, 472, m.nt. WMK; red.).
Wat betreft de ontvankelijkheid van eiseressen in hun klacht tegen de waardeloosverklaring merk ik het volgende op. Doorhaling van de inschrijving van de hypotheek in de openbare registers heeft zowel naar oud als naar huidig recht geen invloed op de geldigheid van de hypotheek. Een dergelijke doorhaling heeft in beginsel geen materieelrechtelijke betekenis, doch is louter een administratieve maatregel. Aldus o.m. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 149 en p. 151, Nader rapport, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1117, Asser-Mijnssen-Van Velten, nr. 362 alsmede Snijders/Rank-Berenschot, Goede¬renrecht, 1994, nr. 124 en 911. Indien op de onderhavige vordering tot waardeloosverklaring art. 3:29 BW van toepassing is ingevolge art. 68a Ow. (onmiddellijke werking), heeft dit ingevolge art. 741id I Ow. geen gevolg voor de naar oud recht bestaande mogelijkheid een rechtsmiddel in te stellen tegen de uitspraak van de rechter in een geding dat voor het van toepassing worden van het huidige BW is aangevangen. Naar mijn mening zijn daaronder aile aan een rechtsmiddel te stellen ontvankelijkheidseisen begrepen, waaronder het onderhavige vereiste van inschrijving ter griffie (vgl. ook het advies RvS, Parl. Gesch. Overgangswet, p. 59). Het bepaalde in art. 3:29 lid 3 BW is reeds om deze reden naar mijn mening op het onderhavige geval niet van toepassing. Ik kan daarom daarlaten of op de onderhavige vordering inderdaad art. 3:29 BW van toepassing is alsmede, indien dit het geval is, of aan de materiële toepassingsvereisten van art. 3:29 BW (jo art. 3:274 en 275 BW) is voldaan.

Bespreking van het cassatiemiddel

3) Het hof heeft beslist dat de hypotheek verlening (en -vestiging) op 20 juli 1989 door Ter¬rafin onverplicht is verricht. Wel heeft Terrafin, zoals het hof heeft overwogen in r.o. 3.1 sub h-j, eerder de economische eigendom aan VFS overgedragen, waarbij zij zich heeft verbonden om op eerste vordering van VFS hypotheek te verlenen tot zekerheid van leenschulden van VFS of van een door VFS aan te wijzen derde; en wel zijn identieke bedingen gemaakt bij verdere overdrachten van de economische eigendom (alle verricht voor 20 juli 1989) door VFS aan Ahog en door Ahog aan Maxfield (maar niet bij de overdracht van Maxfield aan Ravast); mààr de hypotheek van 20 juli 1989 is gevestigd op verzoek van Maxfield (r.o. 3.1 sub e). Uit dit een en ander heeft het hof afgeleid dat Terrafin zich niet jegens Maxfield of Ravast had verplicht tot hypotheekverlening, terwijl ook niet anderzins van een verplichting van Terrafin is gebleken om voor schulden van Maxfield aan Ravast zekerheid te stellen (r.o. 4.5-4.10).

4) Middel 1 richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen de r.o. 4.5 en 4.6 van het bestreden arrest.
Onderdeel 1.1 bevat geen klacht.
Onderdeel 1.2 voert aan dat het weergegeven oordeel van het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting: nu Terrafin gedwongen kon worden om een hypotheek te vestigen ten gunste van Maxfield, in dier voege dat Maxfield zulks kon vorderen van Ahog, Ahog van VFS en VFS van Terrafin, is de vestiging door Terrafin niet onverplicht, ook al is zij gevolgd op een verzoek/vordering – niet van VFS maar – van Maxfield.
De klacht treft naar mijn mening geen doel. Vooropgesteld zij dat „onverplichte rechtshandelingen" rechtshandelingen zijn die verricht worden zonder dat daartoe een op de wet of een overeenkomst Yistende rechtsplicht bestaat. Zie HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431 m.nt. EMM en HR 10 december 1976, NJ 1977, 617; vgl. ook HR 16 januari 1987, NJ 1987, 528 m.nt. G. en HR 18 december 1992, Ni 1993, 169. Van de literatuur noem ik Asser-Hartkamp II, nr. 443 en Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana naar BW en NBW, 1990, p. 18 (§ 17). Er is geen sprake van een onverplicht verrichte handeling indien de feitelijke situatie aldus is dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan de bestreden handeling te verrichten (HR 10 december 1976, Ni 1977, 617).
Uit het feit dat Terrafin langs de door het onderdeel geschetste weg tot zekerheidstel ling ten behoeve van Maxfield verplicht had kunnen worden, volgt niet dat Terrafin in casu gehouden was daartoe over te gaan. Terrafin heeft zich daartoe niet jegens Maxfield of Ravast verplicht (r.o. 4.5); en het hof heeft klaarblijkelijk aangenomen (r.o. 4.6) dat uit de overeenkomsten voortvloeit dat een verplichting voor Terrafin alleen kon worden gebaseerd op een vordering of aanwijzing van VFS, die echter in casu ontbreekt. Deze beslissing geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Zij is m.i. evenmin onvoldoende gemotiveerd, zoals onderdeel 1.3 aanvoert. Het feit dat het hier een reeks van „economische eigendomsoverdrachten" betreft waarbij telkens werd beoogd dat al le baten en lasten verbintenisrechtelijk op de kopers rustten, maakt dit niet anders. Hieruit vloeit immers niet voort dat Terrafin jegens elke opvolgende koper gehouden was om op diens vordering of verzoek een hypotheek te stellen. Het hof heeft een rechtstreekse vordering van Maxfield jegens Terra-fin om de hypotheek te vestigen op grond van de overeenkomsten niet mogelijk geacht. Terrafin had alleen jegens VFS en op vordering van deze een contractuele verplichting tot vestiging van een hypotheek, hetgeen VFS – naar in cassatie vaststaat – niet van Terrafin heeft gevorderd. Dit oordeel is feitelijk van aard en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5) Middel II richt zich tegen het oordeel van het hof in de r.o. 4.11 t/m 4.14, waar het hof heeft geoordeeld dat de ontvanger is benadeeld door de omstreden vestiging van de hypotheek. Als moment waarop die benadeling moet worden beoordeeld heeft het hof primair het tijdstip van zijn beslissing aangehouden; zie r.o. 4.3 („thans") en r.o. 4.11, 4.13 en 4.14. Subsidiair heeft het hof, zoals het ten overvloede over¬weegt, relevant geacht het tijdstip waarop de ontvanger zijn eerste beslag heeft gelegd, zijn¬de 27 september 1990 (r.o. 3.1 sub o). Onderdeel 2.1 acht 's hofs primaire standpunt onjuist en verdedigt het subsidiaire standpunt, zijnde de beslagdatum het tijdstip waarop de ontvanger zijn rechten uit art. 1377 heeft doen gelden.
Ik acht de klacht niet gegrond. Inderdaad komt het aan op het tijdstip dat de schuldeiser zijn rechten uit art. 1377 doet gelden, maar blijkens HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 m.nt. Ph.A.N.H. (Boendermaker/Schopman) is dat in geval van een procedure waarin vernietiging wordt gevorderd het tijdstip waarop de rechter die over de vordering oordeelt zijn beslissing neemt. Aldus, als ik goed zie, ook de MvT Inv., Parl. Gesch. Inv., Aanpassing Rechtsvordering, p. 338.
Nu zou men kunnen verdedigen dat het bovenstaande juist is voor een vordering tot vernietiging, maar dat indien de schuldeiser de weg van buitengerechtelijke vernietiging kiest, beslissend is het tijdstip van het uitbrengen van de vernietigingsverklaring, ook indien over de gegrondheid daarvan vervolgens wordt geprocedeerd. Met name voor het nieuwe burgerlijk wetboek is dat onderscheid verdedigbaar, omdat de nieuwe regel ingen van de vernietiging in Boek 3 en van de ontbinding an wederkerige overeenkomsten wegens tekbrtkomingen in Boek 6 de verschillen tussen gerechtelijke en buitengerechtelijke vernietiging/ontbinding duidelijk in het licht hebben gesteld en ook tot discussie in de literatuur hebben geleid. Zie bijv. Asser-Hartkamp nr. 469 en 518, Hartlief, Ontbinding (1994), p. 114 e.v., 214 e.v. Ook de geciteerde passage in de parlementaire geschiedenis van de invoeringswet, waarin het nieuwe art. 737 Rv. inzake conservatoir pauliana-beslag wordt toegelicht, staat daarmee in verband. Toch zou ik deze opvatting noch voor het oude noch voor het nieuwe recht willen bepleiten.

6) Voor het oude recht (in deze zaak toepasselijk blijkens de in cassatie niet bestreden r.o. 4.3 van 's hofs arrest) lag de kwestie m.i. niet erg duidelijk. Daarin was immers steeds een „eenvoudige wilsverklaring" van de crediteur tegenover de belanghebbenden vol doende (HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 m.nt. EMM). Ankum, De Pauliana buiten faillissement (1962), p. 171 leidt hieruit af dat een rechterlijke uitspraak inzake de gegrondheid van een beroep op de pauliana steeds declaratief van aardwas, en kent dus kennelijk geen betekenis toe aan het feit dat in de hierboven genoemde zaak van 1949 de vernietiging in rechte werd gevorderd. En A-G Ten Kate spreekt in zijn conclusie (nr. 37) voor HR 12 juni 1987, NJ 1988, 252 m.nt. WLH in één adem over het inroepen der nietigheid door het leggen van conservatoir beslag (onder verwijzing naar HR 8 nov. 1985, Ni 1987, 170 m.nt. WLH, r.o. 3.3) en het vervolgens vorderen van vernietiging van de titel van overdracht. Hierop afgaande is dus niet duidelijk, dunkt mij, of de schuldeiser reeds naar oud recht de hem thans door het nieuwe wetboek (art. 3:49 e.v.) toegekende keuze had tussen een buitengerechtelijke vernietiging en het vorderen van vernietiging door de rechter.
Wel licht heeft Uw Raad zich op dat standpunt gesteld in zijn genoemde arrest van 1987, omdat die uitspraak zo gelezen kan worden dat de vordering tot vernietiging van een „paulianeuze" overeenkomst (r.o. 3.2) wordt onderscheiden van het vorderen van een declaratoir in de door Ankum bedoelde zin (vgl. r.o. 3.1: de eiseres had voor het geding de nietigheid reeds ingeroepen). Maar zeker acht ik dat (mede in het licht van de vermelde opmerking in de conclusie) niet, omdat ook een onderscheid bedoeld kan zijn met de in dat geding gevorderde specifieke verklaring voor recht, waarbij slechts één van de bij de aangevochten overeenkomst betrokken partijen in rechte werd betrokken. Het arrest van 11 juli 1993, NJ 1993, 563 bevat op dit punt geen beslissing.
Bij deze stand van zaken zou ik willen aannemen dat, wat er zij van de vraag of reeds naar oud recht de voormelde keuzemogelijkheid bestond, dit onderscheid in elk geval niet moet leiden tot een verschillende uitkomst terzake van het voor de benadeling relevante tijdstip, zodat de leer van het arrest van 1949 steeds moet gelden indien de gegrondheid van het beroep op de pauliana in rechte wordt uitgevochten.

7) In de nieuwe wet wordt weliswaar duidelijk het voormelde onderscheid gemaakt, maar dat neemt niet weg dat men de verschillen tus-sen het gerechtelijk en het buitengerechtelijk effectueren van nietigheid of ontbinding niet moet verabsoluteren. Ik maak hierover eerst enkele algemene opmerkingen. Wat de vernietiging betreft wijs ik op Asser-Hartkamp II, nr. 480/1, waar wordt betoogd dat de art. 3:54 en 6:230 (aanbod tot opheffing van het door de vernietigingsbevoegde geleden nadeel) zich, gelet op de ratio van die bepalingen, onder omstandigheden ook voor toepassing lenen nadat een geldige vernietigingsverklaring is uitgebracht.
Wat de ontbinding betreft wordt het verschil gerelativeerd in art. 6:269: ten aanzien van de mogelijkheid van zuivering van verzuim heeft het instellen van de ontbindingsvordering hetzelfde effect ais de ontbindingsverklaring. Die bepaling wordt op haar beurt zelf weer gerelativeerd door de leer van HR 1 I juni 1982, NJ 1983, 695 m.nt. CJHB, inhoudende dat het aan bod een rol kan spelen bij de vraag of de tekortkoming ernstig genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen. Bij de buitengerechtelijke ontbinding kan hetzelfde resultaat worden bereikt met behulp van de redelijkheid en billijkheid, zoals voor het oude recht is uitgemaakt in HR 24 sept. 1976, NJ 1977, 115 m.nt. PZ; zie Asser-Hartkamp 11, nr. 516 en 527. In dit verband is interessant art. 7.1.4 van de in 1994 gepubliceerde UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, bepalende dat „the right to cure is not precluded by notice of termination", kennelijk teneinde te voorkomen dat de vraag of een geldig aanbod tot herstel is gedaan afhangt van wie het eerste naar de telefoon grijpt: de schuldeiser om te ontbinden of de schuldenaar om zich tot herstel bereid te verklaren. VgI. ook art. 6:134 waarover Asser-Hartkamp I, nr. 548.
Ook in bepalingen als de art. 3:52 lid 2 en 6:268, inzake de verjaring en het verval van de bevoegdheid tot vernietiging resp. ontbinding, worden de scherpe kanten van het onderscheid tussen de gerechtelijke en de buitengerechtelijke weg afgeslepen.
Ik moge het laten bij deze enkele voorbeelden ten betoge (thans weer terugkerend naar de nietigheden, met name de pauliana) dat bij ieder nietigheidsvoorschrift de rechtsgevolgen ook opzicht mede door de strekking van de regeling dienen te worden bepaald. De pauliana nu strekt ertoe de schuldeisers te beschermen in hun – financiële – verhaalsmogelijkheden. Verhaal wordt genomen op het tijdstip van tegeldemaking van het verhaalsobject; alle daaraan voorafgaande maatregelen, zoals beslaglegging, buitengerechtelijke vernietiging of het vorderen van vernietiging in rechte, zijn op dat doel gericht. Dit pleit er voor om wat ik zie als de in het oude recht geldende leer ook onder de vigeur van het nieuwe wetboek te handhaven: steeds als de schuldeiser feitelijk pas tot verhaalsuitoefening kan overgaan na het voeren van een gerechtelijke procedure omtrent de gegrondheid van zijn beroep op de pauliana, dient het ogenblik van de rechterlijke beslissing de peildatum voor de benadeling te zijn.

8) lk merk nog op dat het middel niet op de onderhavige kwestie ingaat. Het onderdeel richt zich zonder nadere toelichting op het tijdstip van de (eerste) beslaglegging. Het probleem daarbij is dat de vernietiging niet door die beslaglegging behoeft te zijn geeffectueerd, daar er immers ook een eerdere wilsverklaring jegens de belanghebbenden kan zijn geweest; bovendien is voor de werking van het beslag als vernietigingsverklaring vereist dat Ravast daarvan op de hoogte is gesteld (zie het voormelde arrest van 1993). Het hof overweegt slechts (r.o. 4.3) dat het inroepen van de nietigheid voor of bij de inleidende dagvaarding van 9 december 1992 is gedaan. Op deze grond zou gesteld kunnen worden dat het onderdeel niet kan slagen, nu niet vaststaat wanneer de buiten gerechtelijke vernietiging precies is geëffectueerd.
Daar staat echter tegenover dat de ontvanger bij pleidooi in eerste aanleg (nr. 7.1) heeft doen opmerken dat hij zijn rechten uit art. 1377 heeft doen gelden op het moment van het eerste beslag (27 september 1990) en dat het hof de aanwezigheid van benadeling (subsidiair) op die datum toetst; een andere mogelijke datum van inroeping van de pauliana wordt in de stukken niet genoemd. Al met al zou ik met het middel willen aannemen dat het in cassatie inderdaad gaat om de keuze tussen 27 sept. 1990 en de dag van 's hofs beslissing, zodat het onderdeel hierop niet afstuit.
9) Wat de sub 5 genoemde passage in de MvT Inv. betreft, verdient duidelijkheidshalve opmerking dat de memorie m.i. ten onrechte stelt dat naar nieuw recht de schuldeiser die zijn rechten uit art. 3.2.11 (art. 3:45) wil geldend maken, dit „slechts" kan doen door in rechte een beroep op de vernietigbaarheid van de rechtshandelin te doen. De vernietiging kan immers ook b itengerechtelijk worden geeffectueerd, behalve in het geval van art. 3:50 lid 2 (welke uitzondering overigens in het onderhavige geval, vestiging van hypotheek, van toepassing zou zijn geweest). Wel is het zo dat de uitzondering van art. 3.2.14 (thans art. 3:50) lid 2 in het stelsel van de vaststelIingswet aanzienlijk ruimer was dan in de uiteindelijke vernie van het artikel, immers alle gevallen omvatte dat op de rechtshandeiing reeds enigerlei uitvoering was gevolgd of zij met een feitelijke handeling gepaard was gegaan. Die regel zou inderdaad in paulianagevallen doorgdans een rechterlijke vernietiging nodig hebben ge¬maakt. Misschien moet in plaats van „slechts" worden gelezen „steeds": de schuldeiser die zich op art. 3:45 beroept, kan immers steeds voor een rechterlijke vernietiging kiezen, in welk geval hem het beslag van art. 737 Rv. ten dienste staat.

10) Onderdeel 2.2 heeft geen zelfstandige betekenis na het vorige.
De middelonderdelen 2.3 en 2.4 klagen over r.o. 4.12 t/m 4.14. Het betreft hier de volgende kwestie. Ravast en Maxfield hebben zich erop beroepen dat de aan Ravast gegeven hypotheek een oudere tweede hypotheek ten gunste van Banque de Suez, tot een maximum van f 4,2 miljoen, heeft vervangen en dat de ontvanger dus in zoverre niet benadeel d was. Het hof heeft hierover primair geoordeeld dat de hypotheek van de Banque de Suez voor 27 september 1990 was beëindigd, zodat zij geen rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of de ontvanger „thans" (d.w.z. ten tijde van ' s hofs beslissing) en zo nodig op 27 september 1990 benacieeld was (r.o. 4.12 en 4.13).
Subsidiair en ten overvloede heeft het hof overwogen dat, zo bij de beoordeling van de benadeling van de ontvanger de hypotheek van Banque de Suez wel relevant is, de ontvanger nog steeds geacht moet worden te zijn benadeeld (r.o. 4.14). Aangenomen moet worden, aldus het hof, dat niet alleen „thans", d.w.z. op het tijdstip van ' shofs beslissing, de onroerende zaak meer dan de som van de vordering van de eerste hypotheekhouder FGH (minder dan f 6,2 miljoen) en f 4,2 miljoen zal opbrengen, maar hetzelfde geldt voor de door het hof subsi¬diair aangehouden datum van 27 september 1990: door de gestage daling van de vordering van FGH, die op laatstvermelde datum minder dan f 8,1 miljoen beliep, moest er volgens het hof al op 27 september 1990 rekening mee gehouden worden dat de onroerende zaak bij verkoop meer zou opbrengen dan het toenmalige beloop van de vordering van FGH en de f 4,2 miljoen (samen minder dan f 12,3 miljoen).

11) Onderdeel 2.3 komt op tegen het sub 10 genoemde primaire oordeel. Het klaagt er over dat voor zover het hof als datum van benadeling 27 september 1990 relevant heeft geacht, dit niet met zich brengt dat feiten en omstandigheden van voor die datum niet relevant zijn of kunnen zijn voor het oordeel of er sprake is van benadeling. Het onderdeel betoogt dat, anders dan het hof in de r.o. 4.12 en 4.13 heeft geoordeeld, bij de beoordeling van de benadeling me-de van belang is of kan zijn dat de door Terrafin gevestigde hypotheek ten behoeve van Ravast – waarvan de ontvanger de nietigheid heeft ingeroepen – een andere hypotheek ten behoeve van Banque de Suez heeft vervangen, zodat de ontvanger door de vestiging van de eerstgenoemde hypotheek niet slechter af is dan indien die hypotheekvestiging niet had plaatsgevonden.
M.i. wordt deze klacht op zichzelf terecht voorgesteld. Of een schuldeiser door een bepaalde handeling van zijn schuldenaar is benadeeld, moet naar omstandigheden worden beoordeeld; soms dienen verschilende zelfstan-dige rechtshandelingen als één complex te wor- den beoordeeld. Zo zal een verkoop van een zaak tegen de marktprijs normaal gesproken geen benadeling van crediteuren opleveren, maar dat kan anders zijn, bijv. indien de koopprijs wordt besteed ter bevrediging van één schuldeiser terwijl zij anders voor de gezamenlijke crediteuren beschikbaar was geweest. Zie Asser-Hartkamp II, nr. 444 en de daar geciteerde rechtspraak. Zo kan het zich ook voordoen dat de vestiging van een hypotheek op zichzelf in strijd met art. 1377 is, maar de benadeling niet gel ijk is aan het gehele bedrag waarvoor de zaak bezwaard is, bijv. omdat een deel van het geleende bedrag is besteed op een wijze die het belang van de schuldeisers client, of, zoals in casu (naar de stellingen van eiseressen tot cassatie), is aangewend voor de aflossing van een hypotheek waarbij de ontvanger ten achter stond.
De klacht kan echter m.i. niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats wordt zij slechts voorgesteld voor zover het hof– subsidiair – de datum van de beslaglegging (27 september 1990) relevant heeft geacht, niet voor zover het hof de dag van zijn beslissing heeft aangehouden Terzake van dit laatste wordt naar de klacht van middelonderdeel 2.1 verwezen. In mijn opvatting (zie sub 5) is middelonderdeel 2. I ongegrond, zodat de klacht reeds hierop afstuit.
Maar ook indien dit anders is en onderdeel 2.1 wel terecht is voorgedragen, kan de klacht niet tot cassatie leiden, omdat de subsidiaire grond waarop het hof zijn oordeel heeft gegrond – zoals bij de behandeling van onderdeel 2.4 zal blijken – m.i. in cassatie stand houdt.
Terzijde merk ik nog op dat ook de „vervanging" van de hypotheek ten behoeve van Ravast in zoverre nadelig is voor de ontvanger dat zowel de rentestand als (het maximum van) de door de hypotheek gedekte vorderingen zijn verhoogd, hetgeen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger beperkt. Zie de schriftelijke toelichting van mr Van Oven, nr. 17 en 18.

12) Onderdeel 2.4 komt op tegen de sub 10 weergegeven subsidiaire beslissing. Het klaagt over het oordeel van het hof dat, zo bij de beoordeling van de benadeling de hypotheek van de Banque de Suez wel zou meewegen, de ontvanger nog steeds geacht moet worden benadeeld te zijn. Het onderdeel acht het in de eerste plaats rechtens onjuist dat het hof rekening houdt met omstandigheden (het verminderen van de vordering van FGH) die plaatsvinden na 27 september 1990 (de door het hof subsidiair aangenomen peildatum voor benadeling). In de tweede plaats acht het onderdeel het oordeel van het hof over de waarde van de onroerende zaak onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Onduidelijk wordt voorts geacht of het hof uitgaat van de executiewaarde of de onderhandse verkoopwaarde (welke laatste mogelijkheid eerst bestaat sinds I januari 1992).
Dit onderdeel faalt naar mijn mening. De eerste klacht slaagt niet, omdat vaststaat (en ook op de voormelde peildatum vaststond) dat de vordering van de eerste hypotheekhouder FGH „gestadig daalde" (r.o. 4.14). Dit impliceert dat door de vestiging van de „vervangende" hypotheek ten behoeve van Ravast, de ontvanger op dat moment een toename van zijn verhaalsmo¬gelijkheid werd onthouden. Daarmee is de nadeligheid van die handeling in de zin van art. 1377 (oud) BW voor de ontvanger gegeven. Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De motiveringsklacht gericht tegen het feitelijke oordeel inzake de waardering door het hof van de onderhavige onroerende zaak op 27 september 1990 op minimaal f 12,3 miljoen faalt naar mijn mening. Ravast en Maxfield hebben aangevoerd dat de executiewaarde van de onroerende zaak f 12,1 miljoen bedraagt (conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, p. 5 sub 3). Het staat vast dat op 7 juli 1989 de zaak door Maxfield aan Ravast is verkocht voor f 14,4 miljoen (zie r.o. 3.1 sub g). De ontvanger heeft aangevoerd dat de (onderhandse) verkoopwaarde op 20 juli 1989 f 14,4 miljoen bedroeg (conclusie van repliek in conven¬tie en antwoord in reconventie, p. 33 sub 10.6) resp. f 14,3 miljoen op 31 december 1992 (memorie van antwoord in het incidenteel appel, p. 4 sub 6). Tegen deze achtergrond is het oordeel dat de waarde van de onroerende zaak op 27 september 1990 in ieder geval (minstens) gesteld kan worden op f 12,3 miljoen bij (kennelijk executoriale) verkoop (zie r.o. 4.14), m.i. niet onbegrijpelijk. Het oordeel geeft geen blijk van onvoldoende motivering gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd.
13) Middel 3 richt zich tegen r.o. 4.15, waarin het hof heeft geoordeeld dat zowel Terrafin als Ravast wisten dat het gevolg van de vestiging van de litigieuze hypotheek zou zijn dat schuldei sers werden benadeel d. Het hof heeft te dien aanzien wat betreft Terrafin overwogen dat zij ten tijde van de vestiging van de hypotheek moet hebben geweten (i) dat zij grote bedragen aan vennootschapsbelasting zou hebben te voldoen, (ii) dat de aanslag over 1984, die van 30 januari 1988 dateert, f 5 844 336 bedroeg (zie r.o. 3.1 sub n) (aan de ongernotiveerde bewering dat zij daarmee pas in 1990 bekend raakte heeft het hof geen geloof gehecht), en (iii) dat de waarde van de onroerende zaak en het beloop van de hypothecaire vorderingen (zoals weergegeven in r.o. 4.11 en 4.14) in de lijn van de verwachtingen lagen. Ten aanzien van Ravast heeft het hof geoordeeld dat ook Ravast met een en ander bekend moet zijn geweest. Het hof heeft dit met name afgeleid uit het feit dat de heer Hengevel d, die zowel directeur van Terrafin was als directeur van de vennootschap die bestuurster van Ravast was, in persoon aanwezig en ook rechtstreeks betrokken was bij de onderhavige hypotheekverlening (zie r.o. 3.1 sub f ).
Onderdeel 3.1 bevat geen klacht.
Onderdeel 3.2 bouwt voort op middel 2 en moet het lot daarvan delen.
Onderdeel 3.3 klaagt er over dat het hof ten onrechte wetenschap van benadeling heeft aangenomen gel et op het woordgebruik in r.o. 4.15 („in de lijn der verwachtingen lag" en „in hoofdzaak bekend" zijn). Tevens klaagt het onderdeel er over dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd de wetenschap van Terrafin en Ravast aanwezig heeft geacht ten tijde van het vesti gen van de hypotheek (20 juli 1989). Met name acht het onderdeel onduidelijk op grond waarvan het hof heeft geconcludeerd dat zij op 20 juli 1989 konden weten wat de waarde van het pand op 27 september 1990 zou zijn en hoe hoog de vorderingen van FGH en de Banque de Suez (op Maxfield) op 27 september 1990 zouden zijn.
Het middelonderdeel faalt naar mijn mening. Het vereiste van wetenschap van benadeling voor een geslaagd beroep op de pauliana houdt bij een handeling onder bezwarende titel in, dat vast moet staan dat ten tijde van het verrichten van die handeling (in casu de vestiging van de hypotheek, d.w.z. 20 juli 1989) zowel de schuldenaar (Terrafin) als degene met wie hij handelde (Ravast) wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeiser (de ontvanger)daarvan het gevolg zou zijn. Zie Asser-Hartkamp II, nr. 447 en Mellema- Kranenburg, a.w., p. 34 e.v. Een weten of behoren te weten dat de handeling de kans op benadeling van een of meer schuldeisers schiep is echter niet voldoende. Aldus HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 m.nt WMK .
Het hof heeft naar mijn mening de hierboven weergegeven juiste maatstaf toegepast. Dit blijkt uit 's hofs uitgangspunt zoals verwoord in r.o. 4.3 ad iii. Uit deze rechtsoverweging blijkt ook dat het hof is uitgegaan van een juist beoordelingsmoment met betrekking tot de aanwezigheid van de wetenschap van benadeling. Niet nodig is dat er wetenschap bestaat van de exacte omvang van de benadeling. Vgl. HR 9 maart 1928, NJ 1928, p. 1213 m.nt. EMM, Asser-Hartkamp II, nr. 447 en Mellema-Kranenburg, a.w., p. 34 (slot). De slotklacht van middelonderdeel 3.3 stuit daarop af. Voor het overige zou ik menen dat het oordeel omtrent de „wetenschap van benadeling" zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie verder op zijn juistheid kan worden getoetst. Zie HR 18 december 1992, NJ 1993, 169.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad

I. Het geding in feitelijke instanties

Vetweerder in cassatie – verder te noemen: de Ontvanger– heeft bij exploit van 9 december 1991 eiseressen tot cassatie – verder te noemen: Ravast c.s. – gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd:
1. voor recht te verklaren dat de bij acte van 13 oktober 1989 door Terrafin ten behoeve van Ravast gevestigde hypotheek op de supermarkt met restaurant en parkeergarages, ondergrond, erf en verder aan- en toebehoren, staande en gelegen te Middelburg aan de Pottenbakkerssingel no. 2, kadastraal bekend gemeente Middelburg, sectie L, nummer 2796, groot 78 a 2 ça jegens de Ontvanger nietig is;
2. voor recht te verklaren dat de in het petitum sub 1 bedoelde hypothecaire inschrijving (jegens de Ontvanger) waardeloos is.

Ravast c.s. hebben geconcludeerd voor antwoord tot afwijzing van de vorderingen en in reconventie gevorderd:
a) op te heffen de executoriale beslagen, door de Ontvanger gelegd op 27 september en 14 december 1990 op de in de dagvaarding onder 1 bedoelde onroerende zaak, althans te verklaren voor recht dat deze beslagen zijn opgeheven en de dienovereenkomstige inschrijvingen waardeloos zijn;
b) de Ontvanger te veroordelen tot vergoeding aan Ravast en Maxfield van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 1992.

Bij vonnis van 26 mei 1993 heeft de Rechtbank in conventie en in reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de Ontvanger hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Ravast c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 26 mei 1994 heeft het Hof in conventie het bestreden vonnis vernietigd en in reconventie het vonnis bekrachtigd. 'Vervolgens heeft het Hof de vorderingen van de Ontvanger toegewezen.

3. Uitgangspunten

(i) Terrafin is eigenares van een onroerende zaak (een supermarkt), gelegen aan de Pottenbakkerssingel 2 te Middelburg.
(ii) De onroerende zaak is achtereenvolgens viermaal verkocht, en wel door Terrafin aan VFS, door VFS aan Ahog, door Ahog aan Maxfield en door Maxfield aan Ravast. De koopovereenkomst Terrafin-VFS bepaalt onder D 6: „De verkopers verplichten zich jegens de koper om onverwijld op eerste vordering van de koper en op kopers kosten, voor de door de koper te bepalen bedragen en onder de door de koper te bepalen bedingen (...) b. op verkopers' eigen namen als derde onderzetters (een) 'hypothe(e)k(en) te verlenen op het onroerend goed of enig gedeelte daarvan tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit (een) door de koper te haren name of (een) door de koper aan te wijzen derde(n) te diens/hunnen name aan te gane over¬eenkomst(en) van lening of andere overeenkomst(en)". Een bepaling van deze strekking maakt ook deel uit van de tussen VFS en Ahog en Ahog en Maxfield gesloten overeenkomsten maar niet van de overeenkomst Maxfield¬Ravast.
(iii) Met betrekking tot de eerste drie van de onder (ii) bedoelde koopovereenkomsten heeft telkens (slechts) een vorm van zogenaamde economische-eigendomsoverdracht plaatsgevonden. Telkens zijn namelijk verkoper en koper overeengekomen, kort gezegd, dat aile ten en lasten (inclusief het risico) van de onroerende zaak verbintenisrechtelijk toekomen aan de telkens optredende koper. Telkens heeft voorts wel de verkoper zekere vorderingsrechten (bijvoorbeeld uit verzekering en verhuur), maar is niet de eigendom van de onroerende zaak aan de koper overgedragen. Ten aanzien van de koopovereenkomst Maxfield-Ravast is niet de koopsom betaald en is ook niet de eigendom van de onroerende zaak aan de koper overgedragen. Wel zijn partijen overeengekomen dat Ravast tot aan de eigendomsoverdracht wordt „aangemerkt als de economisch eigenaar", overigens zonder nadere bepaling van de term economisch eigenaar.
(iv) Terrafin heeft op de onroerende zaak op 7 oktober 1987 een eerste hypotheek gevestigdten behoeve van de Friesch Groningsche Hypotheekbank (FGH) voor schulden van Max-field aan FGH, en op 21 juli 1989 een tweede hypotheek ten behoeve van Ravast tot zekerheid voor schulden van Maxfield aan Ravast tot een maximum van f 14 miljoen.
(v) Ter executie van een tweetal aan Terrafin opgelegde aanslagen heeft de Ontvanger op respectievelijk 27 september 1990 en 14 december 1990 beslag gelegd op de onroerende zaak.

Op vordering van de Ontvanger heeft het Hof voor recht verklaard dat de hiervoor onder (iv) bedoelde tweede hypotheek jegens de Ontvanger nietig is, en dat de inschrijving van deze hypotheek jegens de Ontvanger waardeloos is.

4. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat Ravast c.s. niet in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen. De Ontvanger voert daartoe aan dat nu Ravast c.s. hebben verzuimd om binnen acht dagen na het instel len van het cassatieberoep, daarvan aantekening te doen houden ter griffie van het Hof, het bepaalde in art. 3:29 lid 3 BW meebrengt dat zij niet-ontvankelijk zijn.
Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard, reeds omdat uit art. 74 lid I Overgangs¬wet NBW volgt dat het van toepassing worden van art. 29 lid 3 geen gevol heeft voor de ont- vankelijkheid van rechtsmiddelen ingesteld in een geding dat, zoals het onderhavige, reeds voordien is aangevangen.

5. Beoordeling van de middelen

5.1 Middel I komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat de vestiging van de tweede hypotheek door Terrafin moet worden aangemerkt als onverplicht in de zin van art. 1377 (oud) BW (rov. 4.5 en 4.6). Het middel voert daartoe aan dat de hypotheekvesti ging niet als onverplicht kan worden beschouwd, aangezien Terrafin daartoe gedwongen kon worden. en wel aldus dat Max-field het doen vestigen van een hypotheek door Terrafin kon vorderen van Ahog, Ahog van VFS en VFS van Terrafin. Daaraan doet, aldus het middel, niet af dat deze weg niet is gevolgd. Voorts klaagt het middel dat Hof zijn oordeel onvold-oende heeft gemotiveerd, nu het hier een reeks „economische eigendomsoverdrachten" betrof, en niet is gebleken dat betrokkenen hebben beoogd betekenis toe te kennen aan de weg waarlangs de economische eigenaar zich tot de juridische eigenaar zou wenden.
Het middel faalt. Het Hof heeft de door het middel verdedigde zienswijze, die strookt met het oordeel van de Rechtbank, verworpen. Het Hof heeft geoordeeld dat de vestiging van de hypotheek als onverplicht moet worden aangemerkt, omdat Terrafin zich daartoe niet jegens Maxfield of Ravast had verplicht, waaraan, aldus het Hot niet afdoet dat VFS zich jegens Ahog, en Ahog zich jegens Maxfield in dezelfde zin verplicht hadden als Terrafin jegensVFS, en het hier gaat om zogenaamde economische eigendomsoverdrachten. Deze aan het Hof voorbehouden uitleg van de contractuele verhoudingen geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel is voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.2. Middel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel dat de Ontvanger „thans" benadeeld is door de hypotheekvestiging en hij dat ook reeds was op 27 september 1990 toen het eerste beslag werd gelegd (rov. 4.11).
Onderdeel 2.1 voert aan dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het voor het tijdstip waarop sprake moet zijn van benadeling, aankomt op de datum waarop het an-est wordt gewezen.
Het onderdeel faalt. Benadeling moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden (HR 23 december 1949, NJ 1950, 262). Indien, zoals in het onderhavige geval, in rechte wordt gestreden over de vraag of de schuldeiser terecht een beroep doet op art. 1377 (oud) BW, is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist. Kennelijk heeft het Hof, oordelend dat de Ontvanger „thans" is benadeeld, dat tijdstip op het oog gehad.
De in het middel vervatte klachten die voortbouwen op onderdeel 2.1 moeten het lot daarvan delen.
5.3. Het middel bestrijdt voorts 's Hofs oordeel dat aan zijn slotsom, dat sprake is van benadeling, niet kan afdoen de omstandigheid dat de aan Ravast gegeven hypotheek een oudere tweede hypotheek ten gunste van Banque de Suez heeft vervangen (rov. 4.12). Het Hof heeft daartoe overwogen dat nu de hypotheek van Banque de Suez v66r 27 september 1990 beëin¬digd was, zij geen rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of de Ontvanger thans bena¬deeld is, en zo nodig, of hij op 27 september 1990 al benadeeld was (rov. 4.13).
De klacht kan reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat het middel tot uitgangspunt neemt dat de vraag of de Ontvanger benadeeld is, beoordeeld moet worden aan de hand van de si tuatie op 27 september 1990. Dit uitgangspunt is evenwel, zoals hiervoor onder 5.2 is overwo¬gen, niet juist.
5.4. Middel 3 bestrijdt 's Hofs oordeel dat zowel Terrafin als Ravast wisten dat benade¬ling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de hypotheekvestiging (rov. 4.15). Dit oordeel geeft, anders dan het middel betoogt, niet blijk van een onjuiste opvatting van het begrip „we¬tenschap van benadeling"; het is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvol¬doende gemotiveerd. Het middel faalt derhalve.

6. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Ravast c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op f 577,20 aan verschotten en f 3000 voor salaris}}

Source

Published in: Nederlandse Jurisprudentie 1996, Nr. 706, pp. 4078-4092, case note by HJS.}}