Data

Date:: 00-03-2002
Country:: Arbitral Award
Number:: 10385
Court:: ICC International Court of Arbitration 10385
Parties:: Unknown

Keywords

STATE CONTRACTS - LONG-TERM CONTRACTS - CONSTRUCTION CONTRACT - BETWEEN A WEST AFRICAN STATE AND AN AFRICAN CONSTRUCTION COMPANY - CONTRACT SILENT AS TO THE APPLICABLE LAW - ARBITRAL TRIBUNAL EXCLUDES APPLICATION NOT ONLY OF ANY DOMESTIC LAW BUT ALSO OF THE LEX MERCATORIA BECAUSE OF ITS UNCERTAIN NATURE AND SCOPE - MENTION IN THIS CONTEXT OF THE UNIDROIT PRINCIPLES, DESCRIBED AS "COMPLEMENTING IF NOT EVEN COMPETING WITH" THE LEX MERCATORIA

Abstract

Defendant, the Government of a West African State, entered into a construction contract with Claimant, an African construction company. Claimant initiated arbitral proceedings alleging that Defendant had failed to fulfil its contractual obligations.

The contract was silent as to the applicable law. In view of the fact that the parties had not chosen a particular domestic law as the law governing their contract and had agreed to submit any dispute that might arise to arbitration to be held in Switzerland, that the contract was between a State and foreign private company and that the construction project was being financed by an international organisation, the Arbitral Tribunal held that in the case at hand no domestic law was applicable. The Arbitral Tribunal also rejected the Defendant's request to have the dispute settled according to the lex mercatoria on account of the fact that not only was there no express or implicit reference to the lex mercatoria in the contract, but the very definition and scope of the lex mercatoria was far from being unanimously accepted among scholars and in international arbitration practice. According to the Arbitral Tribunal the same applied mutatis mutandis to the UNIDROIT Principles which it described as "complementing if not competing with" the lex mercatoria. The Arbitral Tribunal concluded that it would decide the dispute according to the terms of the contract and only when necessary apply "the rules of law" it considered most appropriate.

Fulltext

Droit applicable

58. Ni le Contrat, ni les autres documents contractuels ne précisent le droit applicable au contrat litigieux, voire le droit de procédure applicable à l'arbitrage.

a) La lex arbitri

59. Le chapitre 12 (art. 176 à 194) sur l'arbitrage international de la loi fédérale suisse sur le droit international privè du 18 décembre 1987 (LDIP) s'applique à tout arbitrage si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse (ce qui est le cas vu la décision de la Cour du [...]) et si aucune des parties n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse (art. 176, al. 1), et que les parties n'ont pas expressément exclu son application au sens de l’al.2.

60. Tel est bien le cas en l'espèce, la Cour ayant fìxé Genève comme lieu de l'arbitrage, de sorte que le chapitre 12 a vocation à s'appliquer au titre de lex arbitri à la présente cause. Celle-ci a d'ailleurs été expressément désignée par l'Acte de mission (art. 8. 1).

b) A la procédure

61. L’Acte de mission (art. 8.1) prescrit que le présent arbitrage est régi par le chapitre 12 LDIP (art. 182) et le Règlement CCI (art. 15).

L’art. 182 al. 2 et 3 LDIP énonce pour sa part que :

Si les parties n'ont pas réglé la procédure, celle-ci sera, au besoin, fixée par le tribunal arbitral, soit directement, soit par référence à une loi ou à un règlement d'arbitrage.

Quelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral doit garantir l'égalité entre les parties et leur droit d'étre entendues en procédure contradictoire.

Quant à l'art. 15 du Règlement CCI ("règles applicables à la procédure") :

La procédure devant le tribunal arbitral est régie par le présent Règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage.

Dans tous les cas, le tribunal arbitral conduit la procédure de manière équitable et impartiale et veille à ce que chaque partie ait eu la possibilité d'étre suffisamment entendue.

62. La Demanderesse et le Tribunal arbitral ont procédé conformément à ce qui précède sans qu'aucune objection ait été soulevée alors même que la Défenderesse notamment a été expressément informée des règles de procédure appliquée à la présente cause.

Cela étant, le Tribunal arbitral ne voit aucune raison de s'écarter des règles précitées. Il convient donc de confirmer, dans la présente Sentence, leur application.

c) Au fond

63. Le contrat ne contenant pas d'élection de droit de fond, la Demanderesse et le Tribunal arbitral sont convenus, dans l'Acte de mission (art. 8.3), approuvé par la Cour en l'absence de signature par la Défenderesse, que:

Dans la mesure où le Contrat ne fixe pas le droit applicable au fond, le Tribunal Arbitral déterminera les règles applicables, conformément à l'article 187 al. 1 de la LDIP suisse.

L'art. 187, al. 1 LDIP dispose quant à lui que:

Le tribunal arbitral statue selon les règles de droit choisies par les parties ou, à défaut de choix, selon les règles de droit avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits.

64. Il est désormais acquis que l'art. 187 al. 1 LDIP ne fait aucune obligation à l'arbitre d'appliquer les règles de conflit de lois de la LDIP, (notamment son art. 117 al. 2, qui privilégie le droit du lieu de résidence habituelle ou de l'établissement de la partie qui fournit la prestation caractéristique).

Toutefois le législateur suisse n'a voulu laisser à l'arbitre, à défaut d'une élection de droit par les parties, ni une liberté totale, ni restreindre cette liberté de manière contraire à 1a pratique internationale selon laquelle l'arbitre applique soit la règle qu'il juge appropriée soit le droit désigné par la règle de conflit qu'il juge applicable. La règle ainsi choisie par l'arbitre n'est guère différente de la "proper law " anglaise. L'arbitre n'est d'ailleurs ni obligé de statuer selon un droit étatique, ni d'emprunter ces règles à un seul système de droit (Lalive, Poudret, Reymond, Le droit de l'arbítrge interne et international en Suisse, Payot, Lausanne 1989, nos 15-19 ad art. 187 LDIP).

65. L’art. 17 al. 1 du Règlement CCI confirme ce point de vue puisqu'il prescrit que "à défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l'arbitre appliquera les règles de droit qu'il juge appropriées". Or le nouveau règlement de 1998 avait notamment pour objectif de conférer davantage de liberté à l'arbitre en la matière alors que l'ancien règlement de 1988 (art. 13 al. 3) le contraignait à choisir un droit national (v. à ce sujet Fouchard et al. [International Commercial Arbitration, Kluwer, 1999] p. 319 ss) .

66. En l'espèce, il est évident que le droit [de l'Etat A], voire le droit [de l'Etat B], auraient une certaine vocation, sinon à s'appliquer, du moins à étre pris en considération par le Tribunal arbitral à ce stade de son analyse. Le premier, notamment, est celui de la partie débitrice; c'est aussi celui du lieu de l'exécution du Contrat. Le second est le droit du lieu d'établissement de l'autre partie, qui a fourni la prestation caractéristique.

67. Les parties ont toutefois exprimé l'intention de voir leurs litiges éventuels tranchés à Genève ou La Haye, de sorte qu'on ne peut entièrement exclure, sans analyse, l'application du droit suisse et du droit néerlandais. Ces derniers peuvent toutefois être éliminés d'emblée, dès lors qu'ils ne présentent, au demeurant, aucun lien de rattachement avec le litige, et que le choix d'un siège de l'arbitrage ne saurait suffire à justifier l'application du droit de fond de ce lieu.

68. D'autres considérations ont cependant guidé le Tribunal arbitral dans son choix. Le contrat litigieux s'inscrit dans le cadre d'un marché public international; il a été financé par une organisation internationale; les Parties ont soustrait leurs litiges éventuels aux tribunaux [de l'Etat B ou de l'Etat A] pour les soumettre à l'arbitrage international en dehors du continent africain. La cause présente donc un fort aspect international ou supranational.

69. Les Parties n'ont pas choisi une "lex contactus", et il est significatif que [l'Etat A] n'ait pas demandé, voire exigé, l'application au Contrat de son propre droit, comme l'ont fait divers Etats dans des circonstances analogues. S'il est vrai que le Contrat contient quelques références au droit [de l'Etat A] [...], il s'agit exclusivement de lois administratives ou de police, dont l'application ne saurait étre contestée à [l'Etat A] et qui n'ont pas davantage vocation à s'appliquer au fond. Le caractère limitatif de ces références suggère, au contraire, que si les Parties ont eu une intention commune quelconque au sujet de la loi applicable au Contrat, il s'est agi de l'intention de restreindre l'application du droit [de l'Etat A] à certains domaines limités (réglementation du travail et de la main d'œuvre étrangère, sécurité et hygiène des chantiers, routes, voirie, etc.) dans lesquels le droit national est en principe souverain ou a vocation naturelle à s'appliquer.

70. En résumé, si l'on se place sur le terrain du "rattachement subjectif" du Contrat, il ne pourrait s'agir que de la volonté tacite d'exclure la loi de chacune des Parties. Si l'on recourt en revanche à la méthode du "rattachement objectif", force est de constater que les données du litige n'indiquent aucun rapport manifestement prépondérant avec l'un ou l'autre des droits potentiellement applicables. On notera par exemple qu'il n'existe pas un lieu d'exécution unique et que le rattachement au domicile du débiteur de la prestation caractéristique (à la supposer unìque et identifiable) ne fournit pas de solution satisfaisante. Enfin la "lex rei sitae" doit également étre écartée dès lors qu'il s'agit d'un contrat d'entreprise et non pas d’un contrat de nature réelle.

71. L'examen des diverses méthodes possibles et la pesée des critères de rattachement évoqués ci-dessus conduisent le Tribunal arbitral à pencher en faveur de la thèse selon laquelle les Parties ont délibérément exclu l'application des droits [de l'Etat B et de l'Etat A] et que ni le critère de l'Etat débiteur, ni celui du lieu d'exécution, ni celui du lieu d'établissement de la partie ayant fourni la prestation caractéristique ne sont de nature à justifier l'application d'un droit national particulier.

72. Cette conclusion intermédiaire entrouvre la porte à la question de l'applicabilité de la lex mercatoria, appelée de ses vœux par la Demanderesse. Il est vrai que celle-ci a déjà été appliquée à l'occasion de nombreuses sentences arbitrales, y compris dans des cas dans lequels, comme en l'espèce, le Contrat ne contient aucune référence expresse à la lex mercatoria ni même la moindre allusion aux usages commerciaux internationaux.

73. Tel est aussi le cas des principes d'UNIDROIT, qui depuis 1994 épaulent, pour ne pas dire concurrencent la lex mercatoria avec la publication des Principles of International Commerdal Contracts, lesquels tentent d'uniformiser certains principes contractuels généraux mais aussi spécifiques. Ceux-ci ont également été occasionnellement appliqués dans certaines sentences CCI, par exemple pour combler des lacunes du droit (au demeurant) applicable (v. p. ex. Affaire CCI no 8128/1995, 123 JDI 812 (1996), cité par Michael Bonell, "The UNIDROIT Principles in Practice: The Experience of the First Two Years", 1 Uniform Law Review 30 (UNIDROIT, 1997)).

74. L’art. 17 al. 2 du Règlement CCI ne peut que conforter cette façon de voir en prescrivant que "dans touts les cas, le tribunal arbitral tient compte des dispositions du contrat et des usages du commerce pertinents".

75. Toutefois, s'il est vrai que la lex mercatoria a été fréquemment invoquée, notamment dans des sentences rendues sous l'égide de la CCI, la doctrìne comme la jurisprudence arbitrales les plus récentes sont encore loin d'étre unanimes quant à sa définition et sa portée précises (v. à ce sujet p. ex. le récent compte-rendu de Craig, Park, Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, Oceana/ICC, New York 2000, p. 623 ss).

76. Ce n'est cependant pas l'objet de cette Sentence que d'en débattre. Pareille discussion ne semble d'ailleurs pas nécessaire aux yeux du Tribunal arbitral. Il suffira en effet d'observer qu'il existe en l'espèce, à l'évidence, une lacune que l'interprétation ne permet pas de combler avec certitude.

C'est en revanche cette même incertitude qui autorise le Tribunal à s'appliquer, indépendamment des considérations qui précèdent, les règles de droit qu'il estimera appropriées ou opportunes. On a vu à cet égard que l'art. 187 al. 1 LDIP laisse une grande liberté - alors même qu'elle n'est pas illimitée - à l'arbitre.

En l'occurrence, comme on le verra, la plupart des questions que pose le présent litige peuvent étre résolues à l'aide du Contrat et de ses annexes, notamment le CCP ["Cahiers des clauses particulières"]. Le Tribunal arbitral donc examinera la question du droit applicable quand et si tant est qu'il apparaîtra nécessaire de s'écarter des règles contractuelles.

77. Enfin par souci d’être complet, on ajoutera qu’en l’absence de tout élément susceptible d’étayer cette solution, l’application des règles de l’équité (ex aequo et bono) ne peut davantage être retenue, les Arbitres n’ayant pas reçu mission de décider en amiable compositeurs.}}

Source

Excerpt in ICC International Court of Arbitration Bulletin, 2005 Special Supplement, pp. 80-83.}}