Data

Date:: 07-07-2004
Country:: Switzerland
Number:: 4C.144/2004
Court:: Schweizerisches Bundesgericht
Parties:: -

Keywords

PARTIAL DELIVERY – TO BE CONSIDERED AS NON-CONFORMING DELIVERY – BUYER’S OBLIGATION TO EXAMINE GOODS AS SOON AS POSSIBLE UNDER CIRCUMSTANCES (ART. 38 (1) CISG) – BUYER’S OBLIGATION TO GIVE NOTICE WITHIN REASONABLE TIME (ART. 39 (1) CISG) – THREE DAYS AFTER DELIVERY TIMELY UNDER CIRCUMSTANCES

BURDEN OF PROOF OF NON-CONFORMITY – RISK PASSES UPON DELIVERY WITHOUT OBJECTION ON PART OF BUYER (ART. 36 CISG)

BURDEN OF PROOF OF NON-CONFORMITY – MATTER GOVERNED BUT NOT EXPRESSLY SETTLED BY CISG – TO BE SOLVED BY APPLYING GENERAL PRINCIPLE UNDERLYING CISG (ART. 7 (2) CISG) – BUYER HAS TO PROVE FACTS ON WHICH EXERCISE OF OWN RIGHTS IS BASED

SCOPE OF CISG – CLAIM FOR UNJUST ENRICHMENT – SET-OFF – MATTERS EXCLUDED FROM CISG (ART. 4 CISG) – DOMESTIC LAW APPLICABLE

Abstract

An Italian seller delivered pipes and cables to a Swiss buyer. The goods were delivered to the buyer’s premises. Three days after delivery the buyer, by examining the goods, came to the conclusion that a part of the ordered goods was missing and gave notice thereof to the seller per telephone. The buyer nevertheless paid the whole price but then withhold payment relating to later deliveries by the same seller up to a sum amounting to the value of the missing goods from the first delivery.
The first instance Court granted the seller full payment, holding that the buyer had not examined the goods as soon as possible according to the circumstances, nor had it given notice to the seller within a reasonable time after it discovered or it ought to have discovered the fact that the delivery was not complete. The appellate Court reversed this decision, finding that the buyer had given notice on time, and that since the seller had not proved it had made a complete delivery the buyer was entitled to set-off.

The Supreme Court first confirmed the lower Courts' decisions as concerns the application of CISG, having both parties their place of business in two different contracting States at the time of conclusion of the contracts (Art. 1 (1) (a) CISG).

The Court upheld the appellate Court’s decision insofar as it had considered a partial delivery as subject to the same provisions as a non-conforming delivery.

It further confirmed the appellate Court’s finding that the buyer had examined the goods as soon as possible under the circumstances (three days after delivery), taking into account the great amount of the goods delivered and the need of a speedy conclusion of the unloading operations by the transportation company (Art. 38 (1) CISG), and had given notice within a reasonable time as per Art. 39 (1) CISG.

The Court, however, reversed the appellate Court’s holding that the burden of proving the completeness of the delivery fell on the seller. According to the appellate Court, the burden of proof of the non-conformity does pass on to the buyer when the latter accepts delivery without objection, but anyway never before expiry of the reasonable time for notice ex Art. 39 CISG. On the contrary, the Supreme Court observed that the question of the burden of proof is a matter governed but not expressly settled by CISG, to be decided under the general principles underlying the Convention, among them the principle that it is up to the buyer to provide evidence on the facts on which the exercise of its own rights is based. Since the buyer had first accepted the goods without objection, they had already entered its sphere of risk and therefore the buyer would have to prove the incompleteness of the delivery in order to exercise its right to reduction of price.

The Court moreover held that even if the buyer succeeded in proving the partial delivery, it would not be automatically entitled to the reduction of price, since it had fully paid that delivery, withholding then a sum relating to a different contract with the same seller. Therefore, the competent appellate court would have first to establish whether the buyer were entitled to a claim under unjust enrichment deriving from the full payment of the partial delivery (matter excluded from CISG and to be solved under the applicable domestic law). Subsequently, it would have to apply the rules on set-off (again, a question not governed by CISG but by domestic law).

Fulltext

Die A.________ s.r.l. (nachstehend: Verkäuferin) mit Sitz in Mailand
verkaufte der B.________ AG (nachstehend: Käuferin) mit Sitz in
Ostermundingen über längere Zeit verschiedene Waren. Gemäss Rechnung vom 26. April 2001 hatte die Verkäuferin der Käuferin Leitungen und Kabel (30
Frachtstücke mit einem Gesamtgewicht von 6115 kg) im Wert von Fr. 35'641.21
zu liefern. Am 2. Mai 2001 liess die Verkäuferin Güter auf Paletten und in
Trommeln verpackt durch die Firma C.________ express per Lastwagen nach
Ostermundingen transportieren und dort am 3. Mai 2001 abliefern. Der
Magaziner der Käuferin hat auf dem Frachtbrief den Empfang der gesamten
gemäss Rechnung vom 26. April 2001 zu liefernden Ware quittiert, ohne jedoch
eine Mengenkontrolle durchgeführt zu haben. Etwa drei Tage später untersuchte
die Käuferin die Lieferung und stellte dabei nach ihren Angaben fest, dass
ein Teil der bestellten Ware fehlte, was die Käuferin der Verkäuferin
telefonisch mitteilte. Nachdem die Käuferin erfolglos auf ihrem Gelände nach
den fehlenden Waren gesucht hatte, teilte sie der Verkäuferin per
Fax-Schreiben vom 15. Mai 2001 mit, welche Waren (17 Trommeln und eine
Palette) sie nicht erhalten habe.

Mit Fax-Schreiben vom 22. Mai 2001 gelangte die Käuferin erneut wegen
fehlender Ware an die Verkäuferin und ersuchte diese, beim Lieferwerk
entsprechende Nachforschungen zu treffen. Die Verkäuferin kam in ihrem
Schreiben vom 12. Juni 2001 auf Grund des chronologischen Ablaufs der
Lieferung zum Schluss, die bestellte Ware hätte bei der Käuferin angekommen
sein müssen.

Die Käuferin leistete an den Kaufpreis der Lieferung gemäss der Rechnung vom
26. April 2001 zunächst einen Teilbetrag von Fr. 14'700.-- und hielt den
Restbetrag auf Grund der vermissten Ware zurück. Mitte Juli 2001 zahlte die
Käuferin auch den Restbetrag von Fr. 20'940.50. Ende September 2001 nahm die
Käuferin jedoch auf dem Saldo zweier nachfolgender Rechnungen der Verkäuferin
einen Abzug wegen fehlender Ware von Fr. 20'940.51 vor. Am 24. September 2001
leistete die Käuferin noch eine Teilzahlung, so dass noch ein Saldo von Fr.
22'222.06, entsprechend dem Wert der vermissten Ware, offen steht.

B.
Am 29. April 2002 klagte die Verkäuferin beim Gerichtskreis Bern VIII
Bern-Laupen gegen die Käuferin auf Zahlung von Fr. 20'222.06 nebst
gesetzlichen Verzugszinsen seit wann rechtens. Mit Urteil vom 8. Mai 2003
verpflichtete der Gerichtspräsident 8 des Gerichtskreises Bern VIII
Bern-Laupen die Beklagte, der Klägerin Fr. 20'222.06 nebst Zins zu 10 % seit
29. August 2003 zu bezahlen. Zur Begründung führte der Gerichtspräsident
zusammengefasst an, der Kaufvertrag unterstehe dem Übereinkommen der
Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, (United
Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG
bzw. UN-Kaufrecht, SR 0.221.211.1). Gemäss Art. 38 CISG habe die Beklagte die
Waren im Hinblick auf Anzahl und Gattungszugehörigkeit sogleich bei der
Lieferung überprüfen müssen. Da die Beklagte dies unterlassen habe, habe sie
sämtliche ihr gemäss Art. 45 CISG zustehenden Rechtsbehelfe verloren.

Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte beim Appellationshof des Kantons
Bern. Dieser ging - anders als die erste Instanz - davon aus, die Beklagte
habe die am 3. Mai 2001 eingetroffene Lieferung rechtzeitig untersucht und
das Fehlen eines Teils der geschuldeten Waren fristgerecht angezeigt. Alsdann
nahm der Appellationshof an, die Klägerin habe die Vollständigkeit der
Warenlieferung zu beweisen und diesen Beweis nicht erbringen können, weshalb
die Beklagte berechtigt gewesen sei, einen Abzug wegen der gerügten fehlenden
Waren vorzunehmen. Entsprechend hob der Appellationshof das erstinstanzliche
Urteil am 10./11. Februar 2004 auf und wies die Klage ab.

C.
Die Klägerin erhebt eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des
Appellationshofes aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 20'222.06
nebst Zins zu 10 % seit dem 19. August 2001 zu verurteilen.

Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten
sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Der angefochtene Endentscheid ist berufungsfähig, da er eine
Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- betrifft
und er mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden
kann (Art. 46 und Art. 48 Abs. 1 OG). Auf die form- und fristgerechte
Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten.

1.2 Mit Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid
beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund
abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge (Art. 43 Abs. 1 OG). Das
UN-Kaufrecht entspricht einem solchen Vertrag, weshalb seine Anwendung vom
Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüft werden kann. Der vorliegende
Kaufvertrag untersteht dem UN-Kaufrecht, weil die Parteien ihre Niederlassung
in verschiedenen Vertragsstaaten haben (Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG).

2.
2.1 Der Appellationshof hat die umstrittene Minderlieferung, welche die
Verkäuferin der Käuferin nicht mitgeteilt hatte, zutreffend als
Vertragswidrigkeit im Sinne von Art. 35 CISG qualifiziert (vgl.
Hans-Christian Salger, in: Witz/Salger/Lorenz, International Einheitliches
Kaufrecht: Praktiker-Kommentar und Vertragsgestaltung zum CISG, N. 6 zu Art.
35 CISG; vgl. auch Ingeborg Schwenzer, in: Schlechtriem (Hrsg.), Kommentar
zum Einheitlichen UN-Kaufrecht - CISG - 3. Aufl., N. 8 zu Art. 35 CISG).
Weiter ist der Appellationshof unter Berücksichtigung von Lehre und
Rechtsprechung zum Ergebnis gekommen, die Beklagte habe die gelieferte Ware
gemäss Art. 38 Abs. 1 CISG rechtzeitig untersucht und das Fehlen eines Teils
der geschuldeten Waren nach Art. 39 Abs. 2 CISG rechtzeitig angezeigt (vgl.
zum Inhalt der Anzeige BGE 130 III 258 E. 4.3 S. 262). Ob die Untersuchungs-
und Anzeigefristen eingehalten wurden, beurteilt das Gericht nach seinem
Ermessen. Eine Ermessensüberschreitung des Appellationshofs ist nicht
ersichtlich und wird von der Klägerin vor Bundesgericht auch nicht geltend
gemacht.

3.
3.1 Der Appellationshof ging davon aus, grundsätzlich habe der Verkäufer, der
die Bezahlung des Kaufpreises verlange, die Vertragskonformität der Lieferung
zu beweisen. Die entsprechende Beweislast gehe jedoch auf den Käufer über,
wenn er die Ware rügelos angenommen habe. Unter der rügelosen Annahme sei
dabei nicht die tatsächliche Übernahme sondern der unbenutzte Ablauf der
Frist zur Anzeige von Mängeln gemäss Art. 38 und 39 CISG zu verstehen. Würden
innert dieser Frist Vertragswidrigkeiten angezeigt, so habe der Verkäufer zu
beweisen, dass die Ware im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs vertragskonform
gewesen sei. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte rechtzeitig gerügt, dass
ein Teil der bestellten Ware nicht geliefert worden sei, weshalb die Klägerin
nachweisen müsse, dass die Lieferung vollständig gewesen sei.

3.2 Die Klägerin macht geltend, der Appellationshof habe ihr zu Unrecht die
Beweislast bezüglich der Vollständigkeit der Lieferung auferlegt. Da diese
von der Beklagten rügelos abgenommen worden sei, habe diese die
Unvollständigkeit der Lieferung zu beweisen.

3.3 Die Verteilung der Beweislast gehört zu den im UN-Kaufrecht geregelten
Gegenständen. Fehlt eine ausdrückliche Beweislastregel, so kommen die
allgemeinen Grundsätze zur Anwendung, welche dem UN-Kaufrecht zu Grunde
liegen. Nach diesen Grundsätzen ist insbesondere die Beweisnähe zu beachten,
weshalb der Käufer, der die Ware rüge- bzw. vorbehaltlos übernommen und daran
die Sachherrschaft erlangt hat, deren Vertragswidrigkeit zu beweisen hat,
soweit er daraus Rechte ableitet (BGE 130 III 258 E. 5.3 S. 264 ff.).
3.4 Die Beklagte hat die umstrittene Warenlieferung der Klägerin
vorbehaltlos
entgegengenommen. Damit hat die Beklagte nach den genannten Grundsätzen die
Vertragswidrigkeit bzw. die Unvollständigkeit der Lieferung zu beweisen,
soweit sie darauf das Recht auf Minderung der Kaufpreisforderung ableitet.
Inwiefern sich im vorliegenden Fall eine Ausnahme von der Anwendung der
allgemeinen Beweislastregel aufdrängen soll, ist nicht ersichtlich. Wird mit
dem Appellationshof davon ausgegangen, dass unmittelbar bei der Übergabe der
Ware eine Mengenkontrolle unter Berücksichtigung des grossen Warenvolumens
und der betrieblichen Notwendigkeit eines raschen Abladens vernünftigerweise
nicht erwartet werden konnte, so befand sich die Ware im Zeitpunkt, als eine
Mengenkontrolle zumutbar war, bereits im ausschliesslichen Herrschaftsbereich
der Beklagten. Allein diese konnte danach die notwendigen Vorkehrungen
treffen, um eine Mengenkontrolle vorzunehmen, wogegen die Klägerin keine
Möglichkeit mehr zur Beweissicherung hatte.

4.
4.1 Gemäss der vorstehenden Erwägung ist die Beweislast bezüglich der
Vertragskonformität der gelieferten Ware mit der vorbehaltlosen Annahme der
Ware durch die Beklagte auf diese übergegangen. Demnach muss die Beklagte die
Vertragswidrigkeit und nicht die Klägerin die Vertragskonformität der
Lieferung beweisen. Auf die Rüge der Klägerin, der Appellationshof habe das
Beweismass bundesrechtswidrig hoch angesetzt, indem er die Quittung nicht als
Beweis der Vollständigkeit der Lieferung anerkannt habe, ist daher mangels
eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (vgl. BGE 120 II
5 E. 20 S. 7).

4.2 Die Klägerin macht sinngemäss geltend, die Beklagte habe die
Unvollständigkeit der Lieferung nicht beweisen können, weshalb die Klage
gutzuheissen sei. Die Klägerin übersieht dabei, dass der Appellationshof sich
zu dieser Beweisfrage nicht äusserte, weil er annahm die Beklagte sei
bezüglich der gerügten Mengenabweichung nicht beweispflichtig. Auch das
erstinstanzliche Gericht - auf dessen Feststellungen der Appellationshof
verweist - hat sich zum Nachweis einer Mengenabweichung nicht geäussert, weil
es einen daraus abgeleiteten Anspruch der Beklagten bereits auf Grund einer
verspäteten Untersuchung der Ware verneinte. Damit fehlen tatsächliche
Feststellungen zur Frage, ob die Beklagte eine Mengenabweichung hat
nachweisen können. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und zur
Ergänzung des Tatbestandes und zur neuen Entscheidung an den Appellationshof
zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).

4.3 Kommt dieser zum Ergebnis, die Beklagte könne die behauptete
Mengenabweichung der umstrittenen Lieferung nicht beweisen, so schuldet sie
die eingeklagte Kaufpreisforderung für eine spätere Lieferung der Klägerin
und die Klage ist gutzuheissen. Sollte der Appellationshof zum Ergebnis
kommen, eine Mengenabweichung sei bewiesen, so hätte die Beklagte einen
entsprechenden Anspruch auf Minderung der ursprünglichen Kaufpreisforderung
gehabt. Damit könnte die Klage jedoch noch nicht abgewiesen werden, wie dies
der Appellationshof annimmt. Vielmehr ist zu beachten, dass die Beklagte den
Kaufpreis trotz der geltend gemachten Minderlieferung zunächst vollumfänglich
bezahlt hatte und erst später gegenüber neuen Kaufpreisforderungen der
Klägerin verrechnungsweise im Umfang des geltend gemachten ursprünglichen
Minderungsanspruchs eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung in
Abzug brachte. Die Klage könnte daher nur insoweit abgewiesen werden, als der
Beklagten aus Zahlung einer Nichtschuld gegenüber der Klägerin ein
Bereicherungsanspruch zusteht. Solche Ansprüche werden vom UN-Kaufrecht nicht
geregelt (vgl. Huber, in: Schlechtriem (Hrsg.), Kommentar zum Einheitlichen
UN-Kaufrecht, 3. Aufl. N. 11 zu Art. 52 CISG). Demnach müsste zunächst nach
dem internationalen Privatrecht bestimmt werden, welchem nationalen Recht der
Bereicherungsanspruch untersteht (vgl. Art. 128 Abs. 1 IPRG). Alsdann müsste
die Beklagte die nach diesem Recht geltenden Anspruchsvoraussetzungen
nachweisen. Erst danach könnte die Bereicherungsforderung mit der
eingeklagten Forderung zur Verrechnung gebracht werden. Dabei ist zu
beachten, dass die Verrechnungsmöglichkeit ebenfalls nach einem nationalen
Recht zu beurteilen ist, da sie im UN-Kaufrecht nicht geregelt ist (Ferrari,
a.a.O., N. 39 zu Art. 4 CISG; Manuel Lorenz, in: Witz/Salger/Lorenz,
International Einheitliches Kaufrecht: Praktiker-Kommentar und
Vertragsgestaltung zum CISG, N. 29 zu Art. 4 CISG, mit weiteren Hinweisen).

5.
Nach dem Gesagten ist die Berufung insoweit gutzuheissen, als das
angefochtene Urteil aufzuheben ist. Über den Berufungsantrag auf Gutheissung
der Klage kann jedoch im vorliegenden Verfahrensstadium nicht entschieden
werden. Der blosse Teilerfolg der Klägerin rechtfertigt es, die
Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten
wettzuschlagen (Art. 156 Abs. 3 und Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das
Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 10/11.
Februar 2004 wird aufgehoben und die Sache wird zur Ergänzung des
Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.

3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.}}

Source

Original in German:
- available at http://www.cisg-online.ch}}