Data

Date:: 26-05-1998
Country:: Germany
Number:: 8 U 1667/97 (266)
Court:: Thüringener Oberlandesgericht
Parties:: Unknown

Keywords

EXPRESS CHOICE OF CISG AS APPLICABLE LAW DURING PROCEEDINGS (ART. 1 CISG)

EXAMINATION OF GOODS WITHIN AS SHORT A PERIOD AS IS PRACTICABLE IN THE CIRCUMSTANCES (ART. 38 (1)CISG) BUYER'S FAILURE TO DO SO EXCUSED ONLY IF DEFECTS WERE HIDDEN AND BUYER PROVES THAT ONLY AB EXPERT COULD HAVE DISCOVERED THEM

LACK OF CONFORMITY - TIMELY NOTICE (ART. 39) REASONABLE TIME TO BE INTERPRETED STRICTLY TO GIVE NOTICE ONE MONTH AFTER DELIVERY TOO LATE
NO CLAIMING OF DAMAGES POSSIBLE IN CASE OF FAILURE TO GIVE NOTICE IN TIME (ART. 45 CISG)

Abstract

A German buyer bought several tons of live fish from a Czech seller. The seller commenced an action claiming the purchase price because the buyer refused the payment alleging that some of the fish had died during transport. According to the buyer this happened because the fish were fed against all rules by the seller before transport. Furthermore, it alleged that the surviving fish carried the VHS-virus which infected the healthy fish of the buyer and led to the death of around 7,5 tons of the buyer's fish. The infection arose several months after the delivery. The buyer gave notice of the infection one month after its discovery. The buyer set off with the damages occurring from the infection. The first instance court granted the seller's claim.

The appellate court confirmed the lower court's decision. CISG was held to be applied as both parties had their places of business in contracting states at the time of the conclusion of the contract (Art. 1 (1) (a) CISG) and because the parties agreed upon its application during proceedings.

The Court found that the buyer had no right to reduce the purchase price according to Art. 50 CISG or to set off with damages occurring from the infection of the fish which caused the loss (Art. 74 CISG) because the buyer had neither examined the fish nor had it given notice of the lack of conformity of the goods (VHS-infection) to the seller in time (Art. 39 CISG).

As to the examination the court held that the requirement of examination had to be fulfilled within a short time after the delivery even if the lack of conformity is hidden. The buyer did not prove that it examined the fish after their delivery at all. This failure would be of no importance if the hidden defect could have only been discovered by an expert. The buyer, however, did not bring evidence concerning the symptoms of the illness and the fact that the infection could not have been discovered by a non expert.

As to the notice of lack of conformity the court stated that the buyer did not give notice of the non conformity of goods in time because it only informed the seller of the infection one month after the discovery. In the light of previous decisions and literature the court held that the reasonable time of notice in Art. 39 (1) CISG must be interpreted in a strict way taking into account the need of certainty in international trade. Therefore, the notice given by the byer one month after the delivery was certainly not reasonable.

The court found that the buyer has no right to claim damages under tort law because CISG excludes the application of competitive tort law rules when the notice of the non-conformity of goods is not given in time as in the case at hand.

Fulltext

[...]T a t b e s t a n d :
Die Klägerin hat vom Beklagten den Kaufpreis für Fische verlangt. Das Landgericht hat ihn antragsgemäß verurteilt. Der Beklagte wendet sich gegen das Urteil mit der Berufung.
Die Klägerin betreibt in Tschechien eine Fischzuchtanlage. Der Beklagte betreibt in Deutschland eine solche. Der Beklagte bestellte bei der Klägerin im Dezember 1995 ca. 33 Tonnen lebende Fische, vornehmlich Karpfen, um sie weiterzuverkaufen. Eine der Bestellungen umfaßte außer den Karpfen auch 2 Tonnen Forellen.
Die Parteien vereinbarten einen Kaufpreis von insgesamt 66.680.-DM. Dieser Betrag ist die Klageforderung. Der darin enthaltene Kaufpreis für die Forellen beträgt 7.400.-DM.
Der Beklagte holte die Fische in der Zeit vom 16.12. bis 27.12.1996 in drei Lieferungen bei der Klägerin in Tschechien ab. Eine weitere Lieferung vom 28.12.1996 erfolgte durch ein von der Klägerin beauftragtes Transportunternehmen, dessen Kosten der Beklagte übernahm.
Über die Lieferungen gibt es 4 Übergabeprotokolle, nämlich vom 16.12., 20.12., 27.12. und 28.12.1995. Die Lieferung vom 20.12.1995 umfaßte die genannten Forellen. Die Klägerin legte über jede Lieferung eine Rechnung. Es ergaben sich somit 4 Rechnungen, die vom 16.12., 20.12., 27.12. und 28.12.1995 datieren und sich auf 16.800.-DM, 13.700.-DM, 14.400.-DM und 21.780.-DM belaufen. Sie ergeben - wie erwähnt - die Klageforderung.
Der Verkaufsleiter der Klägerin forderte den Beklagten mehrmals, nämlich mit Schreiben vom 09.08., 02.09., 10.09. und 10. 10. 1996, unter jeweiliger Fristsetzung, jedoch im Ergebnis erfolglos, auf, die offenen Rechnungen zu begleichen.
Der Beklagte leistete keinerlei Zahlung, weil die Fische und sein nahezu gesamter übriger Fischbestand, den er mit den Fischen vermischt hatte, im Jahre 1996 an einer sog. VHS-Seuche verendeten ("Virale hämorrhagische Septekämie", das ist eine virusbedingte, zu Blutungen und Fäulnis führende Blutvergiftung).
Die Klägerin hat vorgetragen: Obwohl der Beklagte bei mehreren Gesprächen im Jahre 1996, zuletzt am 15.10.1996, Zahlung zugesagt habe, habe er keine Zahlung geleistet. Die Klägerin hat ihre zunächst eingeklagte Zinsforderung teilweise zurückgenommen.
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 66.680.-DM nebst 5 % Zinsen seit dem 12.08.1996 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen: Die Klägerin habe die Forellen entgegen den Regeln der Fischzucht vor dem Transport gefüttert, so daß diese durch den Transport infolge von Erschütterungen das Futter erbrochen hätten. Dadurch sei eine Verunreinigung des Wassers in den Transportbehältern eingetreten, die zur Verendung von 50 % der Forellen geführt habe.

Obwohl der Beklagte entsprechende Schutzmaßnahmen eingeleitet habe (Wechsel des Wassers), habe er das Verenden der Forellen nicht mehr verhindern können. Während des Transportes habe er nur einen provisorischen Wasserwechsel durchgeführt, weil ein kompletter Wasserwechsel nicht möglich gewesen sei. Am Grenzübergang habe er eine tierärztliche Unbedenklichkeitsbescheinigung für die Einfuhr der Fische erhalten. Später seien weitere 400 kg Forellen verendet. Durch die Forellen der Klägerin sei außerdem die VHS-Seuche in seinen Fischbestand eingeschleppt worden. Dadurch seien in der Aufzuchtanlage 2,5 to Forellen, in der Mastanlage 5 to verendet.
Noch im Herbst 1995 sei die Forellenzuchtanlage des Beklagten als seuchenfrei festgestellt worden. Nach dem Ausbruch der Seuche sei der Wasserzulauf der Ilm, welcher die Zuchtanlage des Beklagten versorge, auf einer Länge von ca. 15 km nach VHS-Bakterien untersucht worden, jedoch ohne Befund. Die im übrigen zugekauften Setzlinge und Mastfische aus der Zuchtanlage seien dort regelmäßig untersucht worden und gesund gewesen. Es sei daher im Wege des Ausschlußverfahrens festgestellt worden, daß die Krankheit durch die von der Klägerin stammenden Fische eingeschleppt worden sei. Diese seien mit VHS verseucht gewesen.
Die Krankheit habe erst durch die im Frühjahr 1996 ansteigenden Temperaturen ausbrechen können. Bei der Klägerin sei die Krankheit dagegen nur latent vorhanden gewesen, da die dort vorherrschenden niedrigeren Temperaturen ihren Ausbruch verhinderten hätten. Wegen der somit krank gewesenen Forellen habe die Klägerin keinen Anspruch auf deren Bezahlung.

Durch die Tierseuche sei dem Beklagten im übrigen ein Schaden in Höhe von 188.600.-DM entstanden, von welchem die Tierkasse einen Teil iHv. 84.000.-DM ersetzt habe. Wegen der Einzelheiten der Schadenspositionen wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 31.07.1997, Seite 9 und 10 (Bl. 62, 63 d.A.), und vom 05.09.1997, Seite 2 (Bl. 87 d.A.), Bezug genommen.
Mit dem übrigen Schadensbetrag rechne der Beklagte gegenüber der Klageforderung auf. Wegen der Reihenfolge, in welcher der Beklagte die einzelnen Schadenspositionen zur Aufrechnung stellt, wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30.09.1997 (Bl. 101 d.A.) Bezug genommen.
Der Beklagte habe die Klägerin von der Seuche unmittelbar nach ihrem Ausbruch in Kenntnis gesetzt und sich Schadensersatzansprüche vorbehalten.
Die Klägerin hat erwidert: Wegen der niedrigen Temperaturen im Dezember 1995 hätten die Forellen gar keine Nahrung aufgenommen, so daß es nicht verständlich ist, wie sie Futterreste hätten erbrechen können. Die Klägerin habe nicht gegen das Fütterungsverbot verstoßen. Sie bestreite, daß die Fische vor dem Transport gefüttert worden seien.
Im übrigen habe der Beklagte trotz Anmeldung von Bedenken seitens der Klägerin darauf bestanden, in jeden der Transportbehälter 500 kg Fische einzufüllen. Dies sei jedoch zuviel gewesen, so daß die Fische leicht verenden konnten.
Die Klägerin gehe davon aus, daß der Beklagte beim Wasserwechsel während des Transportes schlechtes Wasser verwendet habe, so daß dies die Ursache des Verendens gewesen sei.
Sie bestreite, daß eine tierärztliche Einfuhrkontrolle stattgefunden habe. Denn ein Tierarzt würde die drohende Verendung der Fische erkannt haben.
Der Beklagte habe die Lieferungen nie reklamiert. Bei der Klägerin habe es in den letzten 10 Jahren kein Fall von VHS gegeben.
Es werde bestritten, daß die Aufzuchtanlage der Klägerin mit der VHS-Seuche verseucht gewesen sei.
Der Beklagte hat entgegnet: Auch bei niedrigen Temperaturen würden die Forellen gefüttert, nur mit weniger Futter. Vor einem Transport dürften sie aber auf keinen Fall gefüttert werden.
Bei der Klägerin seien die Temperaturen nicht so niedrig gewesen, daß nur reduzierte Fütterungen hätten durchgeführt werden können. Es hätten Temperaturen vorgelegen, welche normale Fütterungen erlaubt hätten. Neben den Wasserrinnen, aus denen die Forellen entnommen worden seien, hätten Futtereimer gestanden. Dies lasse auf eine vor dem Transport erfolgte, aber verbotene Fütterung schließen.
Der Beklagte habe keine Anweisungen bei der Verladung der Forellen gegeben, da er nicht zugegen gewesen sei. Den Wasserwechsel während des Transportes habe er an einer deutschen Tankstelle durchgeführt, wo er Trinkwasser verwendet habe. Nach dem Ausbruch der Seuche habe er die Klägerin hiervon informiert und Schadensersatzansprüche angemeldet. Die Klägerin habe das Vorhandensein der VHS-Seuche bestritten und Schadensersatzansprüche abgelehnt. Es habe auch weiterer Schriftverkehr stattgefunden.
Bei dem von der Klägerin vorgelegten tierärztlichen Attest vom 23.09.1997 (Bl. 98 f. d.A.) handele es sich um ein Gefälligkeitsattest. Dies zeige der Vergleich mit dem zuvor vorgelegten Attest vom 14.08.1997 (Bi. 76 d.A.).
Das Auftreten der Seuche habe der Beklagte erst Ende Februar / Anfang März 1996 festgestellt.
Zu diesem Zeitpunkt habe er noch keinen Zusammenhang mit den von der Klägerin gekauften Forellen erkennen können. Beim Erwerb der Forellen am 20.12.1995 sei ihm auch eine Gesundheitsbescheinigung ausgehändigt worden, aufgrund derer er davon habe ausgehen können, daß die Forellen gesund seien.
Die Ursachenforschungen seien erst im Juli 1996 abgeschlossen gewesen. Ende Juli / Anfang August 1996 habe sich der Beklagte erneut zur Klägerin begeben und dort anonym 10 Forellen gekauft, die er untersuchen habe lassen. Bei allen 10 Forellen sei das Vorhandensein von VHS-Erregern festgestellt worden. Mit Schreiben vom 12.09.1996 habe der Beklagte der Klägerin die Ursache der Seuche mitgeteilt. Der Beklagte habe somit die Mangelhaftigkeit der gelieferten Sache innerhalb der Frist des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf von 1989, dem die Bundesrepublik Deutschland und die Republik Tschechien beigetreten seien, gerügt.
Das Landgericht hat am 01.07.1997 folgendes Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen, da dieser im frühen ersten Termin nicht erschienen war:
I. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 66.680.-DM nebst 5 % Zinsen seit dem 12.08.1996 zu zahlen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt (§§ 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO).
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Das Versäumnisurteil ist dem Beklagten am 10.07.1997 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 22.07.1997, eingegangen am gleichen Tag, hat er hiergegen Einspruch eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 01.07.1997 aufrechtzuerhalten.
Der Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat am 28. 10.1997 folgendes Urteil verkündet:
1. Das Versäumnisurteil vom 01.07.1997 wird aufrechterhalten.
2. (Kosten)
3. (Vorlf. Vollstr.)

Zur Begründung des Urteils hat das Landgericht ausgeführt, daß die Klägerin gegen den Beklagten in Höhe der Klageforderung einen Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB auf Bezahlung des Kaufpreises für die gelieferten Fische habe.
Das Zustandekommen des Kaufvertrages und die Höhe des vereinbarten Kaufpreises seien unstreitig.
Der Beklagte könne den Kaufpreis für die Forellenlieferung nicht wegen eines Mangels mindern.
Da die Parteien nicht vereinbart hätten, ob deutsches oder tschechisches Zivilrecht anzuwenden sei, gelte das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, dem beide Staaten beigetreten seien.
Nach Art. 39 Abs. 1 dieses Übereinkommens müsse der Käufer die Vertragswidrigkeit einer Ware binnen einer angemessenen Frist rügen, sonst verliere der das Rügerecht.
Hinsichtlich der verbotswidrigen Fütterung der Forellen vor dem Transport habe der Beklagte keine entsprechende Rüge ausgesprochen. Soweit sein Schreiben vom 08.11.1996 eine solche Rüge enthalten habe, sei diese verspätet gewesen. Es liege auch kein Ausnahmetatbestand nach Art. 40 des Übereinkommens vor. Danach könne sich die Klägerin nicht auf die Verfristung der Rüge berufen, wenn ihr der Verstoß gegen das Fütterungsverbot bekannt sein mußte. Dies habe der Beklagte aber nicht unter Beweis gestellt.
Das Vorhandensein von Futtereimern neben den Fischrinnen sei kein Beweis dafür, daß die Forellen tatsächlich gefüttert worden sein.
Der Beklagte könne sich auch nicht auf Art. 44 des Übereinkommens berufen, wonach die verspätete Rüge bei Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes unschädlich sei. Denn er habe keinen Entschuldigungsgrund dargelegt.
Auch hinsichtlich der durch Krankheit verendeten Forellen fehle eine rechtzeitige Rüge des Beklagten.

Die Frist des Art. 39 Abs. 1 des Übereinkommens sei am 22.03.1996, als die Krankheit amtstierärztlich festgestellt worden sei, in Lauf gesetzt worden. Eine Rüge des Beklagten sei aber erstmals am 12.09.1996 erfolgt, was verfristet gewesen sei. Soweit der Beklagte vorgetragen habe, er habe bereits vorher eine Rüge erklärt, sei dies mangels näherer Angaben zum Zeitpunkt und zur konkreten Person des Rügeadressaten unsubstantiiert. Der Beklagte habe insoweit auch widersprüchlich vorgetragen. Zunächst habe er vorgetragen, die Klägerin unmittelbar nach dem Ausbruch der Seuche durch Telefax informiert zu haben, später habe er vorgetragen, erst im August 1996 nach einer Untersuchung anonym gekaufter Forellen die Ursache der Seuche gefunden zu haben. Im übrigen habe der Beklagte nicht substantiiert genug vorgetragen, daß die Ursache der Seuche im Bereich der Klägerin gelegen habe. Der von ihm vorgenommene Wasserwechsel oder die anderweitig hinzugekauften Fische könnten ebenso ursächlich gewesen sein.
Der nachgereichte Schriftsatz des Beklagten gebe keinen Anlaß, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Sein darin enthaltenen Sachvortrag zu den anonym gekauften Forellen sei verspätet und die Verspätung sei nicht entschuldigt. Soweit dieser Sachverhalt bereits in dem vorgerichtlichen Schreiben des Beklagten vom 08.11.1996, welches rechtzeitig zur Akte gereicht worden sei, enthalten gewesen sei, habe es der Beklagte versäumt, dieses Schreiben durch Bezugnahme zum Gegenstand seines Sachvortrages zu machen.
Der Beklagte habe ferner nicht dargetan, in weicher Weise die Zeugin ... das Vorhandensein von VHS-Erregern bezeugen könne. Letztlich erbringe aber auch dieser Beweis keinen Nachweis darüber, daß die im Dezember 1995 erworbenen Forellen von dem Erreger befallen gewesen seien.
Der Zinsanspruch der Klägerin ergebe sich aus §§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB. Die Klägerin habe den Beklagten durch Schreiben vom 09.08.1996 in Verzug gesetzt.
Gegen das - ihm am 30.10.1997 zugestellte - Urteil des Landgerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 27.11.1997, eingegangen am 28.11.1997, Berufung eingelegt, und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.01.1998 - mit Schriftsatz vom 28.01.1998, eingegangen am gleichen Tag, begründet.
Der Beklagte trägt vor: Die Ursache der Seuche seien die infizierten Forellen der Klägerin gewesen. Er könne eine andere Infektionsursache ausschließen. Er habe sämtliche Infektionswege untersucht. Dies ergebe sich aus dem Schreiben des Veterinäramtes vom 29.03.1996 (Bl. 65 f. d.A.).
Der Beklagte habe zwar bei jeder Lieferung von Fischen ein Gesundheitszeugnis der Klägerin erhalten, jedoch sei dies jeweils nicht auf dem aktuellen Stand gewesen. Dies ergebe sich aus den jeweiligen Datierungen rechts oben (Bl. 141 ff. d.A.). Es habe sich offensichtlich um ein mehrfach kopiertes Gesundheitszeugnis vom 22.03.1995 gehandelt. Auch stimme der handschriftliche Eintrag oben rechts auf allen Exemplaren überein. Zutreffend sei es zwar, das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf anzuwenden, dem die Bundesrepublik Deutschland und die Republik Tschechien beigetreten seien.
Das Landgericht habe aber § 278 Abs. 3 ZPO nicht beachtet. Es habe erst im Termin auf die Geltung des genannten Übereinkommens hingewiesen. Es habe daher den Parteien nochmals eine Schriftsatzfrist einräumen müssen. Zu Unrecht habe es den nachgereichten Schriftsatz des Beklagten nicht berücksichtigt.
Das Landgericht habe auch übersehen, daß das Übereinkommen eine eigene Anspruchsgrundlage hinsichtlich des Kaufpreises enthalte, nämlich Art. 53.
Der Beklagte habe die Klägerin mit Schreiben vom 24.04.1996 von seinem Schaden unterrichtet und darauf hingewiesen, daß es sich um die VHS-Seuche handele, die vermutlich durch die Forellen der Klägerin eingeschleppt worden sei. Bereits zuvor - nämlich nach dem 22.03.1996 - habe er die Klägerin zweimal hiervon unterrichtet
Auf das Schreiben vom 24.04.1996 habe die Klägerin auch in einem Schreiben vom 02.09.1996 Bezug genommen. Darin gehe sie auf die erhobenen Vorwürfe ein.
In der Aufzuchtanlage der Klägerin sei die VHS-Seuche nur latent vorhanden gewesen und habe wegen der niedrigeren Temperaturen nicht ausbrechen können. Die Anlage werde durch den Fluß Otava mit Wasser versorgt. Aus den Meßprotokollen der Klägerin ergebe sich, daß die Temperaturen bei der Klägerin niedrig gewesen seien. Im übrigen seien die Meßprotokolle mit Vorsicht zu genießen, da sie nicht von demjenigen, der die Messungen vorgenommen habe, gegengezeichnet worden seien. Die VHS-Seuche habe erst in der Zuchtanlage des Beklagten, die mit Ilm-Wasser gespeist werde, ausbrechen können.
Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 28.10.1997 - Geschäftsnummer 6 0 1642/97 - dahingehend abzuändern, daß das Versäumnisurteil des Landgerichts Erfurt vom 01.07.1997 aufgehoben und die Klage abgewiesen wird.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor: Die Klägerin treffe kein Verschulden am Verenden der Fische. In den letzten 10 Jahren sei bei ihr keine VHS-Seuche aufgetreten. Das Wasser von der Tankstelle sei nicht überprüft worden und könne daher ebenso Ursache des Verendens sein.
Die Gesundheitsbescheinigungen der Klägerin seien für jede Fischlieferung gesondert ausgestellt worden. Das Datum "22.03.1995" auf den Bescheinigungen sei dasjenige der Ausfuhrgenehmigung, welche für 1 Jahr Gültigkeit gehabt habe. Die tierärztliche Bescheinigung werde jeweils von der örtlichen tierärztlichen Verwaltung ausgestellt. Die Gesundheitsbescheinigung für die Forellen sei am 20.12.1995 ausgestellt worden.
Zutreffend sei das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf anzuwenden, dem die Bundesrepublik Deutschland und die Republik Tschechien beigetreten seien.
Der Beklagte habe angebliche Mängel der gekauften Ware nicht rechtzeitig gerügt. Eine Rüge sei erstmals mit Schreiben vom 12.09.1996 erfolgt.
Die Wassertemperaturen lägen bei der Klägerin im Juli, August und September bei 12 bis 13 °. Es sei daher unrichtig, daß eine etwa latent vorhandene VHS-Seuche nicht habe zum Ausbruch kommen können. Falls sie tatsächlich vorhanden gewesen wäre, was sie bestreite, würde sie auch zum Ausbruch gekommen sein.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Denn das Landgericht hat der Klage mit Recht stattgegeben.
Die Klage ist zulässig.
Die deutschen Zivilgerichte sind für die Entscheidung über die Klage zuständig. Dies ergibt sich daraus, daß der Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten liegt (§§ 12, 13 ZPO), der sich im Inland befindet. Ist aber nach den Vorschriften der §§ 12 ff. ZPO ein deutsches Gericht zuständig, so ist es grundsätzlich auch international zuständig (BGHZ 94, 156 (157]). Etwas anderes gilt nur im Falle des Bestehens einer Sonderregelung, die hier nicht ersichtlich ist.

Die Klage ist auch begründet.
Es ist das Internationale Kaufrecht anzuwenden. Dieses ist geregelt im sog. CISG (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods / Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.04.1980 / auch: UN-Kaufrecht).
Diesem Abkommen sind die Bundesrepublik Deutschland und die Tschechische Republik beigetreten (Palandt/Putzo, BGB, 57. Aufl. 1998, Einf. v. § 433 RdNr. 21 und Palandt/Heldrich, a.a.O., EGBGB Art. 28 RdNr. 7).
Zwar würde vorliegend gemäß Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB eigentlich das Tschechische Zivilrecht anzuwenden sein, weil die charakteristische Leistung nämlich die Lieferung der Fische - in der Tschechischen Republik zu erbringen war (Palandt/Heldrich, a.a.O., EGBGB Art. 28 RdNr. 3). Soweit mehrere Länder, welche dem CISG beigetreten sind, mittelbar durch die Geltung des Art. 1 Abs. 1 b CISG in den Fällen mit Auslandsbezug das CISG an die Stelle ihres Zivilrechts gesetzt haben, so z.B. Frankreich, Italien, Spanien und andere Länder, hat die Tschechische Republik jedoch den Vorbehalt nach Art. 95 CISG erklärt, der die Anwendung des Art. 1 Abs. 1 b CISG ausschließt (Piltz, NJW 1994, 1101; vgl. auch OLG Düsseldorf, DB 1994, 2492 ff.).
Die Parteien haben sich aber im Verlaufe des Rechtsstreits auf die Anwendung des CISG geeinigt, die zwischen ihnen auch nicht streitig geworden ist. Sie haben ausdrücklich erklärt, daß das CISG anzuwenden sei. Gemäß Art. 27 Abs. 2 Satz 1 EGBGB können sich die Parteien jederzeit auf die Anwendung eines bestimmten Rechts einigen (Palandt/Heldrich, a.a.O., EGBGB Art. 27 RdNr. 3). Die Einigung bedurfte keiner besonderen Form (Art. 27 Abs. 4, 11 Abs. 1 und 2 EGBGB).
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises für die Fische aus Art. 53 CISG.
Der Beklagte kann diesen Anspruch weder nach Art. 50 CISG mindern, noch durch Aufrechnung mit einem Schandensersatzanspruch aus Art. 74 CISG zu Fall bringen.
Für beide Rechtsbehelfe (v. Caemmerer/Schlechtriem/Stumpf, CISG-Kommentar, München 1990, Art. 39 RdNr. 2) müßte der Beklagte die Mängel der Fische, also die unzulässige Fütterung und die Krankheit, innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt angezeigt haben, in welchem er die Mängel festgestellt hat oder hätte feststellen müssen; dabei müßte er auch die Vertragswidrigkeit genau bezeichnet haben (Art. 39 Abs. 1 CISG). Soweit es auf ein "feststellen müssen" ankommt, schadet hier nur grobe Fahrlässigkeit (v. Caemmerer/Schlechtriem/Stumpf, a.a.O., Art. 39 RdNr. 8 FN 27 und Art. 35 RdNr. 32).
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, daß der Beklagte eine rechtzeitige Anzeige des Verstoßes gegen das Fütterungsverbot nicht behauptet. Mit diesem Mangel ist er daher ausgeschlossen.
Hinsichtlich der Krankheit der Fische trägt der Beklagte unbestritten vor, diese am 22.03.1996 festgestellt zu haben. Er habe dann am 24.04.1996 eine schriftliche Mängelanzeige per Telefax an die Klägerin übermittelt. Bereits zuvor, jedoch nach dem 22.03.1996, habe er den Mangel zweimal bei der Klägerin angezeigt.
Wann der Beklagte die Krankheit hätte feststellen müssen, ergibt sich aus Art. 38 CISG (v. Caemmerer/Schlechtriem/Stumpf, a.a.O., Art. 39 RdNr. 8). Danach mußte der Beklagte die Fische innerhalb einer so kurzen Frist untersuchen oder untersuchen lassen, wie es die Umstände erlaubten. Dies gilt auch bei versteckten Mängeln und davon entbinden auch die Gesundheitsbescheinigungen nicht. Es handelt sich nicht um die Anwendung deutscher handelsrechtlicher Grundsätze, sondern um die Anwendung des Kaufrechts der Vereinten Nationen. Dem Beklagten stand danach eine nur kurze, den Umständen des Einzelfalles und seinen Möglichkeiten Rechnung tragende Frist zur Verfügung, die mit der Übergabe der Fische begann (v. Caemmerer/Schlechtriem/Stumpf, a.a.O., Art. 38 RdNr. 5).
Bei der Bemessung der Frist ist ein strenger Maßstab anzulegen, so daß dem Beklagten ein sofortiges Handeln zuzumuten war (v. Caemmerer/Schlechtriem/Stumpf, a.a.0.). Eine stichprobenweise Untersuchung wäre ausreichend gewesen.
Mangels abweichender Vereinbarung richtet sich die Art und Weise der Untersuchung nach dem Recht des Untersuchungsortes (v. Caemmerer/ Schlechtriem/Stumpf, a.a.O., Art. 38 RdNr. 1).
Im vorliegenden Fall trägt der Beklagte nicht vor, die Fische kurz nach der Übergabe überhaupt untersucht zu haben. Also muß davon ausgegangen werden, daß er die Fische nach der Anlieferung in Deutschland nicht untersucht hat. Dieses Unterlassen würde ihm nur dann nicht zum Nachteil gereichen, wenn sich die Krankheit nur durch einen Sachverständigen hätte feststellen lassen (Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1982, § 377 RdNr. 68; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl. 1989, § 377 Anm. 3 G; a.A. OLG Hamburg, BB 1953, 99: der Käufer hätte schon vorher einen Sachverständigen hinzuziehen müssen; zustimmend wohl: Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl. 1983, § 377 RdNr. 87). Der Beklagte trägt jedoch nichts zur Symptomatik der Krankheit vor, bzw., ob eine solche überhaupt gegeben war, so daß nicht beurteilt werden kann, ob die Krankheit für ihn, oder aber nur für einen Sachverständigen erkennbar gewesen ist. Es genügt nicht, nur vorzutragen, daß die Krankheit zunächst nur "latent" vorhanden gewesen sei. Denn damit wird der bestehenden Untersuchungspflicht, die eine Pflicht zum Handeln enthält, nicht ausreichend Rechnung getragen.
Die Ansprüche des Beklagten scheiden daher schon mangels rechtzeitiger Untersuchung der Fische aus.
Darüberhinaus hat der Beklagte auch nicht vorgetragen, daß er die Krankheit nach deren Feststellung am 22.03.1996 gemäß Art. 39 Abs. 1 CISG innerhalb einer angemessenen Frist angezeigt hat.
Welche Frist angemessen ist, hat der Senat unter Berücksichtigung der hierzu vorliegenden Rechtsprechung und Rechtsliteratur ermittelt. Er hält in Übereinstimmung hiermit eine Frist von 8 Tagen nach Vorliegen des Untersuchungsergebnisses am 22.03.1996 für noch angemessen. So hat das OLG Düsseldorf in seinem Urteil in DB 1994, 2492 [2494] eine Frist von wenigen Tagen nach Anlieferung für angemessen gehalten. Von Caemmerer/Schlechtriem/Stumpf, a.a.O., Art. 39 RdNr. 8, weisen unter Bezugnahme auf die frühere Rechtslage nach dem EKG - Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen darauf hin, daß die zum EKG ergangene Rechtsprechung auch weiterhin ohne gravierende Unterschiede anzuwenden sei, da auch die "kurze Frist" des EKG den Verhältnissen und Gegebenheiten des Einzelfalles Rechnung tragen mußte. Danach soll eine Rüge "nach mehreren Tagen", "nach 9 Tagen", "nach 10 Tagen", "nach 18 Tagen", "nach 2 Monaten", usw., nicht mehr angemessen sein, während eine Rüge "nach 8 Tagen" oder "nach 11 Tagen" noch rechtzeitig sein soll (v. Caemmerer/Schlechtriem/Stumpf, a.a.O., Art. 39 RdNr. 8 FN 31 m.w.N.). Piltz (NJW 1994, 1101 [1104]) verweist darauf, daß eine Frist von 8 Tagen noch angemessen sein soll, während das OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 999, zit. bei Piltz, a.a.O., FN 58, eine Frist von 7 Tagen für zu lang erachtet habe.
Soweit der Beklagte in einem Nachgerichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.04.1998 vorträgt, daß der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 08.03.1995 (BGHZ 129, 75) eine Frist von 1 Monat für angemessen halte, weist der erkennende Senat nur der Vollständigkeit halber darauf hin, daß dieser Hinweis nicht zutrifft. In dem Urteil des BGH war die Monatsfrist versäumt. Der BGH hat dies klargestellt. Er hat lediglich darauf hingewiesen, daß selbst diese Frist versäumt sei, wenn man sie - der Ansicht von Schwenzer folgend -heranziehen würde, was nach Auffassung des BGH sehr großzügig sein würde.
Der erkennende Senat folgt den oben zit. Ansichten, da sie überwiegend vertreten werden, nicht zu großzügig sind, und auch dem Sinn und Zweck der Rügepflicht nach schneller Aufklärung von Sachmängeln Rechnung tragen.
Der Beklagte hat vorgetragen, die Krankheit gegenüber der Klägerin am 24.04.1996 mittels Telefax gerügt zu haben. Schon zuvor, jedoch nach dem 22.03.1996, habe er bereits zweimal eine entsprechende Rüge erklärt.
Die Rüge am 24.04.1996 ist nach Ansicht des Senats verspätet, da sie erst ca. 4 Wochen nach Vorliegen des Untersuchungsergebnisses vom 22.03.1996 erklärt worden ist.
Die angeblich zuvor erklärten Rügen sind nicht nachprüfbar, da der Beklagte genaue Datumsangaben nicht vorgetragen hat. Darauf hat bereits das Landgericht in seinem Urteil hingewiesen.
Im Ergebnis ist somit eine rechtzeitige Rüge der Krankheit gegenüber der Klägerin nicht festzustellen.
[...]
Hinsichtlich der Anwendung der Art. 40 und 44 CISG nimmt der Senat auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug, die zutreffend sind.
Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Ursache der Krankheit erst im Juli 1996 endgültig festgestellt zu haben. Denn er hat vorgetragen, daß er bereits im März 1996 sämtliche Infektionswege untersucht gehabt habe. Dann muß ihm die behauptete Ursache der Krankheit schon zu diesem Zeitpunkt hinreichend bekannt gewesen sein.
Doch selbst wenn man auf den Zeitpunkt im Juli 1996 abstellen würde, oder auch wie der Beklagte weiter vorträgt - auf den Zeitpunkt Anfang August 1996, so wäre die Mängelrüge am 12.09.1996 - nach den obigen Grundsätzen - ebenfalls verspätet gewesen.
Der Sachverhalt bietet im übrigen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, der Klägerin das Recht zur Berufung auf die Verspätung der Mängelrüge zu versagen.
Im Anwendungsbereich des CISG scheiden - anders als im deutschen Kaufrecht auch etwaige konkurrierende Deliktsansprüche bei Versäumung der Rügefrist aus. Die zum sog. Schwimmschalterfall ergangene Rechtsprechung des BGH (BGHZ 67, 359) ist nicht anzuwenden (v. Caemmerer/Schlechtriem/Huber, a.a.O., Art. 45 RdNr. 88). Der Beklagte kann daher den Schaden an seinem übrigen Fischbestand nicht über eine Deliktshaftung geltend machen. Deshalb braucht kein Beweis darüber erhoben zu werden, ob die Forellen tatsächlich mit der VHS-Seuche infiziert waren.
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Transportrecht-IHR (TranspR-IHR) 2-2000, 25}}