Data

Date:: 02-09-1998
Country:: Germany
Number:: 3 U 246/97
Court:: Oberlandesgericht Celle
Parties:: Unknown

Keywords

RIGHT TO CLAIM DAMAGES (ART. 74 CISG) - OBLIGATION TO CALCULATE CONTRETE DAMAGES

DAMAGES IN CASE OF AVOIDANCE (TERMINATION) AND NO SUBSTITUTE TRANSACTION - DETERMINATION OF CURRENT MARKET PRICE NOT POSSIBLE - DAMAGES HAD TO BE CALCULATED UNDER ART. 74 CISG (ART. 76)

OBLIGATION TO MITIGATE DAMAGES - SUBSTITUTE PURCHASE - OBLIGATION TO EFFECT SUBSTITUTE PURCHASES ALSO ABROAD (ART. 77 CISG)

Abstract

A Dutch seller, plaintiff, delivered vacuum cleaners to a German buyer, defendant. After having sold the vacuum cleaners, the buyer objected to the quality thereof and declared the avoidance of the contract, refusing to effect payment. The seller sued the buyer for the outstanding purchase price and the buyer sought set-off with damages for loss of profit.

The first instance court allowed the claim and dismissed the set-off.
The appellate court found that the seller was entitled to claim the purchase price under article 53 CISG in conjunction with articles 14, 15, 18 CISG, because the buyer had not been able to return the vacuum cleaners.

As to the set-off, the court held that the buer was not entitled to claim loss of profit, in view of the fact that it had omitted to assess its damages in the basis of a specific calculation as required by article 74 CISG. The court noted that, if it had been provided with the vacuum cleaners' current market price, an abstract calculation would have been admissible under article 76 CISG. In such case, the damages would have been calculated on the basis of the difference between the price fixed by the contract and the current market price at the time of the avoidance of the contract. However, as the current market price of the "no-name" vacuum cleaners was missing, damages could only be established on the basis of a specific calculation under article 74 CISG, which had not been provided by the buyer.

The court found that the buyer had failed to mitigate the loss under article 77 CISG, as it had made only efforts to effect replacement purchases in its region, without taking into account other suppliers in Germany or abroad.

The court determined to grant to the buyer only reimbursement of the costs related to recovery of the goods and allowed set-off in the corresponding amount.

Fulltext

LOWERINSTANCE:
Landgericht Göttingen, 31-07-1997
T a t b e s t a n d :
Die Klägerin veräußert im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes verschiedene Gegenstände. Die Beklagte hat ihren Sitz in ..., betreibt in Deutschland elf Filialen und veräußert vorwiegend Sonderposten. Die Parteien streiten um die Berechtigung der Klägerin, von der Beklagten noch den Kaufpreis aus zwei Warenlieferungen verlangen zu können. Die Beklagte verteidigt sich gegen den Kaufpreisanspruch mit der Hauptaufrechnung wegen eines Schadensersatzanspruches in einer die Klagforderung übersteigenden Höhe.
Nachdem in der Vergangenheit bereits die Klägerin der Beklagten Gegenstände veräußert hatte, wobei die Klägerin ohne nähere Darlegung anführt, dabei seien ihre Geschäftsbedingungen einbezogen worden, erschien am 25. Januar 1996 der für die Klägerin entweder als Handelsvertreter ... und bot dem Geschäftsführer der Beklagten verschiedene Artikel zur Veräußerung an. Der Geschäftsführer der Beklagten zeigte Interesse an Uhren, Toastern, Staubsaugern und Power Twister. Auf einem Formular der Klägerin, abgefaßt in niederländischer Sprache, notierte ... die Bestellungen der Beklagten handschriftlich in deutscher Sprache, und zwar 4.800 Stück Uhren zum Einzelpreis von 2,00 DM, 1.000 Stück Toaster zum Einzelpreis von 20,00 DM, 1.000 Stück Staubsauger "Alaska 1100 W" zum Einzelpreis von 50,00 DM und 480 Stück Power Twister zum Einzelpreis von 4,50 DM. Am unteren Ende des Formulars findet sich vorgedruckt in ... Sprache u.a.:
[...]
Mit Hilfe des Fax-Gerätes der Beklagten gab ... am selben Tage das Bestellformular mit Telefax an die Klägerin durch, desgleichen ein weiteres Bestellformular völlig gleicher Art, in welchem er die Bestelllung von 1.000 Stück Staubsaugern "1100 W-Alaska" zum Einzelpreis von 50,00 DM aufnahm.
Die Klägerin konnte Toaster nicht liefern. Am 1. Februar 1996 lieferte sie 4.800 Uhren, 960 Staubsauger und 480 Power Twister der Beklagten aus, am 20. Februar 1996 lieferte sie der Beklagten weitere 501 Staubsauger aus. Zwischenzeitlich hatten sich die Parteien darauf geeinigt, daß anstelle des Staubsaugers Typ "Alaska", welchen die Klägerin nicht liefern konnte, ein anderer, "no-name" Staubsauger geliefert werden könne. Unter dem 1. Februar 1996 erteilte die Klägerin der Beklagten Rechnung über insgesamt 59.760,00 DM und unter dem 20. Februar 1996 Rechnung über insgesamt 25.050,00 DM. In beiden Rechnungen heißt es unter dem Wort "Zahlung": "Innerhalb acht Tagen netto". Wegen der Einzelheiten insoweit wird auf die Anlagen K 1, K 2, K 4 und K 5 zur Klageschrift Bezug genommen.
Als die Klägerin Anfang März 1996 bis dahin nicht erfolgte Zahlung anmahnte, teilte die Beklagte der Klägerin mit, zwischen ihrem Geschäfts-führer und ... sei eine "Valuta von 90 Tagen vereinbart" worden. Weiterhin heißt es in diesem Schreiben vom 7. März 1996, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage K 7 zur Klageschrift Bezug genommen wird, "wir werden nach 90 Tagen unaufgefordert die Rechnungen begleichen."
Dazu kam es aber ebenfalls nicht. Mit Schreiben vom 29. März 1996, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage K 8 zur Klageschrift Bezug genommen wird, teilte die Beklagte der Klägerin mit, die insgesamt 1.461 Stück Staubsauger habe sie an ihre Filialen ausgeliefert, bereits nach den ersten Verkaufstagen jedoch Reklamationen und Rückläufe erhalten. Als Mängel seien aufgetreten: Der Motor brenne nach kurzer Laufzeit durch, aufgrund der geringen Wattleistung sei keine Saugleistung vorhanden, der Staubsauger stinke. Sodann heißt es dort weiter:
"Hiermit erklären wir die Vertragsaufhebung und machen Schadensersatz geltend. Wir fordern Sie auf, die verbliebenen 1.117 Stück , Staubsauger bei uns abzuholen, gleichzeitig machen wir ein Zurückbehaltungsrecht geltend, bis Ihre Einwilligung mit Vertragsaufhebung und Schadensersatzübernahme vorliegt."
Sodann ist von der Beklagten ein Betrag von knapp 43.000 DM als Schaden berechnet, mit der die Beklagte die Aufrechnung gegen die Rechnungsbeträge der Klägerin für die restlichen Waren erklärt.
Auf das mit Telefax am selben Tage durchgegebene Schreiben der Beklagten antwortete die Klägerin ebenfalls am 29. März 1995 wie folgt:
"Alle Staubsauger werden unbedingt zurückgeholt von Ihr Zentrallager. Bitte geben Sie umgehend Bescheid, ab wann alles bereits fertig steht.
Da wir kein Vertrag haben ist ein Schadenersatz nicht gültig. Entschuldigung das es so passiert ist, es ist für beide Parteien ein unangenehme Angelegenheit. Wir hoffen dass Sie Verständnis haben und wir im Zukunft gute Geschäften machen."
Noch im Monat April 1996 holte die Klägerin bei der Beklagten von den ausgelieferten 1.461 Staubsaugern 1.330 Stück zurück. Die restlichen 131 Stück Staubsauger konnte die Beklagte nicht mehr zurückgeben, weil sie sie in ihren Filialen bereits an Endverbraucher veräußert hatte. Wegen der zurückgeholten Staubsauger erteilte die Klägerin der Beklagten eine Gutschrift in Höhe von 66.500,00 DM. Sodann veräußerte die Klägerin diese zurückgeholten Staubsauger an einen Dritten in ...
Mit der Klage macht die Klägerin Anspruch auf den Kaufpreis für 131 von der Beklagten an Endverbraucher veräußerte Staubsauger mit 6.550,00 DM, auf den Kaufpreis für gelieferte Uhren mit 9.600,00 DM und auf den Kaufpreis für gelieferte Power Twister mit 2.160,00 DM, insgesamt 18.310,00 DM geltend. Ohne Beweisantritt behauptet sie, zwischen ... und dem Geschäftsführer der Beklagten sei am 25. Januar 1996 abgesprochen worden, die erste Lieferung solle nach 8 Tagen, die zweite Lieferung nach 90 Tagen bezahlt werden. Die Klägerin meint, ihre Allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen, wegen deren Inhalt auf die Anlage zum Schriftsatz vom 4. Februar 1997 Bezug genommen wird, seien einbezogen worden, weil, so trägt sie vor, "die Verwendung des Bestellformulars auf Veranlassung und mit vollem Einverständnis der Beklagten geschah".
Die Klägerin, welche mit dem Zusatz "Beweis: Bankauskunft" die -Inanspruchnahme von Bankkredit in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe zu einem Zinssatz von mindestens 10 % behauptet, beantragt,die Beklagte zu verurteilen, ihr 18.310,00 DM nebst 10 % Zinsen aus 11.760,00 DM seit dem 10. Februar 1996 sowie aus 6.550,00 DM seit dem 21. Mai 1996 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie wendet sich nicht gegen die mit der Klage geltend gemachten Hauptforderungen als solche, bestreitet aber den geltend gemachten Zinsanspruch und trägt unter Beweisantritt dazu vor, zwischen ihrem Geschäftsführer und ... sei ein Zahlungsziel von jeweils 90 Tagen für beide Lieferungen verabredet worden. Von Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, so trägt die Beklagte weiter vor, sei bei den Verhandlungen vom 25. Februar 1996 keine Rede gewesen.
Gegen die Klagforderung verteidigt sich die Beklagte mit der Hauptaufrechnung wegen eines Gegenanspruches auf Schadensersatz, in Höhe von, wie vorprozessual mit Schreiben vom 29. März 1996 geltend gemacht, 42.970,72 DM. Dazu behauptet sie:
Von den insgesamt zunächst ausgelieferten 1.461 Stück Staubsaugern seien insgesamt 213 Stück, mithin 14,58 %, defekt gewesen. Die mit ihrem Schreiben vom 29. März 1996 erhobenen Beanstandungen seien nicht früher möglich gewesen, weil die Staubsauger an insgesamt 11 Filialen ausgeliefert worden seien. Bei der Anlieferung durch die Klägerin habe sie - die Beklagte - einen der Staubsauger untersucht und dabei keinerlei Mängel festgestellt. Erst als die Staubsauger in die Veräußerung an Endkunden gelangt seien, und zwar erstmals nach dem 7. März 1996, hätten sich zahlreiche Kunden nach Erwerb eines Staubsaugers beschwert und insgesamt 213 Staubsauger zurückgegeben, welche später in den 1.330 Stück enthalten seien, welche die Klägerin zurückgenommen habe. Angesichts dieses Ausmaßes sei sie - die Beklagte - zur Vertragsaufhebung und zur Geltendmachung von Schadensersatz berechtigt. Nachdem die Klägerin, so führt die Beklagte weiter aus, sich mit der Vertragsaufhebung einverstanden erklärt habe, sei es der Klägerin nunmehr abgeschnitten, sich auf Mangelfreiheit der Staubsauger zu berufen.
Zur Berechnung ihres Schadensersatzanspruches führt die Beklagte aus, angesichts eines Einkaufspreises von 50,00 DM und eines Verkaufspreises von 99,99 DM sei ihr für jeden nicht veräußerten Staubsauger ein Gewinn von 49,99 DM entgangen. Sich anderweitig mit Staubsaugern einzudecken, sei für sie unzumutbar gewesen.
Die Klägerin wiederum bestreitet Mangelhaftigkeit der Staubsauger in dem von der Beklagten vorgetragenen Umfange, hält die erstmalige Mängelrüge der Beklagten vom 29. März 1996 für verfristet und führt - unwidersprochen - aus, die Beklagte hätte gleichartige Staubsauger auf dem europäischen Markt von zahlreichen Anbietern jederzeit zu dem selben Einkaufspreis erwerben können, so daß sie im Falle eines vorgenommenen Deckungskaufes den selben Gewinn gemacht hätte, wie er im Falle der Veräußerung aller 1.461 Staubsauger gemacht worden wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, soweit die letztgenannten nicht bereits ausdrücklich angeführt worden sind.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Klage ist im wesentlichen begründet.
1.
Die Klägerin ist berechtigt, von der Beklagten für gelieferte und von der Beklagte weiterveräußerte 131 Stück Staubsauger den Kaufpreis mit 6.550,00 DM sowie den Kaufpreis für Uhren mit 9.600,00 DM und den Kaufpreis für Power Twister mit 2.160,00 DM, insgesamt 18.310,00 DM, gemäß Artikel 53 CISG zu verlangen. Durch die mit Zustimmung des Geschäftsführers der Beklagten erfolgten Telefax-Mitteilungen des ... auf Formularen der Klägerin einerseits und durch die Lieferung von Staubsaugern, Uhren und Power Twistern durch die Klägerin andererseits, ist ein Kaufvertrag gem. Artikel 14, 15, 18 CISG betreffend 4.800 Uhren zum Einzelpreis von 2,00 DM, 480 Power Twistern zum Einzelpreis von 4,50 DM und 1.461 Staubsauger zum Einzelpreis von 50,00 DM zustande gekommen, wobei die Parteien sich vor der Annahme des Antrages der Beklagten auch darüber einig wurden, daß anstelle des Staubsaugers vom Typ "Alaska" ein anderer Staubsauger zu liefern sei.
Soweit es die Forderung der Klägerin auf Zahlung von 6.550,00 DM für 131 Stück Staubsauger angeht, steht einem Kaufpreisanspruch der Klägerin nicht entgegen, daß die Parteien durch korrespondierende Erklärungen jeweils vom 29. März 1996 den Kaufvertrag, soweit er sich auf Staubsauger bezieht, aufgehoben haben. Denn angesichts der Umstände, wie sie der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bekannt waren, der Klägerin hätten bekannt sein müssen und im übrigen der Klägerin auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 29. März 1996 ersichtlich war, hatte die Beklagte bereits eine gewisse Anzahl an Staubsaugern an Endverbraucher weiterveräußert. Angesichts dessen konnten sich sinnvoll die korrespondierenden Willenserklärungen, nämlich Vertragsaufhebung mit der Verpflichtung zur Rückgabe von Staubsaugern einerseits und der Befreiung von der Kaufpreisforderung andererseits, nur auf diejenigen Staubsauger erstrecken, welche die Beklagte noch nicht an Endverbraucher veräußert und übereignet hatte. Handelt es sich dabei auch nicht, wie noch mit Schreiben vom 29. März 1996 mitgeteilt, um 344 Stück, sondern nur um 131 Stück, so ist diese Differenz für die rechtliche Würdigung ohne Bedeutung. Nur am Rande sei deshalb bemerkt, daß andernfalls ein Bereicherungsanspruch in gleicher Höhe bestünde.
2.
Die von der Beklagten erklärte Hauptaufrechnung gegen die vorstehend angesprochenen Kaufpreisforderungen der Klägerin mit einem Schadensersatzanspruch aus entgangenem Gewinn greift nicht durch, denn ein solcher Schadensersatzanspruch besteht nicht. Dazu wird ausgeführt:
Die Geltendmachung eines Gegenanspruches auf Schadensersatz scheitert nicht schon an den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin. Solche sind in die hier betroffenen Kaufverträge nicht wirksam einbezogen worden. Daß insoweit eine ausdrückliche Erörterung zwischen ... und dem Geschäftsführer der Beklagten stattgefunden habe, trägt die Klägerin selbst nicht vor. Soweit sie vorträgt, die Bestellformulare seien "auf Veranlassung und mit vollem Einverständnis der Beklagten" benutzt worden, ist solches unsubstantiiert. Abgesehen davon: Auch wenn der Geschäftsführer der Beklagten zustimmend zur Kenntnis nahm, daß ... auf einem Bestellformular der Klägerin die Bestellungen notierte und mit dem Fax-Gerät der Beklagten an die Klägerin durchgab, heißt solches noch lange nicht, daß auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin einbezogen worden sind. Auf sie wird nämlich, und zwar in ... Sprache, lediglich im Rahmen des "Kleingedruckten" am unteren Rand des Formulars hinbewiesen, un zwar auch nur insoweit, als - in deutscher Übersetzung - die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen bei der Bezirks-Rechtsbank zu Utrecht hinterlegt sind. Indem jedoch die Verhandlungssprache Deutsch war, was sich auch aus den handschriftlichen Zusätzen des... auf den Bestellformularen ergibt, die ... Sprache bei allem Respekt nicht zu den Weltsprachen zählt, deren Beherrschung vorausgesetzt werden kann, wenn ein deutscher Unternehmer mit einem ausländischen Unternehmen kontrahiert, ist noch nicht einmal dieser Passus im vorgedruckten Bestellformular der Klägerin relevant.
Im übrigen können die weiteren, zwischen den Parteien kontrovers diskutierten Tatsachen- und Rechtsfragen, soweit sie die Frage der Mangelhaftigkeit der Kaufsache und die Frage rechtzeitiger Rüge betreffen, dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn unterstellt wird, daß sonst alle Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gem. Art. 74 und 76 Abs. 1 CISG vorlägen, weiterhin der Marktpreis i. S. d. Art. 76 CISG derjenige Preis wäre, den die Beklagte ihren Endkunden in Rechnung stellt, so scheitert ein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns daran, daß die Beklagte ihrer Obliegenheit zur Schadensminderung gem. Art. 77 CISG nicht entsprochen hat. Dabei ist zunächst als nicht von der Beklagten bestrittene Behauptung der Klägerin und damit als unstreitig zugrunde zu legen, daß die Beklagte in der Lage gewesen wäre, von einem Dritten Staubsauger gleicher Art und in der Menge von jedenfalls 1.330 Stück zu einem Einkaufspreis von ebenfalls 50,00 DM zu beziehen. Damit ist konkludent auch vorgetragen, diese im Falle eines Deckungsgeschäfts bezogenen Staubsauger hätten ebenfalls zu einem Preis von 99,99 DM an Endverbraucher veräußert werden können. Angesichts dessen wäre der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinnes keinerlei Schaden entstanden.
Soweit dagegen die Beklagte vorbringt, solches sei ihr unzumutbar gewesen, vermag die Kammer dies nicht nachzuvollziehen. Nach dem Sachvortrag der Beklagten gingen die Staubsauger in unterschiedlicher Stückzahl in insgesamt 11 Filialen in den Verkauf. Gerichtsbekannt veräußert die Beklagte unter ihrer Firma preiswerte, aber auch Billig-Artikel sowie Sonderposten. Im Gegensatz zu einem Einzelhändler mit überschaubarer Stammkundschaft wendet sich die Beklagte an ein breites Publikum. Inwiefern angesichts dessen die in jeder Filiale angefallenen, durchaus überschaubaren Reklamationen darauf durchschlagen könnten, daß etwa wenige Wochen später ein anderer Staubsauger in den Verkauf gebracht wird, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Gewiß werden diejenigen, welche einen von der Klägerin der Beklagten gelieferten Staubsauger reklamiert haben, nicht binnen kurzer Zeit geneigt sein, einen anderen von der Beklagten angebotenen Staubsauger zu erwerben. Der betroffene Personenkreis ist jedoch nur ein geringfügiger Bruchteil sämtlicher in Betracht kommender Kunden. Angesichts der jeweiligen Einzugsgebiete liegt auch alles andere als auf der Hand, daß sich in diesem breiten Kundenkreis es sich geradezu herumgesprochen haben könnte, die Beklagte biete defekte Staubsauger an.
Soweit endlich die Beklagte - näheres dazu hat sie im Rechtsstreit nicht vorgetragen - einen Anspruch auf Werbungskosten und Rücknahmekosten jeweils pauschal gem. vorprozessualem Schreiben vom 29. März 1996 zur Aufrechnung stellen will, fehlt es an einem subsumtionsfähigen Tatsachenvortrag im einzelnen, so daß auch diese Positionen zur Begründung eines Schadensersatzanspruches nicht herangezogen werden können.
3.
Erweist sich damit die Klage hinsichtlich der geltend gemachten einzelnen Hauptforderungen als begründet, so gilt dies für die geltend gemachten Nebenforderungen nur teilweise. Soweit es die Geltendmachung eines Verzugsschadens mit 10 % Zinsen angeht, ist solches von der Beklagten bestritten worden, ohne daß die Klägerin ihr Vorbringen mit einem zulässigen Beweisantritt versehen hat. Nicht unter Beweis gestellt hat die Klägerin die von der Beklagten bestrittene Behauptung, wegen der ersten Lieferung vom 1. Februar 1996 sei ein Zahlungsziel von acht Tagen vereinbart worden. Angesichts dessen ist das von der Beklagten zugestandene Zahlungsziel für beide Rechnungen mit jeweils 90 Tagen zugrunde zu legen, so daß die Klägerin Anspruch auf Fälligkeitszinsen mit 5 % gem. §§ 352, 353 HGB aus 11.760,00 DM seit dem 2. Mai 1996 und aus 6.550,00 DM seit dem 21. Mai 1996 hat. Dabei ist, indem das CISG zur Höhe von Zinsen in Art. 78 schweigt, deutsches Recht anzuwendenden, weil gem. Art. 28 Abs. 5 EGBGB der Vertrag engere Verbindungen mit der Bundesrepublik Deutschland hat. Dies ergibt sich daraus, daß die Leistungspflicht der Klägerin in Deutschland zu erfüllen war, die Leistungspflicht der Beklagten als Schickschuld ebenfalls, die Vertragsverhandlungen in Deutschland geführt worden sind und die Verhandlungssprache Deutsch war.
Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 91 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin an Zinsen ist verhältnismäßig geringfügig und hat besondere Kosten nicht verursacht. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung des § 709 S. 1 ZPO.

APPELATE COURT
Oberlandesgericht Celle, 02-09-1998
T a t b e s t a n d:
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, hat jedoch in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt; die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten hat nur in Höhe von 1.000 DM, und zwar hinsichtlich der Rücknahmekosten, Erfolg, im übrigen ist sie nicht begründet.
Im einzelnen:
I.
Zutreffend hat die Kammer für Handelssachen den Kaufpreisanspruch der Klägerin gemäß Art. 53 i. V. m. 14, 15 und 18 CISG in Höhe von 18.310 DM für die 131 nicht zurückgegebenen Staubsauger (6.550 DM), 4.800 Uhren (9.600 DM) und 480 Power Twister (2.160 DM) bejaht. Da die Beklagte die verkauften 131 Staubsauger nicht zurückgeben konnte, ist sie insoweit zur Bezahlung verpflichtet, was das Landgericht zutreffend dargelegt hat (Seite 7, 8 des Urteils, Bl. 73 f GA), worauf Bezug genommen wird..
II.
Aufrechnung der Beklagten:
1. Aufrechnung mit Schadensersatz aus entgangenem Gewinn:
a) Zwar ist Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns nicht gemäß § 7 b der Allgemeinen Vertrags- und Lieferungsbedingungen der Klägerin ausgeschlossen:
Nach § 7 b ihrer AGB ist die Klägerin im Falle einer akzeptierten Reklamation nur verpflichtet, nach Wahl den Vertrag ganz oder partiell aufzulösen, dem Käufer eine entsprechende Gutschrift auszustellen, die Waren zu ersetzen oder dem Käufer einen angemessenen Nachlaß über die beanstandeten Waren zuzubilligen, was sie vorliegend auch getan hat. Zu einem Ersatz irgendeines Schadens wäre die Klägerin hiernach nicht verpflichtet, es sei denn, daß dieses gesetzlich vergeschreben ist. Wie das nach niederländischen Recht geregelt ist, trägt die Klägerin jedoch nicht vor, insbesondere nicht, ob eine etwaige gesetzliche Regelung überhaupt dispositiv wäre oder nicht.
Im einzelnen kann dies allerdings dahinstehen, da die AGB der Klägerin ohnehin nicht wirksam in den Kaufvertrag einbezogen worden sind, so daß auch der nach § 10 c der AGB geregelte Ausschluß des CISG (UN-Kaufrecht) nicht wirksam erfolgt ist.
[]
b) Da mithin die Anwendbarkeit von CISG nicht wirksam ausgeschlossen wurde, käme hiernach grundsätzlich zwar ein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns in Betracht, dessen Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.
aa) Entgangener Gewinn gemäß Art. 74 CISG:
Danach kann als Schadensersatz für die durch eine Partei begangene Vertragsverletzung der der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust, einschließlich des entgangenen Gewinns ersetzt werden.
(1)Zweifelhaft ist insoweit jedoch bereits, ob die Beklagte ihrer Untersuchungs- und Rügepflicht nach Art. 38 und 39 CISG nachgekommen ist, da die Staubsauger am 1. und 20. Februar 1996 bereits geliefert, jedoch erst am 29. März 1996 als mangelhaft beanstandet wurden. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, einen Staubsauger in Betrieb genommen zu haben, der nicht mangelhaft gewesen sei. Dann habe sie die Geräte an ihre Filialen ausgeliefert und erst durch die Rückläufer (vgl. die drei Anlagenkonvolute) sei die Mangelhaftigkeit erkannt worden. So wurde z.B. die mangelnde Saugkraft beanstandet, was kein verborgener Mangel ist und bei gleicher Wattzahl auch bei allen Staubsaugern gleich gewesen sein muß. Dasselbe gilt für den Geruch ("stinkt"). Anders wäre es nur für das Durchbrennen. Letztlich kann dies aber aus den nachfolgenden Gründen dahinstehen.
(2) Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch wäre ferner eine Vertragsverletzung, wie auch die Mangelhaftigkeit der Staubsauger eine sein könnte. Ob diese tatsächlich mangelhaft waren, ist streitig, kann aber letztlich ebenfalls dahinstehen.
(3) Durch das Fax der Klägerin vom 29. März 1996 wurde zwar der Vertrag aufgehoben, ein Schadensersatzanspruch der Beklagten jedoch - entgegen der Auffassung der Beklagten -
nicht anerkannt, sondern vielmehr ausdrücklich abgelehnt (vgl. Anlage K 9). Die Klägerin hat - unbestritten - dargelegt, daß die zurückgeholten Staubsauger verkauft wurden und die Abnehmerin keine höhere Ausschußquote als üblich festgestellt habe. Die von der Beklagten vorgelegten drei Anlagenkonvolute über die Beanstandungen der Kunden sind hingegen nicht ausreichend, Mängel zu belegen, zumal in der Mehrzahl Staubsauger der Marke ... beanstandet wurden, die die Klägerin gar nicht geliefert hat.
(4) Nach Art. 74 CISG müßte die Beklagte den Schaden konkret berechnen (vgl. Staudinger/Magnus, UN-Kaufrecht, 13. Aufl-, Art. 74 Rn 61), was sie jedoch nicht, zumindest mit dem Schreiben vom 29. März 1996 (Anlage K 9), nicht ausreichend getan hat.

bb) Nach Art. 76 CISG ist dann, wenn wie vorliegend der Vertrag aufgehoben wurde, und die Ware einen Marktpreis hat, zwar auch eine abstrakte Berechnung zulässig, und zwar auf der Basis des Unterschiedes zwischen den im Vertrag vereinbarten Preis (vorliegend der Einkaufspreis von 50 DM) und dem Marktpreis zur Zeit der Aufhebung des Vertrages (von der Beklagten mit mindestens 99,99 DM behauptet). Marktpreis ist der Preis, der allgemein für Waren gleicher Art berechnet wird, die in dem betreffenden Geschäftszweig unter vergleich-baren Umständen gehandelt werden (vgl. Staudinger, a. a. 0., Art. 76 Rn 13). Läßt sich ein Marktpreis nicht feststellen, dann ist der Schaden nur nach Art. 74 zu berechnen. Daß für die "no-name- Staubsauger" ein Marktpreis besteht, ist für den Senat nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht nachvollziehbar vorgetragen. Es fehlt mithin bereits an einem ausreichend dargelegten entgangenen Gewinn.
c) Im übrigen hat das Landgericht zu Recht gemäß Art. 77 CISG wegen der Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Beklagte - Nichtvornahme eines Deckungskaufes - einen Schadensersatzanspruch abgelehnt, wobei es nach den Darlegungen zu II.1. b) hierauf nicht mehr ankam.
Der Vortrag der Beklagten zu den Bemühungen eines Deckungskaufes hierzu ist nicht ausreichend. Bezogen wird er ohnehin auf Staubsauger der Marke ..., die vereinbarungsgemäß letztlich gar nicht geliefert wurden. Auch die Behauptung, daß ein Deckungskauf in der fraglichen Zeit in Göttingen, Niedersachsen und Nordhessen nicht möglich gewesen sei, was unter Sachverständigenbeweis gestellt wird (Bl. 110 GA), ist nicht ausreichend. So hat die Beklagte vorliegend von einem holländischen Unternehmen gekauft, so daß eventuell auch An-gebote aus dem Ausland, zumindest ganz Deutschland, einzubeziehen waren. Entscheidend ist jedenfalls, daß die Beklagte nicht einmal dargelegt hat, welche Maßnahmen sie denn überhaupt für einen Deckungskauf unternommen hat. Zwar trifft den Schuldner der Schadensersatzforderung, hier die Klägerin, die Beweislast, daß die Schadensminderungsobliegenheit verletzt wurde (vgl. Staudinger/Magnus, UN-Kaufrecht, 13. Aufl., Art. 77 Rn 22). Auf die Beweislast kam es jedoch vorliegend nicht an, da - wie bereits gesagt - die insoweit darlegungspflichtige Beklagte zunächst einmal darzulegen gehabt hätte, welche Angebote sie für einen Deckungskauf überhaupt von welchen Unternehmen eingeholt hat, woran es jedoch fehlt. Zwar wäre Rechtsfolge nach Art. 77 Satz 2 CISG nur die Herabsetzung des Schadensersatzes in Höhe des Betrages, um den der Verlust hätte verringert werden sollen. Da jedoch hierzu Angaben der Beklagten insgesamt fehlen, vermag der Senat die Schadenshöhe nicht festzustellen, so daß die Aufrechnung mit einem entgangenen Gewinn auch aus diesem Grund unbegründet ist.
2. Auch die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Ersatz von Werbungskosten in Höhe von pauschal 700 DM ist unbegründet.
Zwar hat die Beklagte vorgetragen, daß sie ständig mit Großanzeigen in Zeitungen ihre Waren anpreist (vgl. Bl. 111 unten GA) und hat auch ein Beispiel am Ende des ersten Anlagenkonvolutes beigefügt, aus dem u. a. auch für Staubsauger für 99,99 DM geworben wird, allerdings nur als eines von 14 Angeboten. Ein substantiierter Vortrag bezüglich der insoweit - anteilig - angefallenen Kosten fehlt, so daß auch der Beweisantritt insoweit (Bl. 112 GA) ohne Substanz ist.
3. Demgegenüber sind die Rücknahmekosten in Höhe von pauschal 1.000 DM begründet, so daß die Klagforderung aufgrund der Aufrechnung um diesen Betrag herabzusetzen war.

Insoweit macht die Beklagte Kosten für Ausladen der Waren, Beladen der Lkw, Auspacken, Abwicklung der Reklamationen etc. geltend. Gemäß § 287 ZPO schätzt der Senat diesen Betrag auf 1.000 DM, da mit der Lieferung zu den immerhin 11 Filialen und der Rücklieferung von 1330 zurückgegebenen Staubsaugern unnötige Mehrkosten angefallen sind.
III.
Die Berufung war daher in Höhe von 1.000 DM (2. Hilfsaufrechnung) begründet, so daß das Urteil des Landgerichts insoweit abzuändern war. Im übrigen war die Berufung zurückzuweisen.}}

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Originalin German:
Unpublished

Abstract: CLOUT case 318, in A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/30}}