Data

Date:: 28-04-2000
Country:: Austria
Number:: 1 Ob 292/99v
Court:: Oberster Gerichtshof
Parties:: Unknown

Keywords

EXCLUSION OF APPLICATION OF CISG - NEED OF EXPRESS EXCLUSION -REFERENCE TO DOMESTIC LAW NOT AMOUNTING TO EXPRESS EXCLUSION OF CISG - (ART. 6 CISG)

BUYER'S FAILURE TO PAY THE PRICE - FIXING ADDITIONAL PERIOD FOR PAYMENT BY SELLER - SELLER'S DECLARATION TO AVOID CONTRACT IF BUYER FAILES TO PAY WITHIN THAT PERIOD (ABLEHNUNGSANDROHUNG) - AMOUNTS TO AVOIDANCE IN ACCORDANCE WITH ART. 64 (1) CISG

DAMAGES - DAMAGES TO BE ASSESSED IN THE ABSENCE OF COVERING TRANSACTION (ART. 76 CISG)

DAMAGES - SELLER'S RIGHT TO RECOVER DIFFERENCE BETWEEN CONTRACT PRICE AND COSTS OF MANUFACTURING (ART. 74 CISG)

MITIGATION OF DAMAGES - LOSS OF PROFIT CANNOT BE MITIGATED BY COVERING TRANSACTION (ART. 77 CISG)

Abstract

An Austrian buyer and a German seller concluded a contract for the sale of jewellery. The seller was to deliver the jewellery after receiving payment from the buyer. The buyer sent the seller two cheques, but its bank dishonoured them for lack of funds. The seller informed the buyer that the jewellery would not be delivered and fixed an additional period of time for payment. It also informed the buyer that after this period it would not accept performance but claim damages for non performance and withdraw from the contract. Since the buyer did not pay, the seller sued the buyer to recover lost profit. The buyer alleged lack of a declaration of avoidance. It also claimed a reduction in the damages as the seller had not taken the reasonable measures to mitigate the loss.

The Court of First Instance found that the seller's standard business terms contained a choice of law in favour of German law. It therefore held that, according to § 326 BGB, the seller was entitled to recover lost profit as the buyer had not performed his obligation of payment within the additional period of time fixed by the seller. The seller was awarded the difference between the contract price and the costs of manufacturing. The buyer appealed.

As to the applicable law, the Court of Appeal stated that the contract was governed by CISG, since both parties had their places of business in Contracting States (Art. 1 (1) (a) CISG) and there had been no express exclusion of CISG (Art. 6 CISG). In doing so, it pointed out that the contractual reference to the law of a Contracting State (German law) did not amount to an exclusion of CISG (Art. 6 CISG).

The Court held that according to Art. 63 (1) CISG, the seller may fix an additional period of time for performance by the buyer of his obligations. In the opinion of the Court the buyer had failed to perform its obligation to pay the price within the additional period of time fixed by the seller, and the seller was entitled to avoid the contract under Art. 64 (1) (b) CISG because it had clearly declared its intention to do so (Ablehnungsandrohung). In fact, the seller's last letter amounted to a declaration of avoidance of the contract, as it clearly expressed that the seller was no longer willing to perform nor to accept performance. The seller declared the withdrawal from the contract, not its avoidance, since it believed that German domestic law was applicable. The Court also pointed out that the seller is entitled to connect the fixing of an additional period of time with a conditional declaration of avoidance in case of its useless expiry. According to the Court, there is no difference between § 326 BGB and Arts. 63 and 64 CISG as far as the effect of the fixing of an additional period of time and its useless expiry are concerned. Furthermore, apart from the seller's last letter, the seller's declaration to withdraw from the contract when bringing the suit also amounted to a declaration of avoidance, as this declaration does not require a determined form.

As to the amount of damages, the Court held that the damages should be assessed in accordance with Art. 76 CISG, under which the damages consist of a sum equal to the difference between the contract price and the current price. The Court noted that if the conclusion of contracts of the same type as the contract in question is a part of the daily business of the party claiming damages, the assessment of damages is to be made according to Art. 75 CISG, if any sale after the avoidance of the contract was meant to be a covering transaction, which in the case at hand had not been proved by the buyer. The Court observed, though, that Art. 76 CISG does not exclude the assessment of damages according to Art. 74 CISG, which entitles the seller to claim the difference between the costs of manufacturing and the contract price, provided that this difference does not exceed the loss which the party in breach foresaw or ought to have foreseen. The Court held that loss of profit is always foreseeable in the case of failure to take delivery of the goods.

In the Court's opinion, the fact that the seller had not entered into any covering transaction did not amount to a breach of its obligation to mitigate the loss (Art. 77 CISG). The seller would have suffered loss of profit even if it had resold the jewellery to a third person. The seller was therefore entitled to claim the difference between the contract price and the costs of manufacturing (Art. 74 CISG).

Fulltext

[…]

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gersteneeker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Uli ~ vertreten durch Dr. Wolfgang Hirsch und Dr. Ursula Leissing, Rechtsanwälte in Bregenz, wider die beklagten Parteien 1. Q***** GmbH & Co KEG, 2. U*****gesellschaft mbH, beide ~ vertreten durch Dr. Arnulf Summer und Dr. Nikolaus Schertler, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen DM 21.314,75 sA infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck ais Berufungsgericht vom 11. Juni 1999, GZ 4 R 122/99v-13, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 3. März 1999, GZ 6 Cg 205/98d-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit 5 9.207,-- (darin 5 1.534,50 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger betreibt in Hamburg ein Unternehmen zur Herstellung und zum Verkauf von Schmuck mit einem Jahresumsatz von DM 600.000. Die Beklagten führten von Anfang 1995 bis Ende 1998 in Bregenz ein Schmuckgeschäft, in dessen Rahmen die Gattin des Geschäftsführers der Zweitbeklagten für Einkauf und Verkauf der Waren zuständig war. Diese nahm mit dem K1äger Kontakt auf. Dieser fuhr nach Bregenz, um dort im Geschäft der Beklagten seine Kollektion vorzuführen. Er druckte sodann die ausgewählten Schmuckstücke mit Hilfe seines Laptops aus und Übergab die so hergestellten Aufträge der Gattin des Geschäftsführers der Beklagten, die sie mit dem Firmenstempel versah. Zwischen ihr und den Kläger "bestand Einigkeit sowohl über die Bestellung als auch über die Zahlungsmodalitäten, die auf einem der Aufträge wie folgt angeführt waren: "Zahlung vorab 15 % Rabatt von Nettosumme Rabatt 5 % Skonto bei Vorabzahlung Zahlungstermin 10. 11. 1997 Kontoeingang Wertstellung..."
Nach dem Eingang der Vorauszahlung mittels Schecks bis 10. 11. 1997 beim Kläger sollte die Lieferung der Schmuckstücke durch diesen am 13. oder 14. 11. 1997 erfolgen. Weitere Bestellungen sollten nach Erhalt der Ware binnen sieben Tagen unter Abzug von 5 % Rabatt bezahlt werden.
Beide Aufträge enthielten den Hinweis:
"Die gelieferte Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung Eigentum des Lieferanten. Es gelten unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen ..., die Ihnen mit diesem Auftrag Übergeben wurden."
Gemeinsam mit den Aufträgen übergab der Kläger die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, deren § 5 folgenden Wortlaut hatte:
"Zahlung ... Lieferung an uns unbekannte Firmen erfolgt nur gegen Vorauskasse oder Nachnahme als Wertsendung. Das Gleiche gilt für Kunden aul3erhaib der Bundesrepublik Deutschland.
Die beiden Aufträge wurden von der Ehegattin des Geschäftsführers an das Unternehmen des Klägers nach Hamburg gefaxt, damit dort gleich mit der Produktion begonnen werden könne. Die Schmuckstücke wurden in der Folge in Unternehmen des Klägers der Bestellung gemäss gefertigt. Der Kläger fakturierte die bestellten Schmuckstücke mittels der Rechnungen vom 5. 11. 1997 im Betrag von DM 19.331,85 (unter Berücksichtigung von 5 % Skonto DM 18.365,26) sowie DM 13.155,45 (unter Berücksichtigung I von 5 % Skonto DM 12.497,68).
Mit Schreiben vom 14. 11. 1997 mahnte der Kläger die Zahlung ein und verwies darauf, daß die Ware versandbereit bei ihm liege und unverzüglich an die Erstbeklagte gesendet werde, sobald ein unwiderruflicher Zahlungseingang vorliege. In einem weiteren Mahnschreiben vom 17. 11. 1997 setzte er eine Nachfrist bis 26. 11. 1997. Am 3. 12. 1997 übersandte die Erstbeklagte zwei Schecks über die beiden Rechnungsbeträge an den Kläger. Die Bank des Klägers lehnte deren Einlösung mangels Deckung ab.
Mit Schreiben vom 22. 12. 1997 teilte der Kläger der Erstbeklagten dieses mit und verwies darauf, daß er sich außerstande sehe, die Ware zu Übersenden. Am 12. 1. 1998 richtete der deutsche Rechtsvertreter des Klägers folgendes Schreiben an die Erstbeklagte:
Unter Bezugnahme auf die oben bezeichneten Verträge und Rechnungen sowie das Schreiben unseres Mandanten vom 17. 11. 1997 weisen wir daraufhin, dass Sie sich seit dem 10. 11. 1997 im Verzug Ihrer vertraglichen Verpflichtungen zur Zahlung des Kaufpreises für den bestellten Schmuck befinden. Darüber hinaus haben Sie zwei ungedeckte Schecks unserem Mandanten zugesandt und sich damit auch noch des Scheckbetrugs strafbar gemacht. Zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung und des Entstehens weiteren Schadens ist unser Mandant bereit, Ihnen eine letztmalige Gelegenheit zur Vertragserfüllung zu geben. Namens und in Vollmacht unseres Mandanten setzen wir Ihnen daher hiermit letztmalig zur Zahlung des geschuldete Kaufpreises gemäß den oben bezeichneten Rechnungen eine Frist bis zum 2. 2. 1998. Sollte bis zu diesem Zeitpunkt der Kaufpreis für den bestellten Schmuck gemäss den oben bezeichneten Rechnungen auf dem Konto unseres Mandanten nicht eingegangen sein, wird unser Mandant Ihre Vertragsleistung nach dem Ablauf dieser Frist ablehnen. Unser Mandant wird sodann nach Ablauf der Frist Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten.
Durch die Nichtabnahme der bestellten Schmuckstücke entgingen dem Kläger Einnahmen aus dem Geschäft in Höhe von DM 21.314,75 als Differenz zwischen dem Abgabepreis an Einzelhändler und seinen Herstellungskosten des Klägers. Dieser Schaden erwächst dem Kläger auch dann, wenn die von der Erstbeklagten bestellten Waren an einen anderen Einzelhändler verkauft werden, weil das Folgegeschäft unabhängig von Auftrag der Erstbeklagten zustande gekommen wäre.
Mit seiner am 23. 9. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger, die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung dieser Gewinnspanne von DM 21.314,75 sA schuldig zu erkennen. Die Schmuckstücke seien zum gröl3ten Teil eigens für die Beklagten angefertigt worden. Die Erstbeklagte sei ihrer Vorauszahlungspflicht nicht nachgekommen. Der Kläger habe ihr in der letzten Zahlungsaufforderung mitgeteilt, daß er bei Nichterfüllung des Vertrags von diesem zurücktreten und seine Schadenersatzansprüche geltend machen werde. Da weiterhin keine Zahlung erfolgt sei, sei der Kläger vom Vertrag zurückgetreten. Der Kläger mache wegen Nichterfüllung des Vertrags den entgangenen Gewinn geltend.
Die Beklagten wendeten dagegen ein, daß nach der getroffenen Vereinbarung die Ware erst nach Lieferung und Überprüfung bezahlt werden sollte. Zahlung sei mittels Schecks erfolgt, die allerdings später von den Beklagten mangels Lieferung der Ware gesperrt worden seien. Die Geschäftsgrundlage sei weggefallen, weil über die Ware nicht rechtzeitig für das Weihnachtsgeschäft habe verfügt werden können. Der Kläger habe die Beklagten auch nicht entsprechend in Verzug gesetzt; es sei bis heute keine Vertragsauflösung erfolgt. Der Klagsbetrag sei nicht fällig. Der Kläger habe sich nicht schadensmindernd verhalten, die Ware offenkundig weit unter ihrem Wert weiter verkauft und somit den Schaden selbst verschuldet. Er habe die Beklagten von den beabsichtigten Verkäufen nicht verständigt. Im eingeklagten Betrag sei auch die Gewinnspanne enthalten, die der Kläger zu fordern nicht berechtigt sei. Die Beklagten wendeten gegen den Klagsanspruch eine Gegenforderung von DM 30.862,94 mit der Begründung ein, daß dieser Betrag der branchenüblichen eigenen Gewinnspanne, also dem Doppelten des Nettoeinkaufswerts, entspreche. Die Gegenforderung werde auf den Titel des Schadenersatzes wegen Verlusts des Weihnachtsgeschäfts gegründet.
Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung mit DM 21.340,75 sA zu Recht und die Gegenforderung der Beklagten nicht zu Recht bestünden, und erkannte die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger DM21.314,75 samt 5 % Zinsen seit 1. 3. 1998 im Schillinggegenwert zum Warenkurs der Wiener Börse mit 1. 3. 1998 zu bezahlen. Ein Zinsenmehrbegehren wies es (rechtskräftig) ab. Es führte aus, der festgestellte Sachverhalt sei nach den Bestimmungen des Wiener UN-Kaufrechts bzw - in Ermangelung von Regelungen in diesem - § 36 IPR-Gesetz zufolge nach deutschem Recht zu beurteilen. Dabei richteten sich die Verzugsfolgen nach § 326 BGB. Dem dort für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen normierten Erfordernis sei der Kläger mit dem Schreiben vom 12. 1. 1998 nachgekommen. Die Beklagten hätten den Vertrag trotz Nachfristsetzung nicht erfüllt und seien daher zum Schadenersatz verpflichtet. Der Schaden bestehe in der Differenz zwischen dem Wert der Leistung des Schuldners und der ersparten Gegenleistung des Gläubigers. Dem Kläger sei daher jener Betrag zu ersetzen, der sich aus der unterbliebenen Zahlung der Beklagten abzüglich der in den Herstellungskosten liegenden eigenen Ersparnis ergebe.
Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung der Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Ausgehend von den erstinstanzlichen Feststellungen führte es in Erledigung der Rechtsrüge aus, daß UN-Kaufrecht zur Anwendung gelange, weil die Parteien dessen Anwendungsausschluß nicht vereinbart hätten. Der - allerdings nicht festgestellte - Satz in den AGB des Klägers, daß ausschließlich deutsches Recht anzuwenden sei, reiche für einen Ausschluss nicht aus, weil ihm nicht entnommen werden könne, daß das nationale unvereinheitlichte Recht gemeint sei. Die auf Bestimmungen des deutschen Rechts Bezug nehmende Argumentation des Erstgerichts und der Parteien gehe daher an der Rechtslage vorbei.
Das Schreiben des Klägers vom 12.1.1998 sei als ordnungsgemäße Vertragsaufhebungserklärung zu beurteilen, weil sich aus ihm eindeutig und zweifelsfrei ergebe, daß der erklärende 'Vertragspartner ab diesem Zeitpunkt weder zur Erbringung seiner eigenen Leistung noch zur Annahme der Leistung des anderen 'Vertragspartners bereit sei. Der Erklärende könne die Setzung einer Nachfrist bereits für den Fall des erfolglosen Ablaufs der Frist mit einer bedingten Aufhebungserklärung versehen. Die in dem Schreiben gewählte Formulierung sei offenkundig die Folge der Rechtsauffassung, daß § 326 BGB zur Anwendung komme. Trotz des dort vorgesehenen Rechtsfolgewahlrechts des vertragstreuen Partners sei die Bestimmung in Bezug auf die Wirkung der Fristsetzung und des fruchtlosen Ablaufs der Frist mit der Rechtsfolge der Art 63 und 64 UN-Kaufrecht im Wesentlichen identisch. Mit dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist erlösche nämlich auch nach deutscher Rechtsauffassung der Erfüllungsanspruch des Gläubigers und verwandle sich das Schuldverhältnis in ein einseitiges Abwicklungsverhältnis. Dies stelle auch das Schreiben des Klägers eindeutig klar. Abgesehen davon sei auch die im Prozeß abgegebene eindeutige Aufhebungserklärung noch als rechtzeitig zu berücksichtigen.
Deckungsverkäufe des Klägers seien nicht festgestellt. Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe gegen die Schadensminderungspflicht verstol3en, sei völlig unsubstantiert. Allein daraus, daß - möglicherweise lange Zeit später - teilweise Waren verkauft wurden, könne das Vorliegen eines Deckungsverkaufs nicht abgeleitet werden. Bei marktgängiger Ware sei es wahrscheinlicher, daß das alternative Geschäft auch dann abgeschlossen worden wäre, wenn die Erstbeklagte die Ware abgenommen hätte. Das Erstgericht habe daher dem Kläger im Ergebnis zu Recht die gesamte Differenz zwischen dem mit der Erststbeklagten vereinbarten Einkaufpreis und seinen Gestehungskosten zugesprochen. Da die Beklagten und nicht der Kläger Vertragspflichten verletzt hatten, habe das Erstgericht die eingewendete Gegenforderung zutreffend als nicht zu Recht bestehend erkannt.
Die dagegen erhobene Revision der Beklagten, die auf die eingewendete Gegenforderung nicht mehr zurückkommt, ist nicht berechtigt.
Auf die Vertragsbeziehungen der Streitteile ist das am 1. Jänner 1989 in Österreich (BGBI 1988/96) und am 1.Jänner 1991 in der Bundesrepublik Deutschland (BGBI 1990/303) in Kraft getretene Übereinkommen der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf (ÜSG; in der Folge: UN-K) anzuwenden, weil zwischen den Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, ein Kaufvertrag Über Waren abgeschlossen wurde (An 1 Abs I lit a UN-K). Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend dargestellt hat, haben sie auch die Anwendung des Übereinkommens nicht im Sinne dessen An 6 wirksam ausgeschlossen (vgl Posch in Schwimann ABGB2, Art 6 UN-Kaufrecht Rz 8).
Gemä3 An 63 Abs I UN-K kann der Verkäufer dem Käufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Vertragspflichten setzen. GemäJ3 Art 64 Abs 1 lit b UN-K kann der Verkäufer die Aufhebung des Vertrags erklären, wenn der Käufer nicht innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist seine Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises oder zur Annahme der Ware erfüllt oder wenn er erklärt, daß er dies nicht innerhalb der so gesetzten Frist tun wird. Die Vertragsaufhebung erfolgt durch eine vom vertragstreuen Teil an den Vertragspartner gerichtete einseitige Erklärung, die an keine bestimmte Form gebunden ist und grundsätzlich - mit Ausnahme der hier nicht gegebenen Falle des Art 49 Abs 2 UN-K - keiner Befristung unterliegt, Aus der Erklärung muss sich zweifelsfrei ergeben, daß der Käufer an dem Vertrag nicht festhalten will (SZ 69/26 mwH).
Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend darlegte, ist der im Schreiben des Rechtsvertreters des Klägers vom 17. 11. 1997 enthaltene Hinweis, der Kläger werde nach - fruchtlosem - Verstreichen der Nachfrist Vertragsleistungen der Beklagten ablehnen, durchaus als Erklärung, (dann) den Vertrag aufzuheben, zu verstehen. Soweit die Erklärung im Schreiben des Klägers durch die Alternative: ... oder von dem Vertrag zurücktreten verdunkelt ist, wurde diese Unbestimmtheit jedenfalls durch die Klagsführung beseitigt, mit der völlig unmissverständlich die Vertragsaufhebung erklärt wurde. Wie bereits dargestellt, ist die Erklärung, den Vertrag aufzuheben, nach UN-Kaufrecht grundsätzlich formfrei und nicht fristgebunden, sodass die Klage - gesicherter Rechtsprechung zu den §~ 918 ff ABGB (1 Ob 203/98d; SZ 52/154; JBI 1974, 368) vergleichbar - die Rücktrittserklärung ersetzt.
Sowohl für den österreichischen als auch für den deutschen Rechtsbereich wird aul3erhalb des Anwendungsbereichs des UN-Kaufrechts judiziert, bei einem Kaufmann, der regelmäI3ig mit Waren, wie sie Gegenstand des aufgehobenen Kaufvertrags waren, handelt, sei es als Regelfall anzusehen, daß er jederzeit imstande sei, das ihm entgangene Geschäft mit dieser oder einer anderen Ware zum Marktpreis zu tätigen. Der Vorteil, den er aus dem unterbliebenen Leistungsaustausch zieht, bestehe bloJ3 darin, daß er für das zweite Geschäft keine zusätzlichen Sachen anschaffen bzw seinem Lager entnehmen müsse, also in der Ersparnis der Anschaffungskosten. Die Differenz zwischen dem ausgebliebenen Preis aus dem ersten Kauf und diesem Vorteil, somit die "Gewinnspanne bilde bei vertretbaren Sachen den Schaden des Verkäufers. Der Entgang dieses Gewinns sei positiver Schaden, weil er mit Abschluß des Vertrags schon ein gegenwärtiger Vermögensbestandteil wurde (6 Ob 797/80; Kozioi, Österreichisches Haftpflichtrecht I~ Rz 2/84; Emmerich in MünchKomm3 Rz 93 f zu § 325).
Diese in der Rechtsprechung entwickelten Gedanken führt das UN-Kaufrecht in seinem Artikel 74 fort, nach dem als Schadenersatz für die durch eine Partei begangene Vertragsverletzung der der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust, einschüel3lich des entgangenen Gewinns, zu ersetzen ist. Der Schadenersatzanspruch wird nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung lediglich durch seine Voraussehbarkeit für die vertragsbrüchige Partei begrenzt. Zu dieser Haftungsbeschränkung wird gelehrt, daß entgangener Gewinn - die übliche Handelsspanne des Verkäufers - bei Nichtabnahme der Ware durch den Käufer als Schaden des Verkäufers voraussehbar ist (Staudinger, KommzBGB, Wiener UN-Kaufrecht Rz 43 zu Art 74 mzwN). Dem ist im Lichte der oben dargestellten Lehre und Rechtsprechung beizupflichten.
Ebenso wie dem vertragstreuen Teil - sind die Bestimmungen der §~ 920, 921 ABGB anzuwenden - ein Wahlrecht dahin eingeräumt ist, daß er seinen Schaden konkret oder abstrakt berechnen kann (RdW 1987, 49; 3 Ob 376/97h ua), besteht auch im Rahmen des UN-Kaufrechts die Möglichkeit der "konkreten Berechnung an Hand eines Deckungskaufs (Art 75 UN-K), oder einer abstrakten Schadensermittlung durch Vergleich mit dem Marktpreis der Ware (Art 76 UN-K). Allerdings schliel3t weder Art 75 noch Art 76 UN-K aus, daß der Gläubiger statt dessen nach Aufhebung des Vertrags den Nichterfüllungsschaden in engeren Sinn nach der allgemeinen Norm des Art 74 konkret berechnet (Schlechtriem, UN-Kaufrecht3 Rz 12 zu Art 75). Schliei3t der geschädigte Vertragspartner regelmäl3ig gleichartige Geschäfte ab, so ist die abstrakte Schadensberechnung nach Art 76 UN-K nur dann ausgeschlossen, wenn er eines davon nach Vertragsaufhebung als konkretes Deckungsgeschäft fixiert (Schönie in Honseil, UN-Kaufrecht Rz 5 zu Art 76).
Abgesehen davon, daß dem Verfahren kein Hinweis auf den Abschluß derartiger konkreter Deckungsgeschäfte zu entnehmen ist, schlagt der Einwand der Schadensminderung (An 77 UN-K) nicht durch, soweit dem Gläubiger bei Durchführung des Deckungsgeschäfts ein anderes, gleichartiges Geschäft mit demselben Gewinn wie das Erstgeschäft entgangen wäre. In diesem Fall kann der Verkäufer sein Vertragsinteresse im Sinne des Grundsatzes der Totalreparation nach der (Gewinn-)Spanne zwischen seinen Selbstkosten, d.h. den Anschaffungs- oder Herstellungskosten, und dem Vertragspreis berechnen (Schlechriem aaO Rz 12 zu Art 75; Karolius, UN-Kaufrecht, 220).
Es kommt daher in Ergebnis auf den - allerdings völlig unsubstantiiert erhobenen - Einwand der unterlassenen Schadensminderung nicht an, weil das Erstgericht festgestellt hat, daß ein allfälliger Weiterverkauf der für die Beklagten bestimmten Ware auch unabhängig vom Auftrag der Beklagten zustande gekommen wäre.
Für die Richtigkeit der Ausfertigung der Leiter der Geschäftsabteilung:
Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §~ 50, 41 ZPO.
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 28. April 2000
Dr. S c h l o s s e r}}

Source

Publishedin German:
Recht der Wirtschaft (RdW) 2000, 643}}