Data

Date:: 24-04-1996
Country:: Arbitral Award
Number:: 56/1995
Court:: Bulgarska turgosko-promishlena palata (Bulgarian Chamber of Commerce and Industry)
Parties:: Unknown

Keywords

SELLER'S KNOWLEDGE OF LACK OF CONFORMITY (ART. 40 CISG ) DISCLOSURE TO BUYER

SCOPE OF CISG - CONTRIBUTORY NEGLIGENCE MATTER GOVERNED BUT NOT EXPRESSLY SETTLED IN CISG (ART. 7(2) CISG) DOMESTIC LAW APPLICABLE

EXEMPTION FOR NON PERFORMANCE (FORCE MAJEURE) (ART. 79 CISG)- IMPEDIMENT AMOUNTING TO EXEMPTION - ACT OF PUBLIC AUTHORITIES - KNOWLEDGE OF IMPEDIMENT WHEN CONTRACT IS CONCLUDED

EXEMPTION FOR NON PERFORMANCE (FORCE MAJEURE) (ART. 79 CISG) IMPEDIMENT AMOUNTING TO EXEMPTION STRIKE PARTY IN DEFAULT WHEN IMPEDIMENT ARISES

Abstract

An Ukrainian seller and a Bulgarian buyer concluded a contract for the sale of coal. The contract provided that a 10% of the price should be paid within ten days of delivery of the coal at the harbour of destination. Since part of the delivered coal was not of the agreed quality the parties entered into an agreement entrusting an independent expert organisation with the examination of the quality of the delivered coal. Without presenting the certificates about the quality control to the seller, the buyer refused to pay the due sums. Later the seller, alleging a prohibition on exports by the Ukrainian government and a strike of Ukrainian miners, did not deliver the entire amount of coal agreed upon. The seller commenced an action for payment of the outstanding price, claiming that the buyer neglected its obligation to disclose the results of the quality control. In its counterclaim the buyer put forward that the seller should pay the contractual penalty for non performance of the obligation to deliver.

The Court found that the buyer was obliged to disclose to the seller the quality control certificates as the parties had modified their contract agreeing on a price reduction which was to be determined after a quality control made by an independent expert, and the parties had not expressly excluded the buyer's duty to give notice of the results of the quality control. Moreover, though the seller did know of the lack of conformity (Art. 40 CISG), it had disclosed it to the buyer, so that the application of Arts. 39 and 38 was not impaired.

In the Court's opinion, however, a contributory negligence of the parties was given. In the absence of any rules on contributory negligence in CISG, the question was settled in conformity with the law applicable by virtue of the rules of private international law (Art. 7(2) CISG), which
led to the application of Bulgarian law.

As to the buyer's counterclaim for payment of the contractual penalty, the Court held that the seller should pay the sum agreed upon for failure to deliver within the specified time. According to the Court, the seller was not exempted from liability for failure to perform under Art. 79 CISG.

Although the public authority prohibition on exports of coal did represent an impediment beyond the seller's control, the Court observed that the prohibition was already in force at the time of the conclusion of the contract and therefore it was foreseeable. Nor was the seller exempted because of the miners' strike, since at that time the seller was already in default, which excludes any later reliance to force majeure.

Fulltext

[]

ENTSCHEIDUNG

Heute, den 24. April 1996, hat in Sofia das Schiedsgericht der bulgarischen Industrie- und Handelskammer (BIHK) in der Besetzung mit Prof. Ivan Vladimirov als Vorsitzendem und Bojan Ivantchev und Andrej Deltchev als Beisitzer die internationale Schiedssache No. 56/1995, Klage von A (Ukraine) ./. B (Bulgarien) auf Kaufpreiszahlung in Höhe von US$ . . . für aufgrund des zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehenden Vertrages No. . . . gelieferte Kohle verhandelt. Der Beklagte hat seinerseits Widerklage auf Zahlung von US$ 397.495,72 als Vertragsstrafe für die Nichterfüllung vertraglicher Pflichten zur Kohlelieferung während des ersten und zweiten Trimesters des Jahres 1993 erhoben.

Nach Würdigung der vorgelegten Beweise und der Parteianträge ergeht in Anwendung des Art. 37 I der Schiedsordnung des Schiedsgerichts der BIHK (Schiedsordnung) nach Bericht des Vorsitzenden folgende Entscheidung:

B wird zur Zahlung an A von . . . als nicht gezahlter Teil des Kaufpreises für die gemäß Vertrag No. . . . vom . . . gelieferte Kohle verurteilt, zuzüglich 10% Jahreszins auf diese Summe (gerechnet ab dem 1. Januar 1994 bis zur endgültigen Zahlung). Des weiteren wird B dazu verurteilt, die Verfahrenskosten in Höhe von . . . als entrichtete Schieds-gebühr und . . . nachgewiesene Anwaltskosten zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage des A sowie der entsprechende Teil der beanspruchten Zinsen und Verfahrenskosten als unbegründet abgewiesen.

A wird zur Zahlung an B von . . . als Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung der gemäß Vertrag No. . . . bestehenden Pflicht zur Kohlelieferung während des ersten und zweiten Trimesters des Jahres 1993 sowie 10% Jahreszins, beginnend mit dem Datum des Einreichens der Widerklage (29. Dezember 1995) bis zur endgültigen Zahlung, verurteilt. Des weiteren wird A dazu verurteilt, Verfahrenskosten in Höhe von . . . zu zahlen, von denen . . . entrichtete Schiedsgebühr und . . .

Sachverständigenkosten sind.

Die Entscheidung ist endgültig und bindet die Parteien.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

A (Ukraine) hat gegen B (Bulgarien) Klage auf Zahlung von . . . als nicht gezahlter Kaufpreis für gemäß Vertrag No. . . . von . .. gelieferte Kohle erhoben.

Der Klageschrift liegen als Beweismittel Photokopien folgender Unterlagen bei:

Der Vertrag No. . . . vom . . . zwischen Kläger und Beklagtem; ein vom 31. Dezember 1994 datierendes Dokument über die Überprüfung der Ergebnisse der Vertragserfüllung mit einer Kalkulation der Vertragsstrafe wegen der Schiffe; die Reklamation No. . . . des Klägers an den Beklagten über die Summe von . . .; zwischen Kläger und Beklagtem ausgetauschte Briefe und Faxe.

Der Beklagte hat in seiner Erwiderung auf die Klageschrift die Begründetheit und den Umfang des geltend gemachten Anspruchs bestritten. Der Beklagte hat seinerseits Widerklage auf Zahlung von . . . als Vertragsstrafe für die Nichterfüllung der Pflicht zur Lieferung der vereinbarten Menge Kohle während des ersten und zweiten Trimesters des Jahres 1993 erhoben.

Der Widerklage legt der in der Hauptsache Beklagte gemeinsam mit der Klageerwiderung Photokopien folgender Unterlagen als Beweismittel bei:

Einen Zeitplan über den Kohletransport bis zum Hafen; die von dem Kläger in einem Telex vom 29. Januar 1993 vorgeschlagene und vom Beklagten mit Fax vom 9. Februar 1993 angenommene Vertragsänderung No. 1, die die Überprüfung der Kohlequalität von der neutralen Kontrollorganisation "Sofkontrola" betrifft und die Möglichkeit des Käufers, die Annahme und Zahlung der Ware abzulehnen, vorsieht, wenn der Aschegehalt in der Trockenmasse 24% übersteigt; Zeitpläne über die Zurverfügung-stellung der Schiffe für den Kohletransport; Akkreditive; Zertifikate; Zertifikate über die Qualitätskontrolle der Kohle durch "Sofkontrola"; Konossomente; Auskunft über die nach Monaten, Trimestern und Marken vereinbarten und gelieferten Kohlemengen, sowie die gemäß Punkt 9 des Vertrages daraus resultierenden Vertragsstrafen; zwischen Kläger und Beklagtem ausgetauschte Briefe und Faxe.

Der Spruchkörper hat geprüft, ob das Schiedsgericht der BIHK, vor das die Streitsache gebracht wurde, zuständig ist, die Sache zu verhandeln und eine Entscheidung zu fällen. Es wurde festgestellt, daß zwischen den Parteien eine Schiedsklausel existiert. Punkt 10 Abs. 2 des Vertrages No. . . . vom . . . sieht vor, daß, falls die Parteien über etwaige Fragen keine Einigung erzielen, die Streitfrage vor ein Schiedsgericht im Lande des Beklagten gebracht wird. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war das Schiedsgericht der BIHK das einzige institutionelle Schiedsgericht in der Republik Bulgarien, die vorliegend das Land des Anspruchgegeners ist. Genau vor dieses Gericht ist die Sache auch vom Kläger gebracht worden. Der Beklagte hat nicht nur die Zuständigkeit des Gerichts nicht bestritten, sondern hat auch Prozeßhandlungen vorgenommen, einschließlich Einreichung einer Klageerwiderung sowie einer Widerklage. Folglich ist das Schiedsgericht der BIHK, vor das die Sache gebracht wurde, zuständig, die Sache zu verhandeln und eine Entscheidung zu fällen.

Der Spruchkörper ist gemäß Art. 14 Abs 1 der Schiedsordnung konstituiert. Mit Schreiben vom 15. Oktober 1995 hat der Kläger einen Schiedsrichter und seinen Vertreter benannt. Mit Schreiben vom 28. Dezember 1995 (No.11.03.12), das der Klageerwiderung beiliegt, hat der Beklagte seinerseits einen Schiedsrichter und seinen Vertreter benannt. Die so bestimmten Schiedsrichter haben mit Protokoll vom 8. Januar 1996 einen Vorsitzenden aus der Schiedsrichterliste gewählt.

Zur Entscheidungsfindung hält der Spruchkörper nach Würdigung der Sachlage sowie der Parteianträge folgendes fest:

Mit Punkt 1 vom Vertrag No. . . . vom . . . (S. 13 der Schiedsakte) hat sich der Kläger verpflichtet, von Februar bis Dezember 1993 1 200 000 metrische Tonnen Kohle der Marke ASCH in loser Form unter den Bedingungen FOB an ukrainische Häfen am Schwarzen und Asowschen Meer zu liefern. Die Qualität der Kohle und die Mengen je nach Marken ASCH-1, ASCH-2 und ASCH-3 sind in Anlage No. 1 zum Vertrag (S. 20) spezifiziert.

Der Preis der Kohle für Tonne FOB ukrainischer Hafen beträgt . . .

Die Zahlung der gelieferten Kohle sollte im Wege eines unabänderlichen Revolverakkreditivs erfolgen, das vom in der

Hauptsache Beklagten zu eröffnen war. 90% des Preises der in Rechnung gestellten Kohle waren sofort nach Vorlegung der in Punkt 7 aufgeführten Unterlagen bei der Bank des Klägers zu zahlen. Die restlichen 10% des Preises waren innerhalb einer 10-tägigen Frist nach Ausladen der Kohle zu entrichten. Gemäß den eröffneten Akkreditiven erfolgte die Zahlung, nachdem die Bank eine Telexbestätigung vom Käufer - des in der Hauptsache Beklagten - erhalten hatte.

Im letzten Absatz von Punkt 9 des Vertrages haben die Parteien vorgesehen, daß, falls die Qualitätsmerkmale der gelieferten Kohle von den im Vertrag festgelegten Merkmalen abweichen, der Preis der Partie Kohle gemäß einer Formel reduziert wird, die von den Parteien vereinbart ist (S. 16-17). Die Preisreduktion wird über die restlichen 10% des Preises realisiert.

Gemäß der Ergänzung zu Punkt 5 des Vertrages, die von dem in der Hauptsache Beklagten am 29. Januar 1993 vorgeschlagen wurde (S. 65) und vom Kläger mit Fax vom 9. Februar 1993 angenommen wurde (S. 66), werden streitige Fragen hinsichtlich der Qualität von der neutralen Organisation "Sofkontrola" entschieden. Zwecks Qualitätskontrolle der gelieferten Kohle entnimmt "Sofkontrola" zwei Proben. Die Ergebnisse der Analyse sind endgültig. Sämtliche Ausgaben, die damit verbunden sind, trägt die verantwortliche Partei.

Zwischen den Parteien ist es unumstritten, daß hinsichtlich der vom in der Hauptsache Beklagten eröffneten fünf Akkreditive der Kläger . . . geliefert hat und der Beklagte einen Preis in Höhe von . . . gezahlt hat.

Der Streit geht nur um die Höhe der wegen abweichender Qualitätsmerkmale der gelieferten Kohle einbehaltenen Summen von den blockierten 10%. Der Unterschied zwischen dem in Rechnung gestellten und dem gezahlten Preis beläuft sich auf US$ 626.394, 99. Davon erkennt der Kläger in der Hauptsache als berechtigt einbehalten US$ . . . an, wie aus dem Dokument über die Überprüfung der Ergebnisse der Vertragserfüllung (S.30) zu ersehen ist. Die eingeklagte Summe von US$ . . . stellt den bestrittenen Teil der Einbehaltungen von den wegen niedrigerer Qualitätsmerkmale der Kohle blockierten 10% dar.

Der Einwand des in der Hauptsache Beklagten, daß er keine Verpflichtung hatte, dem Kläger die Zertifikate über die Qualitätskontrolle vorzulegen, die die neutrale Kontrollorganisation Sofkontrola" auf seinen Auftrag hin im Entladehafen Varna durchgeführt hat (S. 350) ist unbegründet. Es ist richtig, daß im Vertrag zwischen den Parteien eine solche Pflicht nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Aber die Parteien haben ihre Niederlassung in zwei verschiedenen Staaten, die Vertragsstaaten des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Internationale Warenkäufe (Wiener Konvention von 1980 - s. Text in der Staatlichen Zeitung, Nr. 36 von 1992) sind. Gemäß Art. 1 Abs. 1 a) wird die Konvention auf den Vertrag der Parteien angewendet. Die Parteien haben ihre Anwendung nicht durch eine vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen, wie es Art. 6 zuläßt.

Gemäß Art. 50 S.1 der Wiener Konvention von 1980 kann der Käufer, wenn die Ware nicht vertragsgemäß ist, unabhängig davon, ob der Kaufpreis bereits gezahlt worden ist oder nicht, den Preis im Verhältnis herabsetzen, in dem der Wert, den die tatsächlich gelieferte Ware im Zeitpunkt der Lieferung hatte, zu dem Wert steht, den vertragsgemäße Ware zu diesem Zeitpunkt gehabt hätte. In der Änderung Nr.1 haben die Parteien die Art und Weise der Preisreduzierung der Partie Kohle, die den vertraglich vorgesehenen Qualitätsmerkmalen nicht entspricht, festgelegt.

Gemäß Art. 38 Abs. 1 und 2 der Wiener Konvention von 1980 hat der Käufer die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlauben. Erfordert der Vertrag eine Beförderung der Ware, wie es vorliegend der Fall ist, so kann die Untersuchung bis nach dem Eintreffen der Ware am Bestimmungsort aufgeschoben werden.

Gemäß Art. 39 der Wiener Konvention von 1980 verliert der Käufer das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet. Der Käufer verliert in jedem Fall das Recht, sich auf die Vertragswidrigkeit zu berufen, wenn er nicht spätestens innerhalb von zwei Jahren, nachdem ihm die Ware übergeben worden ist, dem Verkäufer anzeigt.

In Art. 40 derselben Konvention ist klargestellt, daß der Verkäufer sich nicht auf die Art. 38 und 39 berufen kann, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die er kannte oder über die er nicht in Unkenntnis sein konnte und die er dem Käufer nicht offenbart hat.

Als Beweismittel sind eine Vielzahl von Briefen des Beklagten an den Kläger über die Vertragswidrigkeit der Kohlequalität vorgelegt worden, in denen er auf eine Qualitätsverbesserung besteht. Damit ist die Kenntnis des Klägers über die Tatsachen, mit denen die Vertragswidrigkeit der Ware zusammenhängt, festgestellt. Es konnte aber nicht festgestellt werden, daß der Kläger sie gegenüber dem Beklagten nicht offenbart hat. Im Gegenteil, er hat mehrmals versucht, die Werte der Kohle zu senken, womit der Beklagte aus Gründen, die mit der Nutzungstechnologie der gelieferten Kohle zusammenhängen, nicht einverstanden war. Mit der Vertragsänderung Nr. 1 haben die Seiten eine Qualitätskontrolle und eine den Ergebnissen dieser endgültigen Kontrolle entsprechende Preisreduktion vereinbart. Sie haben aber keinesfalls die [Pflicht zur] Mitteilung dieser Ergebnisse der Qualitätskontrolle, von der der Warenpreis abhing, ausdrücklich ausgeschlossen.

Dem Spruchkörper sind Briefe des Beklagten an den Kläger über die Ergebnisse der Qualitätsprüfung der neutralen Kontrollorganisation "Sofkontrola" im Entladehafen Varna vorgelegt worden (S. 75, 82, 84 u.a.). Der in der Sache bestellte Sachverständige konnte nicht alle Briefe den einzelnen von der Kontrollorganisation zertifizierten Kohleladungen zuordnen. Mangels schriftlicher Benachrichtigung hat der Beklagte dem Spruchkörper keine überzeugenden Beweise über die damalige Übergabe der Zertifikate an den Kläger vorgelegt. Es reicht nicht aus, daß solche Zertifikate der Bank des Beklagten vorgelegt wurden.

Der Spruchkörper stellt fest, daß im vorliegenden Fall ein Mitverschulden des Klägers und des Beklagten im Verhältnis 50/50 hinsichtlich der blockierten 10% des Preises gegeben ist.

Gemäß Art. 7 Abs. 2 CISG ist bei Mitverschulden des Gläubigers, als eine in der Konvention nicht ausdrücklich geregelte Frage, Art. 83 des bulgarischen GSV [Gesetz über Schuldverhältnisse und Verträge] anwendbar. Danach kann das Gericht den Schadensersatz mindern oder dem Schuldner die Schuld erlassen, wenn die Nichterfüllung auch durch Umstände begründet ist, die der Gläubiger zu verantworten hat.

Im Rahmen dieser Entscheidungsgründe wird der klägerische Vortrag bezüglich der verspäteteten Zahlung der restlichen 90% des Kohlepreises nicht diskutiert. In der Klageschrift werden keine Zinsen für eine solche Verspätung verlangt, wie Art. 78 der Wiener Konvention erlaubt hätte. Zinsen für die Streitsumme, die nur einbehaltene Beträge aus den blockierten 10% des Kohlepreises zum Umfang hat, werden erst in der schriftlichen Verteidigung gefordert. Demnach wird der Klage zur Hälfte stattgegeben, mit den sich daraus ergebenden Folgen für Ansprüche auf Zinsen und Verfahrenskosten.

Zinsen in der im internationalen Handel üblichen Höhe von 10% sind ab Ende des Erfüllungszeitraums, also dem 1. Januar
1994, zu berechnen.
Gemäß § 6 Abs. 1 der BIHK-Gebührenordnung für internationale Fälle ist bei teilweisem Obsiegen derjenige Teil der
Schiedsgebühr und der Verfahrenskosten zuzusprechen, der dem zugesprochenen Teil der Klageforderung entspricht.

Vorliegend ist das Verhältnis 50/50. Abs. 2 bestimmt näher, daß die obsiegende Partei Anspruch auf Erstattung der üblichen Verteidigungskosten hat. Diese Kosten muß sie vor dem Schiedsgericht nachweisen. Die Hälfte der üblichen Kosten beläuft sich vorliegend auf ....

Hinsichtlich der Widerklage hält der Spruchkörper als Ergebnis der Würdigung der Beweise und der Parteianträge für die

Entscheidung in der Sache folgendes fest:

Gemäß Punkt 4 des Vertrages . . . vom . . . war die Kohle von Februar bis Dezember 1993 entsprechend Anhang No. 2 zum Vertrag (S. 69) zum Ladehafen zu transportieren. Für die Monate Februar und März war die Lieferung von jeweils 108 000 Tonnen oder für das erste Trimester insgesamt 216 000 Tonnen vorgesehen, für das zweite Trimester 330 000 Tonnen.

Im ersten Trimester 1993 hat der Widerbeklagte von den vereinbarten 216 000 metrischen Tonnen Kohle 31 244 Tonnen geliefert bzw. 184 756 Tonnen nicht geliefert. Im zweiten Trimester hat der Widerbeklagte von 330 000 metrischen Tonnen 287 326,2 Tonnen geliefert bzw. 42 671, 8 Tonnen nicht geliefert (S. 188 und 189). Die Gesamtmenge der im ersten und zweiten Trimesters von 1993 vom Widerbeklagten nicht gelieferten Kohle beläuft sich auf 227 427, 8 Tonnen Kohle.

Gemäß Punkt 9 Abs. 5 des Vertrages zahlt im Falle der Nichterfüllung einer vertraglichen Pflicht die verantwortliche Partei eine Vertragsstrafe in Höhe von 8% des Wertes des nichtgelieferten Teils.

Aufgrund dieser Nichterfüllung fordert der Widerkläger für das erste Trimester eine Vertragsstrafe in Höhe von . . ., für das zweite Trimester in Höhe von . . ., oder insgesamt . . . Diese Summe entspricht 8% des Wertes des nichtgelieferten Teils. Für die Vertragsstrafe ist kein Nachweis von Schäden notwendig.

Die Einwände des Widerbeklagten zum Vorliegen höherer Gewalt sind unbegründet. Im Sinne von Art. 79 Abs.1 der Wiener Konvention von 1980 sind höhere Gewalt die Umstände, die nach Vertragsschluß das Ergebnis unvorhersehbarer und unvermeidbarer Ereignisse außergewöhnlicher Art darstellen. Der Schuldner, der seiner Verpflichtung aufgrund höherer Gewalt nicht nachkommen konnte, hätte nach Punkt 8 vorletzter Absatz des Vertrages die andere Partei unverzüglich hierüber in Kenntnis setzen müssen. Das Exportverbot der Regierung für Kohle und die Erlasse des ukrainischen Ministerrats über die Beschränkungen des Kohleexports, auf die sich der Widerbeklagte in seinem Schreiben No. 12-6/89 vom 22. Februar 1996 beruft (S. 204), erfüllen die Voraussetzungen der höheren Gewalt weder nach der Konvention noch nach dem Vertrag. Diese sind vor Vertragsschluß erlassen worden, genauer gesagt am 21. und 26. Dezember 1992 sowie am 12. Januar 1993. Was die einzige Mitteilung - über einen Streik der ukrainischen Bergleute (S. 72) - angeht, so datiert diese vom 15. Juni 1993, als der Schuldner sich bereits in Verzug befand und sich nicht mehr auf höhere Gewalt berufen konnte. Jedenfalls fehlt es am Nachweis durch die Handelskammer, was gemäß Art. 8 letzter Absatz des Vertrages allein zulässig gewesen wäre.

Unter diesen Umständen ist die Widerklage begründet. Ihr wird in vollem Umfang stattgegeben, mit den sich daraus ergebenden Folgen für Ansprüche auf Zinsen und Verfahrenskosten.

Entsprechend den dargelegten Erwägungen hat der Spruchkörper seine Entscheidung gefällt.}}

Source

Original in Bulgarian
- Not available

Translated in German:
- B. DISCHLIEVA, in Erste Entscheidungen zum UN Kaufrecht aus Bulgarien, M. WILL (ed.), Rudolf Meyer zum Abschied, Dialog Deutschland-Schweiz, VII, Faculté de droit, Université de Genève, 1999, 202-297

Source:
-University of Pace Website (http://cisgw3.law.pace.edu/)}}