Data

Date:: 29-06-1999
Country:: Austria
Number:: 1 Ob 74/99 K
Court:: Oberster Gerichtshof
Parties:: Unknown

Keywords

DELIVERY OF GOODS OF A DIFFERENT KIND (ALIUD) DOES NOT CONSTITUTE NON DELIVERY BUT AMOUNTS TO DELIVERY OF NON-CONFORMING GOODS (ART. 35 CISG)

TERMINATION OF CONTRACT BY AGREEMENT (ART. 29 CISG) - NO REQUIREMENT AS TO FORM

SCOPE OF CISG - EFFECTS OF CONSENSUAL TERMINATION - - MATTER GOVERNED BUT NOT EXPRESSLY SETTLED BY CISG - SOLUTION TO BE FOUND WITHIN CISG APPLYING BY ANALOGY ART. 81 CISG (ART. 7(2) CISG)

SCOPE OF CISG PLACE OF DELIVERY AND PASSING OF RISK IN CASE OF RESTITUTION - MATTERS GOVERNED BUT NOT EXPRESSLY SETTLED BY CISG SOLUTION TO BE FOUND WITHIN CISG APPLYING BY ANALOGY ARTS. 81 AND 82 CISG (ART. 7(2) CISG)

Abstract

An Austrian buyer ordered preprepared planks from a German seller. The contract contained a clause providing for delivery "frei Werk" ("ex work"), according to which the buyer had to take delivery of the goods at the manufacturer's premises and bore the risk of transportation of the goods from that place. Since the seller delivered unprepared planks instead, the parties agreed that the planks should be returned. Upon arrival of the returned planks the seller discovered that they were damaged. The seller started an action to recover the damages suffered.

The Court observed that according to CISG the delivery of goods different than the ones agreed upon (i.e. unprepared instead of prepared planks) is not a case of non-performance (non delivery) but has to be considered as a lack of conformity (Art. 35 CISG).

The Court found that the parties had agreed on a consensual termination of their contract which pursuant to Art. 29 CISG does not require a specific form.

Given the absence of any specific provision in CISG on the effects of a consensual termination, the Court held that it was a question governed but not expressly settled by CISG and that therefore the provision of Art. 7(2) CISG applied. In order to fill in this gap the Court referred to CISG and not to domestic law, in particular to Art. 81 et seq. CISG on the effects of avoidance. As in the case of avoidance, consensual termination discharges parties from their main duties (Art. 81(1) CISG) and obliges them to make restitution of performances already received (Art. 81(2) CISG).

Concerning the seller's claim that the returned planks were damaged, the Court had to determine when the risk concerning the returned planks had passed on the seller. Once again, the Court considered that this question was governed but not expressly settled in CISG, and that reference was to be made to CISG rules on passing of risk and of place of restitution (Arts. 81-84 CISG, which have priority over the general rules of passing of risks in Art. 66 et seq. CISG).

To settle the question the Court referred by analogy to the contractual provisions on place of performance of the obligation to delivery. In the case given the parties had stipulated that the buyer had to bear the risk for transportation of the goods to its own premises. This meant in the Court's opinion that in the opposite case of restitution of the goods, the seller had to bear the risk of transportation of the returned goods. As a consequence the risk had passed with the handing over of the planks to the carrier, so that the seller had to bear the risk of damages occurring later.

Such a result was further confirmed by Art. 82(2) CISG, according to which the seller has to bear the risks of restitution, since the restitution was caused by the seller's breach of contract.

Fulltext

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Tatbestand:

Im Rahmen einer längeren Geschäftsbeziehung lieferte die in der BRD domizilierte KlP der inl beklP zugeschnittene und gebohrte Trennwand-Paneele an eine von der beklP in Wien "betreute" Baustelle. Zwischen den Streitteilen war für sämtliche Lieferungen die Kondition "ab Werk" vereinbart. Im Oktober 1992 wurden der beklP von der klP von der P-GmbH & Co KG in Peiting, BRD, (im Folgenden nur Herstellerin), hergestellte, nicht "formatierte" (weder zugeschnittene noch gebohrte) Plattenrohlinge (im Folgenden nur Platten) statt der von jener bestellten zugeschnittenen und gebohrten Platten geliefert. Angestellte der Parteien vereinbarten telefonisch die Zurückstellung dieser Platten durch die beklP. Die Behauptung der klP, dass die Zurückstellung an die Herstellerin vereinbarungsgemäß von der klP vorzunehmen gewesen sei, blieb unbewiesen. Am 22.10.1992 beauftragte ein zum Konzern der beklP gehöriges Unternehmen die Nebenintervenientin, ein Speditionsunternehmen, mit dem Rücktransport der Platten zur Herstellerin. Bei deren Ablieferung durch den von der Nebenintervenientin beauftragten Frachtführer bestätigte die Herstellerin am Abend des 29.10. 1992 auf dem CMR-Frachtbrief, der sie als Empfängerin auswies, vorbehaltlos die Übernahme der Platten. Am folgenden Tag stellte die Herstellerin beim Abladen dieser Platten Schäden an diesen fest. Dass die Schäden beim Rücktransport durch den Frachtführer der Nebenintervenientin entstanden, konnte nicht festgestellt werden. Am 26.3.1993 fakturierte die klP an die beklP für" Transportschäden vom 29.11. 1992 - Lieferung von Wien nach Peiting" DM 16.140,10.

Die klP brachte zur Begründung ihrer Klageforderung von DM 16.140,10 sA, soweit jetzt noch relevant, vor, die von ihr verkauften Platten im Wert von DM 16.140,10 hätten nach der Rückstellung Transportschäden aufgewiesen. Die Platten seien in einem derart desolaten Zustand bei der Herstellerin angekommen, dass sie nur noch als Brennmaterial verwertbar gewesen seien. Sie seien von der Nebenintervenientin nicht ordnungsgemäß verladen worden. Die beklP trage das Transportrisiko.

Die beklP wendete, soweit noch bedeutsam, ein, die zurückgestellten Platten seien von der Herstellerin ohne Vorbehalt auf dem CMR-Frachtbrief übernommen worden. Durch die Lieferung nicht bestellter Ware habe die klP das Risiko des Rücktransports zu tragen. Die Vereinbarung des Haftungsübergangs "ab Werk" beziehe sich nur auf bestellte, nicht aber auf die hier zu beurteilenden, nicht bestellungsgemäß gelieferten Platten. Jedenfalls habe die beklP derartige Schäden nicht verschuldet.

Die Nebenintervenientin brachte im wesentlichen vor, die Ware sei zumindest teilweise bereits bei Anlieferung zur beklP beschädigt gewesen. Der geltend gemachte Schaden sei vor Ladung und nach Ablieferung der Ware entstanden und jedenfalls nicht im Vermögen der klP eingetreten. Die klP habe den behaupteten Schaden ihr gegenüber erstmals mit Schreiben vom 4.5.1993 geltend gemacht-, damit sei jeglicher Anspruch wegen eines Transportschadens gemäß Art 30 CMR erloschen, weil das Transportgut ohne Vorbehalt übernommen worden sei, sodass es in jenem Zustand, wie im Frachtbrief beschrieben, als übernommen gelte. Die beklP hafte für allfällige Transportschäden auch deshalb nicht, weil sie nicht als Frachtführerin aufgetreten sei.

Das ErstG wies das Klagebegehren wegen Verjährung der Klageforderung ab. Im übrigen träfe den Empfänger unbestellter Ware eine Obsorgepflicht.

Das BerG bestätigte das ErstU in der Teilabweisung von DM 12.875,20 sA, hob es in der Teilabweisung von DM 16.140,10 sA auf, verwies die Rechtssache insoweit zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen E an das ErstG zurück und erachtete insoweit den Rekurs an den OGH als zulässig. Da aus im einzelnen dargestellten Erwägungen nach dem maßgeblichen deutschen Recht Verjährung nicht eingetreten sei, werde das ErstG im fortzusetzenden Verfahren mit den Parteien die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 74 ff. UN-Kaufrecht zu erörtern und hierzu die entsprechenden Feststellungen zu treffen haben. Das ErstG habe nämlich nur die negative Feststellung getroffen, es könne nicht festgestellt werden, dass die Schäden im Zuge des Rücktransports entstanden seien. Die Haftung nach Art 74 UN-K sei jedoch eine Garantiehaftung. Der Schuldner habe unabhängig von Verhaltensunrecht und Verschulden dafür einzustehen, dass er eine ihn treffende Pflicht nicht erfüllt hat. Eingeschränkt werde diese im Prinzip verschuldensunabhängige Haftung nur durch die Haftungsbefreiung nach Art 79 UN-K, wofür aber der Schuldner beweispflichtig sei.

Entscheidungsgründe:

Die Rechtsmittel der beklP und ihres Nebenintervenienten sind zulässig und im Ergebnis berechtigt. Sie werden gemeinsam behandelt.

a) Da der hier zu beurteilende Kaufvertrag noch vor dem 1. Dezember 1998 geschlossen und auch noch vor diesem Zeitpunkt einverständlich rückabgewickelt wurde, finden die Bestimmungen des EuVÜ, BGBl III 1998/208, auf diesen Sachverhalt noch keine Anwendung. Die AGB der klP wurden weder ausdrücklich noch konkludent in den Vertrag einbezogen. Auf deren Geltung kommen die Parteien auch in ihren Rechtsmitteln nicht mehr zurück.

Zutreffend erkannte das BerG, dass auf die Vertragsbeziehungen der Streitteile das am 1.1.1989 in Österreich (BGBl 1988/96) und am 1.1.1991 in der Bundesrepublik Deutschland (BGBl 1990/303) in Kraft getretene Übereinkommen der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf (CISG; in der Folge aber nur UN-K genannt) anzuwenden ist. Denn die Rechtsbeziehungen der Streitteile haben einen Kaufvertrag über "Waren" vom Oktober 1992 zum Gegenstand; die Streitteile haben ihre Niederlassungen in Österreich und in Deutschland, also in verschiedenen Vertragsstaaten (Art 1 Abs 1 lit a UN-K); sie haben die Anwendung des Übereinkommens auch nicht vertraglich ausgeschlossen (Art 6 UN-K).

Das UN-K schafft selbst materielles Recht (Koziol/Welser, Grundriß10, 341).

b) Für die Lieferung der klP an die beklP war "frei Werk" vereinbart, somit hatte die bekl Käuferin die Transportgefahr ab dem Werk der deutschen Herstellerin zu tragen. Die Lieferung der von der Herstellerin erzeugten, jedoch von der Bestellung abweichenden, weil nicht "formatierten" Platten durch die kl Verkäuferin stellte eine Vertragsverletzung dar. Das UN-K fasst den Begriff der Mangelhaftigkeit (Vertragswidrigkeit) weit und versteht darunter auch die Lieferung einer anderen als der geschuldeten Ware; die Falschlieferung ist daher allein nach Art 35 ff. UN-K zu beurteilen und kein Fall der Nichtlieferung. Dies gilt gleichermaßen für die Abweichung in der Gattung ("Qualitäts-aliud") wie für das "Identitäts-aliud" beim Spezies-Kauf. Anders als nach § 378 HGB kommt es auch nicht auf die Genehmigungsfähigkeit der Falschlieferung oder sonst auf den Grad der Abweichung an (Karollus in Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Art 30 Rz 9 mvwN; ders, UN-Kaufrecht 105, Wilhelm, UN-Kaufrecht 12f, 21). Für Vertragsverletzungen stellt das UN-K dem Käufer neben dem Anspruch auf Schadenersatz alternativ mehrere Rechtsbehelfe, darunter das Recht zur Vertragsaufhebung nach Art 49 UN-K zur Verfügung. Im vorliegenden Fall haben die Parteien einvernehmlich und zulässigerweise (Art 6 UN-K) die Aufhebung des Kaufvertrags vereinbart. Durch den die Vertragsänderung bzw die Vertragsaufhebung regelnden Art 29 UN-K wird klar, dass der Abschluss solcher Verträge dem UN-K untersteht. Die Aufhebung eines dem UN-K unterliegenden Kaufvertrags ist grundsätzlich formfrei möglich, also auch mündlich, oder, wie hier fernmündlich, ja selbst konkludent (Karollus, aa0 Art 29 Rz 9 mwN; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art 29 UN-K Rz 4). Ein Formvorbehalt nach Art 29 Abs 2 UN-K wurde nicht einmal behauptet.

Den Eigentumsaspekt und die Folgen einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung regelt das UN-K nicht. Den Parteien bleibt es aber unbenommen, entsprechende Vereinbarungen zu treffen oder auch entsprechende nationale Rückabwicklungsvorschriften zu vereinbaren (Schlechtriem in Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht Art 29 Rz 4 mwN in FN 17; vgl dazu auchWeber in Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Vorbem Art 81-84 Rz 7). Fehlen aber - wie hier - entsprechende Vereinbarungen, so sind solche Lücken aus dem UN-K heraus und nicht mittels Rückgriffs auf nationales Recht zu schließen (Weber, aa0 Vorbem Art 81-84 Rz 1 mwN). Soweit die Parteien daher die Rechtsfolgen der einvernehmlichen Vertragsaufhebung, im speziellen die Gefahrtragung, den Leistungsort oder die Kostentragung, in ihrer Aufhebungsvereinbarung keiner privatautonomen Regelung unterziehen, muss die insoweit gebliebene Lücke in Auslegung nach Art 7 Abs 2 UN-K durch den Rückgriff auf die Art 81 ff UN-K geschlossen werden.

Nach dem UN-K wird der Vertrag mit seiner Aufhebung nicht gänzlich aufgehoben, sondern wird in ein Abwicklungsschuldverhältnis "umgesteuert" (Ziegler, Leistungsstörungsrecht nach dem UN-Kaufrecht, 195 mwN in FN 142; Leser in Caemmerer/Schlechtriem, aa0 Art 81 Rz 9; Weber, aa0 Art 81 Rz 4 f, 15 mwN). Die Parteien werden nach Art 81 Abs 1 UN-K bei der Vertragsaufhebung von ihren vertraglichen Hauptpflichten befreit; ausgenommen hievon sind Schadenersatzpflichten sowie nach Art 81 Abs 1 zweiter Satz UN-K ua Bestimmungen, die die Folgen der Vertragsaufhebung für die Parteien regeln. Hierunter fallen alle mit der Rückabwicklung zusammenhängenden Vorschriften wie die Pflicht zur "Rückgewähr" aller im Zusammenhang mit dem Vertrag empfangenen Gegenstände (Ziegler, aa0 194 mwN in FN 140) einschließlich der Pflicht zur Rücksendung gelieferter Waren (Leser, aa0 Art 81 Rz 10). Mit der Rückgewähr sind die Folgen des bereits (teilweise) erfüllten Vertrags zu beseitigen, aber nicht durch Anknüpfung an ein hypothetisches Ziel, "wie wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre" oder "wie wenn der Vertrag nie abgeschlossen worden wäre". Vielmehr wird im Anschluss an das römische Recht die Rückforderung der erbrachten
Leistung erlaubt und damit an der Leistungssache in natura und ihrem Schicksal angeknüpft. Die Art 81 bis 84 UN-K enthalten dabei als Kern eine gefahrverteilende Regelung, die den allgemeinen Regeln der Gefahrtragung in den Art 66 ff im Rahmen der Rückabwicklung als spezielle Regelung vorgeht (Leser, aa0 Vor Art 81-84 Rz 10).

Das UN-K enthält keine Regelung über den Leistungsort bei der Rückgewähr; dennoch kann diese Lücke bei Fehlen entsprechender Vereinbarungen im Rahmen von Art 7 Abs. 2 UN-K ohne Rückgriff auf die nationalen Regelungen ausgefüllt werden (Leser, aa0 Art 81 Rz 17; Weber, aa0 Art 81 Rz 21). Der Leistungsort für die vertraglichen Primärleistungen ist spiegelbildlich auf die Rückabwicklungspflichten zu übertragen (Posch in Schwimann, Art 81 UN-K Rz 9). Erforderte die Lieferung der Ware Art 31 UN-K zufolge deren Abholung bei der Niederlassung des Verkäufers (oder - wie hier - des Produzenten) bzw. (beim Versendungskauf) deren Übergabe an den Beförderer durch den Verkäufer, so hat dieser bei einverständlicher Vertragsaufhebung mangels abweichender Vereinbarung die Ware beim Käufer abzuholen bzw. (beim Versendungskauf) der Käufer die Ware zu versenden und hierzu einem Beförderer zur Übermittlung an den Verkäufer (oder wie hier - den Produzenten) zu übergeben; die Rückgewähr ist in diesen Fällen am Ort der Niederlassung des Käufers zu bewirken (Leser, aa0 Art 81 Rz 17 f; Weber, aa0 Art 81 Rz 21; Herber/Czerwenka, aa0 Art 81 Rz 2, je mwN; Posch, aa0). Da im vorliegenden Fall vertragliche Primärleistung ein Versendungskauf mit dem Gefahrenübergang beim deutschen Hersteller war, muss diese Regelung des Gefahrenübergangs spiegelbildlich auch für eine einverständliche Vertragsaufhebung gelten: Mit der Übergabe der infolge einverständlicher Vertragsaufhebung zurückzustellenden Waren an den mit deren Rücktransport beauftragten Spediteur am Ort der Niederlassung des Käufers tritt der Gefahrenübergang an den Verkäufer ein. Vereinbarungsgemäß hatte die beklP die Platten an deren Herstellerin zurückzusenden. Die klP hat auch nicht behauptet, die Übergabe der Platten an die Nebenintervenientin als beauftragte Spediteurin komme einer Vertragsverletzung gleich. Überdies sind für die Lückenfüllung auch die Grundsätze des Art 82 UN-K (Verlust der Rechte auf Vertragsaufhebung oder Ersatzlieferung wegen Unmöglichkeit der Rückgabe im ursprünglichen Zustand) heranzuziehen. Danach erfährt der Grundsatz der unversehrten Rückgabe der Ware als Voraussetzung für die Ausübung des Aufhebungsrechts erhebliche Einschränkungen, die den Grundsatz zur Ausnahme machen (Leser, aa0 Art 82 Rz 16). Den Verkäufer belastet nach Art 82 Abs 2 lit a und b UN-K das Rückabwicklungsrisiko bei allen Verschlechterungen und beim Untergang der Ware, soweit diese nicht auf Handlungen und Unterlassungen des Käufers beruhen. Damit treffen die Risiken des Zufalls und der höheren Gewalt allein den Verkäufer. Diese einseitige oder doch überwiegende Belastung des Verkäufers mit den Risiken der Rückabwicklung lässt sich nur mit deren Verursachung durch den Verkäufer infolge dessen Vertragsverletzung erklären (Weber, aa0 Art 82 Rz 14 ff; Leser, aa0 Art 82 Rz 18), was bei der - nach Auffassung des erk Senats mangels abweichender Abmachung gebotenen - sinngemäßen Anwendung dieser Regeln auf vereinbarte Aufhebungsrechte im Auge zu behalten ist (Leser, aa0 Art 82 Rz 18 mwN in FN 47).

Der von der klP geltend gemachte, nach UN-K zu beurteilende Ersatzanspruch kann nur dann erfolgreich durchgesetzt werden, wenn die Verschlechterungen auf Handlungen und Unterlassungen der beklP beruhen; ein solcher Beweis ist der klP nicht gelungen. Sie hat selbst vorgebracht, Ergebnis des Transports zur Herstellerin sei es gewesen, dass die Platten in einem derart desolaten Zustand angekommen seien, dass sie nur mehr als Brennmaterial verwertbar gewesen seien. Damit hat sie nicht weniger behauptet, als dass dieser Schaden beim Rücktransport entstanden sei. Dass diese Beförderung - wie sie weiters behauptet - "abredewidrig" erfolgt sei, hat sich nicht erweisen lassen. Da die klP mit der Gefahr für den Rücktransport belastet war, wie schon weiter oben erörtert, hat sie dessen Folgen selbst zu tragen. Der Rechtsauffassung der BerInst, jede Partei hafte für die Rückgewähr der Leistungen wie für die ursprünglich bestehenden Primärpflichten aus dem Vertrag, dies bedeute für den Fall des Untergangs der Kaufsache beim Käufer nach Aufhebung des Vertrags, dass dieser im Rahmen der Art 74ff zum Schadenersatz verpflichtet sei (Ziegler, aa0 196; Schönle in Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Art. 74 Rz 19 mwN), kommt angesichts der dargestellten Gefahrenrechtslage keine Bedeutung zu.

Auf den Verjährungseinwand sowie auf die übrigen Einwendungen der beklP und ihrer Nebenintervenientin zum Grund (die klP könne keinen Schaden erlitten haben) und zur Höhe der Klageforderung (die falsch zugeschnittenen Platten hätten keinen Marktwert mehr) muss deshalb ebensowenig mehr eingegangen werden wie auf die Entlastungsmöglichkeit des Vertragsverletzers nach Art.79 UN-K, auf die auf französische und angloamerikanische Rechtstradition (sogenannte contemplation rule) zurückgehende Vorhersehbarkeitsregel nach Art 74 zweiter Satz UN-K und die Schadensminderungsobliegenheit nach Art 77 UN-K. Ob die kl Verkäuferin die Kosten der Rücksendung zu tragen habe (vgl Leser, aa0 Art 81 Rz 19; Weber, aa0 Art 81 Rz 22), ist hier gleichfalls nicht zu entscheiden.

Es bedarf aus diesen Erwägungen nicht mehr der von der 11. Inst angeordneten Verfahrensergänzung. Vielmehr erweist sich die (gänzliche) Klageabweisung durch das ErstG im Ergebnis als berechtigt. Der zweitinst AufhebungsB ist daher durch die Wiederherstellung des ErstU auch in Ansehung der Teilabweisung von DM 16.140,10 sA abzuändern.

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Source

Published in German:
- Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht, 2000, 33
- Transportrecht - Internationales Handel (TranspR-IHR), 2000, 48-50

Commented on by:
- C. Thiele, Transportrecht - Internationales Handel (TranspR-IHR), 2000, 50-51
- U. Babusiaux, Recueil Le Dalloz, 2002, n.3, p.318-320.

Lower Instances:
- OLG Wien, 30-12-1998, 5 R 83/98 g
- HG Wien, 16-03-1998, 27 Cg 126/96 a}}