Data

Date:: 23-01-1998
Country:: Switzerland
Number:: 27/97 10667
Court:: Kantonsgericht Freiburg
Parties:: Unknown

Keywords

SET-OFF - MATTER EXCLUDED FROM SCOPE OF CISG (ART. 4 CISG)- DOMESTIC LAW APPLICABLE

Abstract

A dispute arose between a German seller and a Swiss buyer as to whether the seller's right to payment for the machinery delivered to the buyer was subject to set-off against the buyer's claim for consulting fees.

The Court held that as set-off is a matter excluded from CISG, the question had to be decided according to the applicable domestic law, that is Swiss law, and ruled that in the case at hand the conditions for a set-off were fulfilled.

Fulltext

[…]

A.- Die T (in der Folge: T AG) hat Ende 1993 der TF (in der Folge: tf ) telephonisch eine Wäschereimaschine im Betrag von DM 528'000.- bestellt. Es wurde vereinbart, dass die Maschine an die T L and C Co in Z (in der Folge: T Co) geliefert und der Kaufpreis bei Erhalt des Akkredivbetrages seitens der T Co fällig wird. Die Rechnung der tf an die wurde am 30. März 1994 verschickt, und die Maschine am 31. März 1994 nach Hongkong verschifft. Die T AG hat in der Folge den Akkreditivbetrag erhalten, den Kaufpreis der tf aber nicht bezahlt. Sie hat erklärt, die als solche nicht bestrittene Kaufpreisschuld sei durch Verrechnung mit fälligen Gegenforderungen getilgt worden; diese Gegenforderungen hat sie auf den Beratervertrag abgestützt, den sie mit der tfn GmbH und deren Mehrheitseigentümer B GmbH am 15. September 1993 geschlossen hatte. Gegen den am 3. Oktober 1994 zugestellten Zahlungsbefehl für den Betrag von Fr. 443'089.15 mit Zins zu 5% seit dem 5. Mai 1994 hat die T AG Rechtsvorschlag erhoben.

Die tf hat am 2. November 1994 beim Zivilgericht des gegen die T AG Zivilklage eingereicht mit dem Begehren, die Beklagte sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr 443'084.15 mit Zins zu 4% seit dem 5. Mai 1994 zu bezahlen Die Beklagte hat am 13. Februar 1995 sinngemäss auf Abweisung der Klage infolge Verrechnung geschlossen. Am 19. September 1995 hat die Klägerin ihre Rechtbegehren geändert; sie hat neu DM 520'662.95 mit 6,5% Zins seit dem 5. Mai 1994 verlangt, und sie hat um definitive Rechtsöffnung in der eingeleiteten Betreibung ersucht. Hierbei hat sie die Einrede erhoben, die für den Kauf geltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen würden eine Verrechnung ausschliessen. Anlässlich der ersten Parteiverhandlung hat sodann die Beklagte eine Widerklage erhoben mit dem Begehren, die Klägerin sie zu verurteilen, ihr Fr. 379' 862.93 mit Zins ab dem 21. November 1995 zu bezahlen; die Klägerin hat dahin geschlossen, es sei mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Widerklage nicht einzutreten, subsidiär sie sei wegen Verspätung abzuweisen. Daraufhin hat die Beklagte die Widerklage zurückgezogen.

Das Zivilgericht hat mit Urteil vom 22. April 1997 die Klage abgewiesen mit der Begründung, die sich aus der Beratertätigkeit ergebenden Provisionsforderungen seien höher als die eingeklagte Forderung und die beiden Forderungen seien verrechenbar.

B. Die Klägerin hat mit Berufung vom 26. Mai 1997 dahin geschlossen, die Beklagte sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu verurteilen, ihr hauptsächlich DM 520'662.95 nebst Zins zu 6,5% seit dem 5. Mai 1994, subsidiär Fr. 443'084.15 mit Zins zu 5% seit dem 5. Mai 1994 zu bezahlen; sie verlangt ferner in der Betreibung Nr. 517'591 des Betreibungsamtes des Sensebezirks die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 443'084.15 mit Zins zu 5% seit dem 5. Mai 1994 und für die Kosten des Zahlungsbefehles von Fr. 198.-, und behält sich das Recht vor, Währungsverluste geltend zu machen.

Die Beklagte hat am 10. September 1997 auf kostenfällige Abweisung der Berufung geschlossen.

Auf Anfrage haben die Parteien mit Schreiben vom 13. bzw. 19. Januar 1998 auf die Durchführung einer Parteiverhandlung verzichtet.

erwogen:
1. Das vorinstanzliche Urteil ist ein Endurteil in einer Zivilsache. Der für die Appellationsfähigkeit massgebende Streitwert entspricht den Rechtsbegehren, über welche die Vorinstanz entschieden hat (Extraits 1963, 46); er betrug DM 520'662.95, was, bei einem Wechselkurs von Fr. 84.60 am 22. April 1997, Fr. 440'481.- entspricht, und überstieg damit Fr. 8'000.-. Die Sache ist folglich berufungsfähig (Art. 291 Abs. 1 ZPO; Art. 143 Abs. 2 GoG). Das angefochtene Urteil wurde der Berufungsklägerin am 24. April 1997 zugestellt. Die 30-tägige Berufungsfrist wurde mit der am 26. Mai 1997 auf der Post aufgegebenen Berufung eingehalten, da der letzte Tag der Frist auf einen Samstag fiel und die Frist somit am nächstfolgenden Werktag, d.h. am Montag, 26 Mai 1997 endete (Art. 40 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 1 Bst. a des Gesetzes betreffend den Ablauf von Fristen). Die Berufungsschrift entspricht den formellen Anforderungen (vgl. Art. 294 ZPO; FZR 1995 Nr. 14 S. 73 ff.). Auf die Berufung ist folglich einzutreten.

Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert DM 520'662.95 bzw. gemäss Wechselkurs von Fr. 82.80 am Urteilstag Fr. 431'108.95.

2. Am 1. Januar 1998 trat das "Gesetz vom 20. Februar 1997 zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer kantonaler Gesetze im Bereich der Zivilprozessordnung" in Kraft. Dieses Gesetz gilt für Rechtsmittelverfahren, in denen der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten gefällt wurde (Art. 17 des Gesetzes vom 20. Februar 1997). Das vorliegende Verfahren richtet sich somit mit Ausnahme der in Art. 17 Abs. 2 des Gesetzes vom 20. Februar 1997 aufgezählten Bestimmungen nach dem bisherigen Recht.

3. Die Rechtsschriften müssen genau angeben, für welche Tatsache ein angebotenes Beweismittel den Beweis erbringen soll (Art. 158 Bst. e ZPO). Beide Parteien haben am Ende ihrer Rechtsschriften Beweisofferten angefügt, ohne allerdings zu präzisieren, zu welchen Tatsachen sie zu erheben wären. Eine Wiedereröffnung der Beweisverfahrens haben formell weder die Klägerin noch die Beklagte beantragt. Somit werden keine zusätzlichen Beweismittel erhoben.

4. Die Kaufpreisforderung der Klägerin in der Höhe von DM 520'662.95 ist als solche unbestritten; streitig ist im vorliegenden Prozess, ob die Beklagte Gegenforderungen besass, mit welchen sie gültig verrechnet hat.

5. Die Vorinstanz hat im Urteil festgehalten, es sei der Klägerin nicht gelungen zu beweisen, dass ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen (in der Folge: AGB), genannt VZL (Verkaufs-, Zahlungs- und Lieferbedingungen 10/93, von Oktober 1993; vgl. act. 30), Bestandteil des Kaufvertrages zwischen ihr und der Beklagten bilden. Sie hat deshalb § 387 BGB angewendet, welcher eine Verrechnung (nach deutscher Terminologie: Aufrechnung) grundsätzlich zulässt. Im Berufungsverfahren bringt die Klägerin erneut vor, es seien die VZL anwendbar; diese schlössen eine Verrechnung aus (Art. C.5).

a. Klägerin und Beklagte haben ihre Niederlassung in Deutschland und in der Schweiz. Auf den zwischen ihnen geschlossenen Kaufvertrag ist mangels vertraglicher Rechtswahl das sog. Wiener Kaufrecht anwendbar (WKR, SR 0.221.211.1, in Kraft für die Schweiz seit dem 1. März 1991 und für Deutschland seit dem 1. Januar 1991). Dieses enthält keine Regelung über die Verrechnung (Art. 4 WKR; Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Zürich 1996, N 20 zu Art. 4 WKR). Massgebend ist somit nach innerstaatlichem Kollisionsrecht jenes Recht, das für die Forderung gilt, deren Tilgung mit der Verrechnung bezweckt wird (Art. 148 Abs. 2 IPRG, SR 291). Mangels Parteiabrede ist auf die Kaufpreisforderung das Recht jenes Staates anwendbar, in welchem der Verkäufer zum Zeitpunkt, an dem er die Bestellung erhält, seine Geschäftsniederlassung hat (Art. 118 IPRG; Art. 3 des Übereinkommens betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht, SR O.221.211.4), im vorliegenden Fall somit, wie die Vorinstanz treffend festgestellt hat, deutsches Recht.

Gemäss § 2 des deutschen Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbeziehungen vom 9. Dezember 1976 (AGBG) gelten AGB grundsätzlich nur, wenn die Geltung bei Abschluss des einzelnen Vertrages ausdrücklich vereinbart wird oder wenn die Geltung unter den Parteien für eine betreffende Art von Rechtsgeschäften im voraus ausdrücklich vereinbart worden ist. Diese Regel gilt allerdings nicht, wenn die AGB gegenüber einem Kaufmann verwendet werden (§ 24 Abs. 1 Ziff. 1 ABGB), wobei sich die Kaufmannseigenschaft auch eines nicht deutschen Vertragspartners nach deutschem Recht (d.h. § 1 ff. HGB, Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897) beurteilt (Staudinger/Schlosser, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. A., Berlin 198O, Rz 2 zu § 24 ABGB). Im Verhältnis des Verwenders zum Kaufmann können AGB auch dadurch Vertragsbestandteil werden, dass die Parteien schon öfter Geschäftsbeziehungen der fraglichen Art auf AGB-Basis gepflegt haben und sich aus der Art des Geschäftsabschlusses ergibt, dass sie beide von der Geltung bestimmter AGB als selbstverständlich ausgehen; dann ist eine stillschweigende Rahmenvereinbarung zu Stande gekommen. Eine Einbeziehung durch konkludentes Handeln ist ferner auch dann möglich, wenn bei früherer Gelegenheit bestimmte AGB immer erst nach Vertragsabschluss Bestandteil des Vertrages geworden sind. Es muss aber tatsächlich eine Rahmenvereinbarung zu Stande gekommen sein. Die einmalige frühere Vornahme eines gleichartigen Geschäftes auf der Grundlage der AGB reicht zu deren Einbeziehung in einen neuen Vertrag nicht aus. Selbst die anlässlich verschiedener Vertragsabschlüsse wiederholte Bezugnahme auf AGB schafft nicht Vertragsinhalt für künftige Verträge gleicher Art, insbesondere nicht, wenn in unregelmässigen Abständen in den Hauptpunkten neu ausgehandelte Verträge geschlossen werden. Auch die blosse Existenz laufender Geschäftsbeziehungen und die Tatsache, dass der Kunde hierbei irgendwie Kenntnis davon erhalten hat, dass der Verwender zu seinen AGB abzuschliessen pflegt, genügt nicht. Vor allem genügt ein wiederholter Vermerk auf Lieferscheinen und Rechnungen nicht. Fehlt es an einer Rahmenvereinbarung, so bedarf es immer der zumindest stillschweigenden Bezugnahme auf einen bestimmten früheren Vertrag (Staudinger/Schlosser, a.a.o., Rz 59 f. zu § 2 ABGB).

b. Beim Abschluss des mündlichen Kaufvertrages Ende 1993 wurde die Übernahme der VZL nicht ausdrücklich vereinbart; und es gibt unter den Parteien auch keine ausdrückliche Rahmenvereinbarung, nach welcher die VZL bei allen oder Teilen der zwischen ihnen geschlossenen Verträgen gelten sollen.

c. Der statutarische Zweck der Beklagten besteht in der Fabrikation und im Handel mit Maschinen, Apparaten, Industrietextilien und Chemikalien sowie im Erbringen von Montage- und Serviceleistungen an Maschinen und Apparaten sowie in der Übernahme von Vertretungen technischer Produkte (act. 2/3). Die Beklagte ist damit ein sogenannter Formkaufmann, d.h. eine Handelsgesellschaft, die ein Handelsgewerbe betreibt, nämlich die Anschaffung und Weiterveräusserung von beweglichen Sachen, unverändert oder nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff.1 sowie § 6 HGB). Sie besitzt somit Kaufmannseigenschaft und es ist folglich zu prüfen, ob die Geltung der VZL zwischen der Klägerin und der Beklagten allenfalls stillschweigend vereinbart worden ist.

Die Klägerin stützt sich hauptsächlich auf zwei Elemente, um die Geltung der VZL zu begründen: Auf zwei Rechnungen vom 27. und vom 29. Oktober 1993 an die Beklagte waren die VZL auf der Rückseite abgedruckt (act. 3S/2-3), und die Beklagte hat weder bei Erhalt der Rechnungen noch später einen Einwand erhoben; P Z einerseits Geschäftsführer der Beklagten und andererseits im Rahmen des Beratervertrages bei der Klägerin als Vertriebschef und Berater tätig, musste im Zeitpunkt der Rechnungstellung am 30. März 1994 (act. 2/4) wissen, dass die Klägerin bei ihren Geschäften jeweils die VZL von Oktober 1993 benutzte. Daraus leitet die Klägerin ab, dass die VZL, die laut ihrem Art. A.1 bei ständigen Geschäftsbeziehungen, einmal akzeptiert, später auch ohne ausdrückliche Bezugnahme gelten (vgl. act. 35/2), für alle Geschäfte zwischen der Beklagten und ihr Geltung hasten und insbesondere auch für den Kauf der Wäschereimaschine Anwendung fanden (Berufung Ziff. 9, S. 5-8).

Die Klägerin und die Beklagte haben in ständigen Geschäftsbeziehungen gestanden, namentlich auf Grund des am 15. September 1993 geschlossenen Beratervertrages (act. 13/2). Wieviele Kaufverträge die Beklagte mit der Klägerin geschlossen hat, steht nicht fest. Die Klägerin hat in dieser Hinsicht weder in den vier (!) Rechtsschriften, die sie bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen Beweisverfahrens eingereicht hat (vgl. Klage act. 1, Replik act. 16, Klageänderung act. 29, Stellungnahme zur Stellungnahme der Beklagten act. 34/1 und 35/1) noch später etwas behauptet. Aus den von ihr ins Recht gelegten Rechnungen vom 27. und 29. Oktober 1993 (act. 35/2-3) und aus den von der Beklagten ins Recht gelegten Rechnungen vom 19. September 1993, 29. September 1993, 8. April 1994, 29. April 1994 und 28. Juni 1994 (act. 33/6-10) ergibt sich immerhin, dass es mehrere waren. Aber die VZL, die von Oktober 1993 stammen, sind zwar auf der Rückseite der Rechnungen vom 27. und 29. Oktober 1993 abgedruckt, nicht aber auf der Rechnung vom 30. März 1994, um deren Bezahlung es geht, und auch nicht auf den Rechnungen vom 8. April 1994, 29. April 1994 und 28. Juni 1994; eine konstante Praxis, die allenfalls auf eine selbstverständliche Vereinbarung unter den Partien schliessen liesse, liegt nicht vor. Sodann sind die Kaufverträge, wie sich aus den Rechnungsdaten ergibt, einzeln und in unregelmässigen Abständen, nämlich wenn die Beklagte einen Abnehmer hatte, geschlossen worden. Es liegt auch auf der Hand, dass die Hauptpunkte der Verträge, die einzeln angefertigte, den spezifischen Bedürfnissen der Endabnehmer angepasste Maschinen betrafen (Berufung S. 12, Abs. 3), jeweils neu ausgehandelt worden sind. Der Umstand allein, dass auf zwei Rechnungen von Oktober 1993 die VZL abgedruckt sind und dass die Beklagte dagegen keine Einwendungen erhoben hat, reicht nicht, um eine Geltung der VZL bei allen späteren Kaufverträgen zwischen Klägerin und Beklagter und insbesondere beim Kaufvertrag, um dessen Erfüllung es im vorliegenden Fall geht, anzunehmen.

Ob die Klägerin allgemein nur unter Bezugnahme auf ihre VZL abzuschliessen pflegte und der Geschäftsführer der Beklagten dies, was er bestreitet (act. 6O/15), aus seiner Beratertätigkeit bei der Klägerin wusste, ist nach Auffassung der Vorinstanz nicht erwiesen (Urteil act. 62, S. 9 i.m.). Die Beklagte versucht nicht, die Unrichtigkeit dieses tatsächlichen Schlusses darzulegen; sie begnügt sich mit einem Verweis auf die allgemeine Lebenserfahrung, welche für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit spreche (Berufung S. 7 i.i.). Damit ist der Beweis nicht erbracht. Im übrigen käme auf dieses allfällige Wissen des Geschäftsführers der Beklagten ohnehin nichts an, genügte es doch sowieso nicht, die Geltung der VZL auf den vorliegend zu beurteilenden Kaufvertrag zu begründen.

d. Die Vorinstanz hat die Geltung der VZL und damit den vertraglichen Ausschluss der Verrechnungsmöglichkeit zu Recht verneint; damit kann offenbleiben, ob ein solcher Ausschluss infolge der behaupteten Überschuldung der Klägerin unwirksam wäre. Die Verrechnung der Kaufpreisschuld mit Forderungen aus dem Beratervertrag war nach § 387 BGB grundsätzlich zulässig.

6. Die Beklagte hat gemäss Ziff. 7 des Beratervertrages (act. 13J2) einen Anspruch auf eine Provision von 12% auf den weltweit realisierten Umsätzen der Klägerin. Umstritten aber ist, ob der Anspruch unbedingt war oder ob er auf Grund von Ziff. 1 des Beratervertrages nur insoweit bestand, als die Nettoerlöse der Klägerin im Quartalsdurchschnitt nach Abzug aller Sondereinzelkosten die Mindestproduktionsaufwendungen und sonstigen Gesamtaufwendungen zuzüglich einer Gewinnmarge von 5% nicht unterschritten; die Vorinstanz war geneigt, diese Einschränkung zu bejahen, hat die Frage aber letztlich offengelassen (Urteil act. 62, Erw. II/3, S. 12-20). Denn sie hat festgehalten, dass die Klägerin trotz mehrmaliger Aufforderung seitens der Beklagten die Unterlagen nicht ediert hat, welche die jeweils vom Verkaufspreis abgezogenen Sondereinzelkosten, Herstellkosten und Verwaltungsgemeinkosten belegen und eine Kontrolle der Provisionsabrechnung durch die Beklagte ermöglichen würden; damit stellten die Abrechnungen lediglich eine unbelegte Behauptung dar. Ferner sei der Nachweis nicht erbracht worden, dass die Beklagte die Abrechnungen vorbehaltlos akzeptiert hätte. Damit trage die Klägerin die Folgen dafür, dass die von ihr geltend gemachten Kosten nicht bewiesen seien. Die Vorinstanz hat demzufolge den Provisionsanspruch von 12% auf dem Umsatz berechnet, und, da dieser DM 5'800'000.- übersteigt, festgestellt, dass eine Forderung der Beklagten besteht, die eindeutig über der Kaufpreisforderung der Klägerin lag. Die Vorinstanz kam deshalb zum Schluss, dass die Kaufpreisforderung infolge Verrechnung getilgt ist (Urteil act. 62, Erw. II/4, S. 20-24).

Im Berufungsverfahren bestreitet die Beklagte, dass ein Provisionsanspruch bestanden hat, da eine Gewinnmarge von 5% nicht erreicht worden sei. Sodann bestreitet sie jede Pflicht, der Beklagten Unterlagen zur Prüfung der abgezogenen Kosten auszuhändigen, und weist im übrigen darauf hin, dass sie die Edition in der Replik angeboten hat, die Vorinstanz diese aber nicht angeordnet und ihr somit nicht die Möglichkeit geboten hat, den Beweis anzutreten (Berufung Ziff. 15-16, S. 10-14).

a. Vorweg ist, wie die Beklagte in der Berufungsantwort beantragt, zu prüfen, ob ihr Provisionsanspruch gemäss Beratervertrag davon abhängig war, dass die Klägerin einen Nettogewinn von 5% erzielt.

aa. Erklärungen einer Vertragspartei sind nach deren Willen auszulegen, wenn die andere Partei diesen Willen kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte. Ist ein übereinstimmender Wille in diesem Sinn nicht feststellbar, so sind die Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei so auszulegen, wie eine vernünftige Person in der gleichen Lage wie die andere Partei sie unter den gleichen Umständen aufgefasst hätte; um letzteres festzustellen, sind alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Handelsbräuche und das spätere Verhalten der Parteien (Art. 8 WKR). Diese Grundsätze entsprechen jenen des deutschen Rechtes (§ 133 und 157 BGB; von Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, München 1990, N 3 zu Art. 8), was namentlich bedeutet, dass bei anscheinend klarem Wortlaut des Vertrages derjenige, welcher ihm einen andern Sinn beilegen will, hierfür die Beweislast trägt (Staudinger/Dilcher, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. A., Berlin 1979, Rz 18 i.f. zu § 133 BGB). Art. 8 WKR entspricht auch dem im schweizerischen Recht geltenden Vertrauensprinzip (Honsell, a.a.o., N 2 i.f. zu Art. 8 WKR), welches besagt, dass Erklärungen einer Partei so auszulegen sind, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben, d.h. nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstehen durfte und musste. Führt die Auslegung des Vertrages zur Annahme einer Willenserklärung, die mit der Erklärung der anderen Partei übereinstimmt, wird eine tatsächlich übereinstimmende Willenserklärung angenommen und der Vertrag mit dem entsprechenden Inhalt als geschlossen betrachtet; ist hingegen streitig, ob sich die Parteien geeinigt haben, kommt das Vertrauensprinzip zum Zuge und wird es nur in dem Umfang durch den wirklichen Willen der Parteien verdrängt, als dieser tatsächlich feststeht (BGE 121 III 118 E. 4 b/aa, 119 II 368 E. 4b, 118 II 365; Gauch Peter/Schluep Walter, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 6. Aufl., Zürich 1995, Nr. 308 ff., S. 52 ff.).

bb. Die Provisionsansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin sind unter dem Titel "Vergütung'' in Ziff. 7 des Beratervertrages (act. 13/2) geregelt. Vorgesehen ist eine Provision von 2% der weltweit erzielten Umsätze (Ziff. 7 Abs. 1); vorgesehen ist zusätzlich eine Sonderprovision von 10% der weltweit realisierten Gesamtumsätze, welche aber, zusammen mit der Sonderprovision von 5% auf den Umsätzen der GmbH auf Wäschereimaschinen im Vertragsgebiet, nur bis zu einer Maximalhöhe von DM 5'600'000.- oder längstens bis zum 30. September 1995 bezahlt wird (Abs. 2). Geregelt sind sodann einzelne Modalitäten der Abrechnung und Auszahlung, namentlich dass die Abrechnung aller Provisionen nach dem monatlichen Umsatz erfolgt, der gemäss der Regelung in vorstehenden Absätzen ermittelt wurde (Abs. 4), und die Klägerin und die ~ GmbH sich verpflichten, der Beklagten monatlich die realisierten Umsätze mit Kopien der entsprechenden Rechnungen mitzuteilen (Abs. 5). Aus Ziff 7 ergibt sich nicht, dass die Provisionen nur insofern geschuldet wären, als der Klägerin ein Nettogewinn von 5% verbleibt, und es findet sich auch kein Verweis auf die Ziff. 1 des Beratervertrages. Unter dem Titel "Vertragsgegenstand" steht in dieser Ziff. 1: Die Beklagte "hat bei der Beratung, insbesondere bei der Anbahnung, Vorbereitung und Durchführung von Verkaufsabschlüssen strikt zu beachten, dass beim Vertrieb der Produkte die Nettoerlöse im Quartalsdurchschnitt nach Abzug aller Sondereinzelkosten die Mindestproduktionsaufwendungen und sonstigen Gesamtaufwendungen zuzüglich einer Gewinnmarge von 5% nicht unterschreiten. Dementsprechend werden die Verkaufspreise und Verkaufsrabatte gemeinsam festgelegt".

Der Vertragstext ist klar. Ziff. 1 hält das Gewinnziel der Klägerin fest und sieht vor, dass die Organe der Beklagten mit jenen der Klägerin bei der Festsetzung der Verkaufspreise zusammenarbeiten müssen um sicherzustellen, dass das Ziel erreicht wird; die Ziff. 1 behandelt die Vergütung nicht, die die Klägerin der Beklagten schuldet. Ziff. 7, wo diese Vergütungsfragen angesprochen werden, sieht vor, dass die Provision der Beklagten auf dem Umsatz geschuldet wird, ohne Einschränkung oder Bedingung und ohne Hinweis auf Ziff. 1. Sodann sieht Ziff. 7 vor, dass die Provisionsabrechnung monatlich erfolgt, was nicht möglich wäre, wenn Ziff. 1 zu berücksichtigen wäre, welche auf die vierteljährlichen Abschlüsse abstellt. Ziff. 7 sieht ferner vor, dass der Beklagten die Belege der monatlichen Umsätze übergeben werden, was eine Berechnung und Überprüfung der Provisionsansprüche nur erlaubt, wenn es allein auf den Umsatz ankommt.

Die Klägerin könnte aber dartun, dass sie und die Beklagte übereinstimmend etwas anderes gewollt haben und dass der Text des Vertrages folglich dementsprechend auszulegen ist. Die Organe der Parteien haben entgegengesetzte Versionen vorgebracht (vgl. Urteil act. 62, S. 18-20); sie sind nicht entscheidend. Wesentlich sind hingegen andere Elemente. Der Vertragsentwurf wurde von der Rechtsabteilung der W AG erstellt, der Muttergesellschaft der B GmbH, welcher die Klägerin mehrheitlich gehört (act. 60/19); hätten die Provisionen, welche die Klägerin zu zahlen sich verpflichtete, vom Gewinn abhängen sollen, wäre es kaum vorstellbar, dass die Parteien diese bedeutsame Klausel in einem Vertrag, der die Provisionsfrage im übrigen ausführlich regelt, nicht unmissverständlich festgehalten hätten. Der als Zeuge gehörte Rechtsanwalt J P C war für die Gesellschafter der Klägerin beim Abschluss des Beratervertrages anwesend; er hat ausgesagt, der Provisionsanspruch sei eindeutig nicht gewinnabhängig gewesen (act. 60/19). Eine detaillierte Berechnung der Provisionen, wären diese von einem Gewinn im Sinne von Ziff. 1 des Beratervertrages abhängig, hätte nach der eigenen Darstellung der Klägerin einen ungeheuren und unverhältnismässigen Aufwand bedingt (Berufung S. 12 Abs. 4); eine solche Regelung haben die Parteien wohl nicht überstimmend gewollt.

Die Klägerin hat sich auf die Absichtserklärung berufen, welche sie, ihre Gesellschafterin und die Beklagte einerseits und die B GmbH andererseits am 24./25. August 1993 in Hinblick auf die Übernahme von 80% des Gesellschaftskapitals der Klägerin durch die B GmbH unterzeichnet haben. Dort wird, zur Kompensation des Kaufpreises, für P Z Ehemann der Gesellschafterin G Z oder für eine von ihm zu benennende natürliche oder juristische Person auf allen Aufträgen der Klägerin eine Umsatzprovision von 10% zugesagt, zu berechnen aus dem Rechnungsnettowert unter Berücksichtigung aller Abzüge. Angefügt wird sodann, die Nettoerlöse unter Abzug aller Sondereinzelkosten dürften die Mindestproduktionsaufwendungen und sonstige Gesamtaufwendungen plus eine Gewinnmarge von 5% nicht unterschreiten, und dementsprechend würden die Verkaufspreise gemeinsam festgesetzt (act. 35/21). Aus diesen Formulierungen ergibt sich nicht klar, was die Parteien wollten. Jedenfalls belegen sie nicht eindeutig, dass die auf dem Umsatz berechnete Provision davon abhängen sollte, dass ein bestimmter Gewinn erzielt würde. Setzt man die Absichterklärung dem drei Wochen später unterzeichneten Beratervertrag gegenüber, der weitgehend die gleichen Formulierungen verwendet, so muss aus dem Umstand, dass die beiden Abschnitte über Umsatzprovision und Mindestgewinn dort getrennt wurden, eher der Schluss gezogen werden, dass die beiden Sachen voneinander unabhängig waren.

Der Nachweis fehlt also, dass die Parteien übereinstimmend eine andere Regelung des Provisionsanspruches gewollt haben als jene, die sich aus dem klaren Text des Beratervertrages ergibt. Somit kommt auch nichts darauf an, ob die Klägerin einen Gewinn im Sinn von Ziff. 1 des Beratervertrages erzielt hat.

b. In der Replik, in der die Verrechnungseinrede der Beklagten auf Grund einer Provisionsberechnung nach Umsatz erhoben worden war (act. 12/7), hat die Klägerin den Einwand vorgebracht, die Provisionen seien vom Gewinn abhängig. Dabei hat sie sich vorbehalten, weitere Beweismittel einzureichen, namentlich ihre Bilanz per 31. Dezember 1993 (act. 16/7 i.m.). Entgegen ihrer Darstellung in der Berufungsschrift (S. 13, Abs. 6) ist das nicht als Angebot zu verstehen, die nach ihrer eigenen Darstellung notwendigen 80 Bundesordner (S. 13, Abs. 1) mit Akten herauszugeben, um die gewinnabhängige Provision zu berechnen. Davon abgesehen haben die Prozessparteien massgebende Aktenstücke, die in ihrem Besitz sind, ihren Rechtsschriften beizulegen und können sie sich nicht damit begnügen, sich die spätere Edition vorzubehalten (vgl. Art. 158 Abs. 2 und Art. 161 Abs. 2 ZPO); die Einreichung nach Beginn der Beweisaufnahme ist denn auch grundsätzlich nicht mehr zulässig (Art. 130 ZPO). Der Vorwurf der Beklagten, die Vorinstanz habe es versäumt, die Edition dieser Akten, die in ihrem Besitz waren, anzuordnen, ist verfehlt.

Was die Folgen der unterbliebenen Herausgabe der Akten betrifft, kann auf die treffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urteil act. 62, Erw. II/4.2-3, S. 22-24) verwiesen werden. Auch wenn der Provisionsanspruch also gewinnabhängig wäre, könnte die Klägerin im vorliegenden Fall trotzdem nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten.

7. Es wird im Berufungsverfahren nicht bestritten, dass die Klägerin die ihr vorgelegten Provisionsabrechnungen nicht akzeptiert hat, dass die auf dem Umsatz berechnete Provision von 12% einen höheren Betrag ausmacht als die eingeklagte Kaufpreisforderung, dass schliesslich die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Verrechnung zwischen Kaufpreisschuld und Provisionsanspruch der Beklagten erfüllt sind. Daraus folgt, dass die Kaufpreisschuld der Beklagten gegenüber der Klägerin durch Verrechnung getilgt ist. Die Berufung ist abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

8. Die unterliegende Klägerin trägt die Parteikosten des Berufungsverfahrens (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Gebühr ist angesichts des Streitwertes und der Schwierigkeit des Falles auf Fr. 12'000.- festzusetzen (Art. 9 ZivKT). Die Kostenliste von Rechtsanwältin X wird wie folgt festgelegt:

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Source

Published in German (excerpt):
- Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht (SZIER), 1999, pp.194-195.}}