Data

Date:: 29-12-1998
Country:: Arbitral Award
Number:: Unknown
Court:: Schiedsgericht Hamburger Freundschaftliche Arbitrage
Parties:: Unknown

Keywords

SALE OF GOODS BY INSTALMENTS (ART. 73(2) CISG)- INTERPRETATION OF PARTIES' INTENT

AVOIDANCE OF CONTRACT - NON DELIVERY - BUYER'S RIGHT TO AVOIDANCE (ART. 49(1)(B) CISG) - FIXING AN ADDITIONAL PERIOD OF TIME FOR PERFORMANCE NO NEED IF SELLER MANIFESTED ITS INTENTION NOT TO DELIVER (ART. 47(1) CISG)

AVOIDANCE OF CONTRACT - FORM OF AVOIDANCE (ART. 26 CISG)

SALE OF GOODS BY INSTALMENTS (ART. 73(2) CISG) - BREACH IN RESPECT OF ANY INSTALMENT - AVOIDANCE OF THE CONTRACT FOR THE FUTURE

EFFECTS OF AVOIDANCE - RESTITUTION OF PRICE PAID (ART. 81(2) CISG)

RIGHT TO INTEREST ON REFUNDED PRICE (ART. 84(1) CISG)- RATE OF INTEREST TO BE DETERMINED BY LAW OTHERWISE APPLICABLE TO THE CONTRACT (ART. 7(2) CISG)

Abstract

A German buyer and a Czech seller concluded a contract for the sale of a certain quantity of cheese. According to the contract the buyer should take delivery of the cheese in 15 separate truck loads at a distribution center indicated by the seller in the Czech Republic. The buyer was obliged to offer advance payment for each delivery. Upon advance payment the first truck load was handed over to the buyer. When it came to the second truck load, however, the seller refused to deliver it, though advance payment had been made, as long as other outstanding debts of the buyer remained unpaid. The buyer declared the contract avoided with respect to all deliveries not already performed and, pursuant to a clause contained in the contract, commenced arbitral proceedings to recover the advance payment made plus interest.

The Tribunal interpreted the parties' agreement in the sense that they had concluded a contract for the delivery of goods by instalments subject to Art. 73 CISG.

The Tribunal held that the buyer was entitled to declare the contract avoided. There is no need for the buyer to fix an additional period of time for performance according to Arts. 47(1) and 49(1)(b) CISG if the seller declares that it is not able or willing to deliver or if it makes delivery dependent on an additional counter-performance not agreed upon. In the case at hand the seller had made delivery of the second instalment conditional on payment for all buyer's outstanding debts. Such a request was inconsistent with the term providing for advance payment by the buyer, which implies that delivery should not be conditioned on payment of any other amount due (Art. 8 CISG).

Moreover, the non performance by the seller relating to the second instalment gave the buyer good grounds to conclude that a fundamental breach of contract would occur with respect to future instalments and thus granted the buyer the right to declare the contract avoided with respect to all instalments not yet performed (Art. 73(2) CISG).

Finally, the buyer's declaration of avoidance was validly expressed according to Art. 26 CISG by sending a fax in which the buyer refused to pursue its business relationship with the seller.

The buyer was consequently entitled to restitution of the advance payment (Art. 81(2) CISG), while the seller was denied any right to set-off or retention.

The buyer was further granted interest on the sums due according to Art. 84(1) CISG, at the rate determined by the law otherwise applicable to the contract, that is German law.

Fulltext

[…]

Zum Sachverhalt: Die Kl. verlangt von der Bekl. Erstattung einer Vorkassezahlung für eine nicht ausgeführte Teillieferung von 20 t aus einem nicht bis zu Ende abgewickelten Vertrag über 300 t Käse. Beide Parteien sind Handelsfirmen in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften. Die Bekl. ist in der Tschechischen Republik als "spolecnost s rucením omezeným (spol. s r.o.)", d. h. als tschechische GmbH, in das Handelsregister eingetragen. Ab 1997 hatte die Kl. bereits gemäß Verträgen vom 10.11.1997 und 04.12.1997 von der Bekl. 200 t und 40 t näher spezifizierten Käse zu 2500 US-$ pro t bezogen, und zwar vereinbarungsgemäß gegen Zahlung per telegrafischer Überweisung (TT) bis zum Tag der Lieferung bzw. Abholung ab Fabrik in der Tschechischen Republik. Unter Special Conditions war jeweils Arbitrage Hamburg vereinbart. Als Vermittlerin war die österreichische Firma C tätig. Anfang 1998 wurde über den Preis für eine weitere Belieferung verhandelt. Am 21. 1. 1998 einigte man sich auf 15 Lkw - Ladungen à 20 t zu 2520 US-$ per t, zahlbar jeweils per TT innerhalb von fünf Tagen nach Abholung ab Fabrik - Auslieferungslager in der Tschechischen Republik. G hatte Anspruch auf eine Provision. Die Bekl. wollte außerdem einen - bisher nicht vorliegenden - Entwurf für eine Mengen - Rahmenvereinbarung 1998 übersenden. Am selben Tag bestätigte die Kl. den Einkaufs - Kontrakt über die näher spezifizierten 300 t Käse für Februar zu je 2520 US-$ ab Werk gegen Zahlung: "5 Tage nach Abnahme". Unter "Besondere Bedingungen" war nur "Hamburger Freundschaftliche Arbitrage" vereinbart. Am 10.2.1998 gab G der Kl. den ersten Abholungstermin auf: Freitag, 13.2.1998. G übersandte eine diesbezügliche Rechnung der Bekl. und bat um entsprechendes Aviso zum 12.02.1998. In Abweichung von der Zahlungsvereinbarung vom 21. 1. 1998 verlangte G namens der Bekl., daß "für die ersten beiden Lkw die Zahlung mindestens einen Tag vor Abholung avisiert sein muß". Sonstige Zusatzvereinbarungen wurden nicht getroffen. Von dem im Januar angedachten Mengen-Rahmenvertrag 1998 war nicht mehr die Rede. Die erste Teilmenge über 20 t zu je 2520 US-$, zusammen 50400 US-$, wurde vereinbarungsgemäß am 13.02.1998 gegen Vorkasse der Kl. auf einen von ihr gestellten Lastzug verladen. Die zweite Teilmenge wurde nach entsprechender Vorkasse über 50400 US-$ am 16.2.1998 nicht ausgeliefert. Als der von der Kl. zur Abholstelle in der Tschechischen Republik beorderte Lastzug sich auf dem Weg dorthin befand, wurde der Kl. telefonisch mitgeteilt, daß die Beladung nicht stattfinden könne bzw. die für diesen Termin vorgesehene Teillieferung storniert werde. Als auch bis zum Ende des vertraglichen Liefermonats Februar keine Lieferung mehr zustande gekommen war, bat die Kl. die Bekl. mit Belastungsaufgabe von Freitag, dem 28. 2.1998, um Rückerstattung der geleisteten Vorkasse von 50400 US-$. Anschließend wurden durch Vermittlung von G zwei Teillieferungen für den 4.3.1998 vorgesehen. Nach Absage der Bekl. kam - wie auch später - keine Beladung zustande. Am 19.3.1998 trafen sich die Vertreter der G und der Vertragsparteien in Prag. Dabei nahm für die Bekl. ihr 3.Geschäftsführer teil. Dort soll vereinbart worden sein, daß in der (am 23.03. beginnenden) 13. Kalenderwoche 1998 die bereits fertiggestellten 80 t in vier Lkw - Ladungen zu je 20 t ausgeliefert werden, und zwar die bereits im Februar mit 50400 US-$ bezahlte Ladung sowie drei Lkw mit 20 t zu je 2588 US-$, d. h. je Lkw 51760 US-$, zusammen 155280 US-$. Außerdem sollten gegen Aushändigung der Etiketten für die nicht ausgeführten zehn Ladungen 3151,50 US-$ sowie für die Paletten aus den Dezember-Kontrakten 3374,25 US-$ bezahlt werden. Die Summe von 161805,75 US-$ sollte bei Abfertigung der Lkw zur Erledigung aller wechselseitigen Forderungen in bar gezahlt werden. Damit sollte auch das Vertragsstrafeverlangen der Bekl. vom Tisch sein, wie G anhand ihrer Gesprächsaufzeichnungen unter dem 26.03.1998 ausführte. Die Bekl. übermittelte eine "verbindliche Entscheidung der Leitung" ihrer Firma vom 23.03.1998 zur Verwirklichung der in Prag getroffenen Vereinbarungen. Danach sollten für die Auslieferung von 80 t Käse in der 13. KW je 2656 US-$, zusammen 212480 US-$, per Vorausüberweisung oder in bar bei Abfertigung gezahlt werden. Zugleich verlangte die Bekl. eine Festlegung der im 2. Quartal für den gleichen Preis zu liefernden Menge und eine Begleichung der am 13. 3. 1998 aufgelisteten Forderungen. Sollte es nicht zur Abnahme der vorbereiteten 80 t kommen, sein ab 30.03.1998 täglich mindestens 100 US-$ Lagerkosten zu berechnen. Falls die Kl. im 2. Quartal 600 t zum Mindestpreis von 2656 US-$ abnehme, werde ihr die Vertragsstrafe für Februar bis 30.07.1998 in naturaler Form zurückgegeben. Am 31.03.1998 bestätigte G nochmals gegenüber der Kl., daß eine Abnahme der vier Lkw wie in Prag vereinbart nicht realisiert werden könne, weil die Bekl. nicht von ihren am 23.03.1998 gestellten Bedingungen abrücke.

Die Kl. leitete das Schiedsverfahren der im Vertrag vereinbarten "Hamburger Freundschaftlichen Arbitrage" mit Anwaltsschreiben an die Bekl. ein. Die Kl. forderte die Rückzahlung der geleisteten Vorkasse von 500400 US-$ und erklärte ausdrücklich die Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung sowie Leistungsverweigerung. Die Kl. benannte einen Schiedsrichter und forderte die Bekl. auf, ebenfalls einen Schiedsrichter zu benennen. Als die Bekl. mit der Schiedsrichterbenennung säumig blieb, ernannte die Handelskammer Hamburg auf Antrag der Kl. einen Schiedsrichter für die Bekl. (§ 20 Nr. 2 Platzusancen für den Hamburgischen Warenhandel). Die Bekl. ist im Schiedsverfahren säumig geblieben; sie hat weder einen Antrag gestellt, noch zur Sache vorgetragen. Auf telefonische Rückfrage des Schiedsgerichts über eine dolmetschende tschechische Rechtsanwältin hat die Bekl. am 07.12.1998 bestätigt, daß sie im schiedsgerichtlichen Verfahren keine Äußerung abgeben und nicht erscheinen werde.

Die Schiedsklage hatte Erfolg.

Aus den Gründen: 1. 1. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ergibt sich aus der von den Schiedsparteien schriftlich getroffenen Schiedsvereinbarung "Hamburger Freundschaftliche Arbitrage" (vgl. §§ l025 ff., l029, l031 I, II, 1040 ZP0 in d. ab 1998 geltenden F.; Art. I-II UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche; Art. I Europ. Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit; vgl. BayObLG, NJW 1999, 644 = RIW 1998, 965). Diese Schiedsklausel ist Inhalt des Einkaufskontrakts vom 21. 1. 1998 ...

II. Die gewählte "Hamburger Freundschaftliche Arbitrage" findet am "Gerichtsstand Hamburg" statt (§ 20 Nr. 5 Platzusancen für den Hamburgischen Warenhandel, § 1043 ZPO). Aus dieser Wahl des Schiedsgerichtsstands ergibt sich mangels sonstiger Abreden die Geltung deutschen Verfahrensrechts (§ 1025 I ZPO; Art. V Abs. 1 lit. d UN-Übereinkommen).

III. Das Schiedsgericht hat ungeachtet der (unentschuldigten) Säumnis der Bekl. über die Schiedsklage nach den vorliegenden Erkenntnissen zu entscheiden (§ 1048 ZPO), nachdem die Bekl. von dem Schiedsverfahren gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist und von dem ihr gewährten Gehör keinen Gebrauch gemacht hat (Art. V I lit. b UN-Übereinkommen; Art. IX Abs. 1 lit. b Europ. Übereinkommen.(...)

IV. Das anwendbare materielle Recht bestimmt sich aus der Sicht des Forums nach deutschem IPR (BGH, NJW 1996, 54). Gemäß diesem läßt sich aus der Wahl des Schiedsgerichtsstands Hamburg nicht nur auf das hiesige Prozeßrecht, sondern mangels sonstiger Abrede auch auf die Wahl des materiellen deutschen Rechts schließen (§ l051 I ZPO; Art. 27 EGBGB; Art. VII Abs. 1 Europ. Übereinkommen; SchiedsG der Handelskammer Hamhurg, NJW 1996, 3229; Palandt/Heldrich, BGB, 58. Aufl., Art. 27 EGBGB Rdnr. 6 m. w. Nachw.).

2. Nach deutschem - wie gleichfalls nach tschechischem -Recht gilt für Kaufverträge zwischen Parteien in verschiedenen Staaten das UN-Kaufrecht (CISG). Hier liegen die Voraussetzungen von Art. 1 I lit. a und gleichzeitig lit. b CISG vor, weil die beiden Staaten der Niederlassungen der Parteien Vertragsstaaten sind (lit. a) und weil die Regeln des IPR zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen (lit. b).

3. Nur soweit Fragen weder im CISG geregelt noch nach den Grundsätzen des CISG lösbar sind, ist gem. Art.71 I CISG ergänzend das nach dem IPR bestimmte innerstaatliche Recht anzuwenden, d. h. das gewählte deutsche Recht.

V. Die Kl. kann von der Bekl. Rückzahlung der für die nicht ausgeführte zweite Teillieferung entrichteten 50400 US-$ aus Art. 81 II 1 CISG verlangen, nachdem sie die Aufhebung des (Sukzessivlieferungs-)Vertrags mit Wirkung für alle ausstehenden Teillieferungen erklärt hat.

2. Der i. S. von Art. 4 CISG vorliegende Kaufvertrag vom 21.01.1998 ist gem. Art. 8, 9 und 11 CISG dahin auszulegen, daß die 300 t Käse zu je 2520 US-$ in einzelnen Lkw-Fuhren (15 à 20 t) durch die Kl. in der Tschechischen Republik abgeholt werden sollten. Dabei handelt es sich um einen Sukzessivlieferungsvertrag i.S. von Art. 73 CISG (vgl. SchiedsG der Handelskammer Hamburg, NJW 1996, 3229 m. w. Nachw.; Cour d'Appel Grenoble, Recueil Dalloz Sirey [DS] 1995, Informations Rapides [IR], 100). Die Ware war jeweils von der Bekl. in dem von ihr bezeichneten Werkauslieferungslager für die Kl. gem. Art. 30,31 lit. b CISG bereitzustellen. Dieses Verständnis ergibt sich aus dem Zusammenhang mit der Abwicklung der vorangehenden Verträge sowie mit den Vorverhandlungen und mit der am 13.02.1998 durchgeführten ersten Teillieferung nach vorheriger Terminabsprache.

3. Bei der geleisteten Vorkasse handelt es sich i.S. von Art. 81 II 1 CISG um eine Erfüllung des Vertrags seitens der Kl. als Käuferin gem. Art. 53 ff. CISG, und zwar entsprechend dem Umfang der bei der Zahlung am 16.02.1998 erwarteten zweiten Teillieferung der Bekl. Diese Voraussetzungen des Art. 81 II CISG sind schon aufgrund der tatsächlich geleisteten Vorkassezahlung unabhängig davon gegeben, daß die ursprünglich vereinbarte Zahlungsregelung ("5 Tage nach Abnahme") auf Wunsch der Bekl. dahin geändert wurde, daß zu ihren Gunsten für die beiden ersten Teillieferungen Vorkasse geleistet werden sollte. Daß der Betrag im Februar wirklich als Vorkasse für die zweite Teillieferung gezahlt wurde, wurde sowohl von G als auch indirekt von der Bekl. wiederholt bestätigt und im übrigen von ihr auf mehrfachen Vorhalt der Kl. nicht bestritten.

(...) 5. Die Bekl. durfte die Vorkasse auch nicht einseitig aufgrund gesetzlicher Ansprüche nach den Regeln des CISG verrechnen und einbehalten. Die Voraussetzungen etwaiger Rechte der Bekl. auf Schadensersatz (Art. 61 ff. i.V. mit Art. 74 ff. CISG), Einlagerung (Art. 85 i. V. mit Art. 87 CISG) oder Selbsthilfeverkauf (Art. 85 i.V. mit Art. 88 CISG) sind nicht erfüllt.

a) Derartige Rechte der Verkäuferin würden zunächst eine Verletzung der der Kl. als Käuferin obliegenden Verpflichtungen zur Kaufpreiszahlung (Art. 54 ff. CISG) oder zur Abnahme der Lieferungen (Art. 60 CISG) voraussetzen. Solche Pflichtverletzungen sind nicht ersichtlich. Soweit die Bekl. in der Vorkorrespondenz geltend macht, daß der Vertrag nicht im vorgesehenen mengenmäßigen Gesamtumfang realisiert worden sei, läßt sich daraus nicht entnehmen, daß die Kl. ihrer Verpflichtung zur Abnahme nicht nachgekommen ist. In der dem Schiedsgericht vorliegenden umfangreichen Korrespondenz zwischen den Parteien und G gibt es keinen konkreten Beleg dafür, daß die Kl. von der Bekl. bereitgestellte Ware nicht abzuholen und - soweit noch nicht geschehen -vertragsgemäß zu bezahlen bereit war. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Kl. wurde die zweite Teillieferung am 16.02. und wiederholt am 04. und 26.03.1998 von der Bekl. abgesagt.

b) Ein Recht auf Schadensersatz der Verkäuferin nach Art.611 lit. b i. v. mit Art.74 ff. CISG hätte außerdem gem. Art.63 ClSG vorausgesetzt, daß zunächst eine angemessene Nachfrist für die Abnahme gesetzt worden und fruchtlos verstrichen ist oder daß die Kl. angezeigt hat, daß sie ihre Pflichten nicht erfüllen wird. lnsbesondere auch für diese Voraussetzungen ist nichts ersichtlich.

6. Der Anspruch der Kl. als Käuferin auf Vorkasse-Rückzahlung aus Art. 81 II 1 CISG erfordert die vorherige diesbezügliche Vertragsaufhebung (Art. 81 I 1 CISG). Diese ist von der Kl. wirksam in Bezug auf die ausstehende Teillieferung und für die weiteren offenen Teillieferungen erklärt worden.

a) Das Recht der Kl. als Käuferin zur Vertragsaufhebung ergibt sich aus Art. 45, 47, 49 CISG und für den Sukzessivlieferungsvertrag aus Art. 73 CISG.

aa) Die Vertragsaufhebung durch die Käuferin setzt voraus, daß die Verkäuferin ihre Pflichten nicht erfüllt hat (Art. 45 I lit. a CISG) und daß es sich dabei um eine wesentliche Vertragsverletzung handelt (Art. 49 I lit. a, 25 CISG) oder daß im Fall der Nichtlieferung die Verkäuferin die Ware nicht innerhalb einer nach Art. 47 I CISG gesetzten Nachfrist geliefert hat oder erklärt hat, daß sie - die Verkäuferin - nicht innerhalb der so gesetzten Frist liefern wird (Art. 49 I lit. b CISG). Ohne daß es noch auf eine Nachfrist ankommt (wie hier zum 04. oder 26.03.1998), kann die Käuferin erst recht den Vertrag aufheben, wenn die Verkäuferin erklärt, daß sie überhaupt nicht liefern werde oder könne oder nur gegen zusätzliche Gegenleistung lieferbereit sei (SchiedsG der Handelskammer Hamburg, NJW 1996, 3229; Huber, in: v. Caemmerer/Schlechtriem, CISG, 2. Aufl., Art. 49 Rdnrn. 6, 22).

Um eine solche unberechtigte Erfüllungsverweigerung handelt es sich auch dann, wenn die Verkäuferin nach Vereinbarung einer Vorkasselieferung ihre Lieferung von der Bezahlung anderweitiger Forderungen abhängig macht - wie hier. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist eine Vorkassevereinbarung allgemein - auch im internationalen Verkehr (vgl. Art. 8 CISG) - bereits aus sich heraus dahin zu verstehen, daß die Leistung gegen Vorkasse ausgeführt werden soll, ohne daß andere Forderungen zuvor auszugleichen sind (SchiedsG der Handelskammer Hamburg, NJW 1996, 3229; BGH, NJW 1995, 2917).

bb) Im Streitfall hätte die Kl. danach selbst dann Grund zur Vertragsaufhebung gehabt, wenn die von der Bekl. bei ihrer Verweigerung der Vorkasselieferung geltend gemachten Forderungen bestanden hätten.

cc) Im Rahmen des Sukzessivlieferungsvertrags berechtigt eine wesentliche Pflichtverletzung bezüglich einer Teillieferung zur Aufhebung des Vertrags für diese Teillieferung (Art. 73 I CISG) und eine für künftige Teillieferungen zu erwartende Vertragsverletzung zur Aufhebung des Vertrags auch für die Zukunft (Art. 73 I 1 CISG). Im letzteren Sinne kann sich auch eine Erfüllungsverweigerung auf alle künftigen Teillieferungen beziehen und die Käuferin zur Aufhebung des Vertrags über alle ausstehenden Teillieferungen berechtigen.

So liegen die Verhältnisse im Streitfall, da die Bekl. nicht nur die zweite Teillieferung, sondern auch weitere Teillieferungen zu den im Sukzessivlieferungsvertrag vereinbarten Konditionen verweigert hat. So durfte die Kl. die Vertragsaufhebung für die gegen Vorkasse nicht ausgeführte Teillieferung und für alle zukünftigen Teillieferungen aus dem Sukzessivlieferungsvertrag erklären.

b) Die Vertragsaufhebung hat die Kl. der Bekl. auch gem. Art. 26 CISG erklärt. (Wird ausgeführt).

2. Auch nach Vertragsaufhebung hat die Bekl. kein Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht. Zwar könnte nach Vertragsaufhebung im Rahmen der Rückzahlung der Vorkasse eine Aufrechnung oder ein Zurückbehaltungsrecht der Bekl. wegen anderweitiger Gegenansprüche geprüft werden, etwa wegen einer in Prag möglicherweise getroffenen Vereinbarung über Palettenkosten aus früheren Lieferbeziehungen und über die Bezahlung von Etiketten gegen deren Aushändigung. Insoweit wäre in Ergänzung des UN-Kaufrechts deutsches Recht anzuwenden (Art. 7 II CISG; §§ 387, 273 BGB). Derartige Gegenrechte werden jedoch von der Bekl. nach Vertragsaufhebung und im vorliegenden Schiedsverfahren nicht geltend gemacht. Da sie nur im Wege der Einrede berücksichtigt werden können, hat das Schiedsgericht sich mit ihnen nicht zu befassen; sie können dem hier titulierten Anspruch der Kl. nicht mehr entgegengehalten, sondern nur in einem neuen Schiedsverfahren von der Bekl. gesondert verfolgt werden. Dabei bleibt es ihr unbenommen, ihren vorprozessualen Standpunkt zur Frage der Verbindlichkeit der in Prag getroffenen Absprachen zu überprüfen.

[...]}}

Source

Published in German:

- Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 1999, 394-396
- Neue Juristische Wochenschrift RechtsprechungsReport (NJW-RR), 1999, 780-781}}