Data

Date:: 27-04-1999
Country:: Netherlands
Number:: rolnrs. 97/700 and 98/046
Court:: Hof Arnhem
Parties:: G. Mainzer Raumzellen v. Van Keulen Mobielbouw Nijverdal BV

Keywords

APPLICATION OF CISG - CHOICE OF LAW OF CONTRACTING STATE - CISG APPLICABLE (ART. 1(1)(B) CISG)

SCOPE OF CISG (ART. 1 CISG) - CONTRACT EQUIVALENT TO CONTRACT OF SALE (ART. 3 CISG) - RIGHT TO EXCLUSIVE DISTRIBUTION NOT COVERED BY CISG

LACK OF CONFORMITY - TIME OF EXAMINATION (ART. 38 CISG) - NOTICE WITHIN REASONABLE TIME (ART. 39(1) CISG) - CUT-OFF PERIOD OF TWO YEARS (ART. 39(2) CISG)

CONFORMITY OF GOODS (ART. 35 CISG)- CONFORMITY TO STANDARD RULES OF THE INDUSTRY CONCERNED IN BUYER'S COUNTRY BUYER'S DUTY TO INFORM SELLER

Abstract

A Dutch seller and a German buyer were in a longstanding business relationship dating from the Seventies. In this framework the seller produced movable room-units upon order of the buyer, who either sold or rented them. According to the parties' agreement, the buyer was the sole and exclusive agent for the seller and had the exclusive right to sell the goods within all German speaking countries. A dispute arose between the parties when the buyer refused payment of some invoices alleging lack of conformity of the delivered goods. The buyer commenced an action claiming both that the goods had a structural defect and that the seller had breached their agreement concerning the buyer's exclusive right to distribution.

The Court confirmed the first instance decision on the question of the applicability of CISG. CISG was applicable either according to its Art. 1(1)(b) as the private international law rules lead to the application of the law of the Netherlands, a contracting State, or since 1993 as part of Dutch law which was the law chosen by the parties through inclusion in the contract of the seller's standard terms. Claims referring to deliveries made before entry into force of CISG were to be settled according to the 1964 Hague Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods (ULIS).

The Court ruled that though the contract contained elements of both work and sales contracts, it had to be considered as a sale under CISG (Art. 3 CISG). CISG was not applicable, however, to the question of breach of the buyer's right to exclusive distribution, which was solved according to the governing domestic law (Dutch law).

The Court held that the buyer had lost the right to rely on a structural defect of the goods since it had not examined the goods as soon as practicable under the circumstances (Art. 38(1) CISG).
Already in 1990 did the buyer receive complaints from its own customers concerning the quality of the room units. Therefore it should have immediately examined the goods and discovered the structural defects, while it waited six years before doing so, after being confronted with a major damage caused by one of the delivered products.

As to other defects of the goods claimed by the buyer, the Court held that the buyer did not examine the goods and give notice of the lack of conformity within the time prescribed in Arts. 38 and 39 CISG and in any case did not observe the maximum time of two years from delivery requested by Art. 39(2) CISG.

The Court also denied the buyer's argument that the seller had not produced the movable room-units in accordance with the Industrial Standards applicable in the buyer's country for the industry concerned, though the seller knew that the goods had to be exported inter alia to Germany. The Court stated that in the case at hand it would have been up to the buyer to inform the seller that the production of the movable room-units had to fulfil specific German Industrial Standards.

Fulltext

[]

Hof Arnhem

4. De vastsaande feiten in beide zaken

4.1. Op grond van de in zoverre niet bestreden vaststelling van de Rb. en/of op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken den wel blijkt uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde bescheiden, staat in hoger beroep het volgende vast:

4.2. Vanaf het begin van de zeventiger jaren tot in 1995 heeft Van Keulen krachtens onderscheiden overeenkomsten met Mainzer, in opdracht en voor rekening van Mainzer aan deze verplaatsbare eenheden (zogenaamde Raumzellen) geleverd ten bedrage van in totaal ongeveer NLG 100.000.000,-, vanaf 1989 tot in 1995 ter waarde van ongeveer DM 36.000.000,-. Deze Raumzellen, die werden geconstrueerd uit een metalen chassis en uit voormamelijk trout en plaatmaterial en die velerlei bestemmingen hadden - ten behoeve van bijvoorbeeld kantoren, asielzoekersopvangcentra, scholen, ziekenhuizen, artsenpraktijken, winkels, snackbars, bloemen- en krantenkiosken - werden door Van Keulen in haar bedrijf te Nijverdal geproduceerd en aldaar aan Mainzer ter beschikking gesteld.

4.3. Diverse facturen met een bedrag van in totaal NLG 635.410,20, die Van Keulen uit hoofde van de onder 4.2 bedoelde leveranties aan Mainzer heeft toegezonden, heeft Mainzer onbetaald gelaten. Naast een factuur van 30 mei 1991 betreft dit facturen uit de periode van 15 december 1994 tot en met.31 augustus 1995. [...]

4.5. Van Keulen hanteert sedert 1975 algemene leverings- en betalingsvoorwaarden, die zij in 1991 heeft gewijzigd en sindsdien onder het hoofd 'algemene verkoop-leverings- en betalingsvoorwaarden gebruikt.

Op de voorzijde, onderaan, van haar facturen verwijst zij naar de toepasselijkheid van haar, alleen in het Nederlands gestelde, algemene voorwaarden, "welke op 22-8-'75 gedeponeerd zijn ter Griffie van de Arrondissementsrechtsbank te Almelo" respectievelijk ''zoals deze op 2-9-'91" - althans, blijkens de akte van depot, op 2 december 1991 - "gedeponeerd zijn bij de Kamer van Koophandel te Enschede". Vanaf juni 1993 zijn deze voorwaarden afgedrukt op de ommezijde van haar facturen, waarnaar zij op de voorzijde, onderaan, van haar facturen verwijst door middel van de zinsnede "Genoemde voorwaarden ziin vermeld aan de ommezijde".

Art. 7 van de (in 1991 gewijzigde) algemene voorwaarden houdt in dat bij niet-betaling van het factuurbedrag binnen tien dagen na levering een rente van 1 % per maand verschuldigd is en dat voorts buitengerechtelijke incassokosten, gesteld op ten minste 15 %. van de verschuldigde hoofdsom, verschuldigd zijn.

Krachtens art. 16 van die voorwaarden is op overeenkomsten tussen Van Keulen en haar afnemers uitsluitend Nederlands recht van toepassing.

4.6. Mainzer heeft de aan hem geleverde Raumzellen deels verkocht en deels verhuurd aan afnemers in (onder meer) Duitsland, mede via het door hem opgerichte verhuurbedrijf MRV.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep in beide zaken

5.1. Het hof zal de grieven in beide zaken gezamenlijk behandelen, aangezien zulks, gelet op Mainzer's wens de grieven uit de eerste zaak ook te betrekken in de tweede zaak en op de verwevenheid van beide zaken, voor een juiste behandeling noodzakelijk voorkomt.

het toepasselijke recht

5.2. De Rb. heeft overwogen dat op de tussen partijen gesloten overeenkomsten Nederlands recht van toepassing is. Nu tegen dit oordeel geen grief is gericht, zal ook het hof hiervan uitgaan.

5.3. Van het Nederlandse recht maakt sedert 1 januari 1992 het op 11 april 1980 te Wenen tot stand gekomen Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (Trb. 1981, 184; Trb. 1986, 61) - nader: CISG - deel uit.

5.4. Dit verdrag is van toepassing op overeenkomsten tussen Van Keulen en Mainzer, voor zover deze moeten worden aangemerkt als koopovereenkomsten met betrekking tot roerende zaken, die zijn gesloten op of na 1 januari 1992, nu partijen in verschillende staten zijn gevestigd.

Op dergelijke overeenkomsten die voor 1 januari 1995 tot stand zijn gekomen, is op grond van art. 100 CISG dit verdrag niet van toepassing en is de tot dan gegolden hebbende eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken (nader: de LUVI) van toepassing.

5.5. De overeenkomsten van partijen hebben in elk geval de levering van door Van Keulen vervaardigde roerende (lichamelijke) zaken als onderwerp. Voor zover deze overeenkomsten al niet als koopovereenkomsten kunnen worden gekwalificeerd, zoals Mainzer betoogt, die meent dat veeleer sprake is van complexe contracten met meerdere deelcontracten bestaande uit onder meer aanneming van werk en koopovereenkomsten, dan worden deze uit hoofde van an. 6 LUVI respectievelijk an. 3 CISG met koopovereenkomsten gelijk gesteld en zijn dan ook die wet respectievelijk dat verdrag op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing.

De grieven 1, 2 en 8 in de zaak met rolnummer 97/700, voor zover deze ertoe strekken dal de overeenkomsten tussen partijen niet als koopovereenkomsten kunnen worden gekwalificeerd, missen dan ook doel.

5.6. Mainzer heeft tot zijn verweer in conventie alsook aan zijn vordering in reconventie nog door Van Keulen jegens hem gepleegd onrechtmatig handelen ten grondslag gelegd. Gezien (de toelichting op) grief 10 in de zaak mel rolnummer 97/700 en voorts (de toelichling op) de grieven 1, 2 en 3 in de zaak met rolnummer 98/46, alsook hetgeen Mainzer ter gelegenheid van het gehouden pleidooi naar voren heeft doen brengen, strekt het hoger beroep er mede toe de grondslag onrechtmatige daad ter beoordeling in hoger beroep voor te leggen. Voor zover de gestelde onrechtmatige daden al niet worden beheerst door Nederlands recht als het recht van het land waar deze volgens de stellingen van Mainzer hebben plaatsgevonden, zijn deze onrechtmatige daden zo nauw verbonden met de overeenkomsten tussen partijen, dat ook in zoverre het Nederlandse recht als het recht dat deze overeenkomsten beheerst, van toepassing is.

5.7. Voor zover Mainzer met de (toelichting op) de grieven 8 en 9 in de zaak met rolnummer 97/700 mocht hebben bedoeld te stellen dat Nederlands recht met uitsluiting van de LUVI en de CISG op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing is, is deze stelling uit hoofde van het vorenoverwogene onjuist, nu partijen de uitsluiting van deze wet en dit verdrag niet zijn overeengekomen. Evenmin kan zijn betoog ter gelegenheid van het pleidooi (punt 17) slagen, voor zover Mainzer daarmede mocht hebben bedoeld dat partijen ten processe het standpunt hebben ingenomen dat Nederlands recht toepasselijk is met uitsluiting van de LUVI respectievelijk de CISG, reeds op de grond dat Van Keulen in eerste aanleg en in hoger beroep (vergelijk onder meer de toelichting van Van Keulen op de grieven 2, 8 en 9 in haar memorie van antwoord in de zaak met rolnummer 97/700 alsook punt 4 a en 4 sub a, pagina 5 en 6 van haar memorie van antwoord in de zaak met rolnummer 98/46) zich steeds op de toepasselijkheid van die wet en dat verdrag heeft beroepen.

de algemene voorwaarden

5.8 Van Keulen stoelt haar vordering in conventie en haar verweer in reconventie mede op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Mainzer bestrijdt met grief 3 in de zaak met rolnummer 97/700 deze toepasselijkheid op de grond dat deze voorwaarden alsook de wijziging daarvan in 1991 tussen partijen nimmer onderwerp van gesprek zijn geweest of hem ter hand of ter beschikking zijn gesteld en dat de algemene voorwaarden alleen in het Nederlands zijn gesteld, terwijl deze bovendien geen betrekking hebben op mobiele units.

5.9. Onbestreden is dat de gelding tussen partijen van de algemene voorwaarden van Van Keulen alsook de wijziging daarvan in 1991 nimmer mondeling of schriftelijk expliciet aan de orde zijn geweest en dat de algemene voorwaarden evenmin aan Mainzer ter hand zijn gesteld.

Aan de inhoud van de brief van Van Keulen aan Mainzer d.d. 8 augustus 1975 (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie, van eis in reconventie) ken in dit verband - anders den de Rb. in het bestreden vonnis in conventie gewezen kennelijk bedoelt - niet een zodanige betekenis worden toegekend dat Mainzer, door op die brief niet te reageren, stilzwijgend heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.

Dit geldt ook in samenhang bezien met de verwijzing op de voorzijde van de facturen van Van Keulen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, zoals onder 4.5 weergegeven. Deze verwijzing naar ter griffie van een Nederlandse Rb. gedeponeerde voorwaarden is op zich zelf onvoldoende om Mainzer, die kennelijk niet in Nederland woonachtig of gevestigd was, aan de algemene voorwaarden gebonden te achten. Deze omstandigheden rechtvaardigen evenmin dat - anders den Van Keulen betoogt - de algemene voorwaarden als een bestendig gebruikelijk beding tussen partijen kunnen worden bestempeld. De omstandigheid dat Mainzer naar Duits recht "Kaufmann" is, brengt evenmin met zich dat door deze enkele verwijzing op hem een onderzoeksplicht kwam te rusten naar de inhoud van die voorwaarden en dat die voorwaarden bij gebreke van protest als aanvaard konden gelden.

5.10. Echter vanaf juni 1993, sedert welk moment de algemene voorwaarden in de in 1991 gewijzigde versie op de ommezijdde van de facturen van Van Keulen aan Mainzer waren weergegeven, moeten deze voorwaarden geacht worden deel uit te maken van de sedertdien tussen partijen gesloten overeenkomsten. Weliswaar zijn deze voorwaarden in de Nederlandse taal geformuleerd, doch Mainzer had, in aanmerking genomen dat hij als partij handelde in de uitoefening van een bedrijf, erop bedacht moet zijn dat de op de ommezijde van de facturen in de Nederlandse taal opgestelde tekst door Van Keulen jegens hem gehanteerde algemene voorwaarden zouden kunnen inhouden, te meer nu in het handelsverkeer het hanteren van algemene voorwaarden met betrekking tot overeenkomsten als de onderhavige door een bedrijfsmatig optredende wederpartij als Van Keulen ook in Duitsland niet ongebruikelijk is. Het lag den ook op de weg van Mainzer om hierover opheldering te verkrijgen door, bijvoorbeeld, van Van Keulen informatie als een vertaling in de Duitse taal te verlangen. Mainzer heeft dit kennelijk nagelaten en evenmin aanstonds, omstreeks juni 1993, doch eerst tijdens het geding in eerste aanleg tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden geprotesteerd, hetgeen voor zijn rekening behoort te komen. Het verweer van Mainzer dat de algemene voorwaarden van Van Keulen geen betrekking hebben op de onderhavige overeenkomsten tot vervaardiging en levering van mobiele units, faalt bij gebreke van deugdelijke feitelijke onderbouwing, zulks bezien in het licht van het bepaalde in de artt. 1 en 2 van de algemene voorwaarden waarin onder meer is bepaald dat deze voorwaarden van toepassing zijn op "alle aanbiedingen en overeenkomsten waarbij leverancier werkzaamheden verricht of produkten aan afnemer levert"en dat"onder produkten tevens diensten van welke aard dan ook" worden verstaan.

5.11. Grief 3 in de zaak mel rolnummer 97/700 mist in zoverre den ook doel.

non-conformiteit en bedrog

5.12. Mainzer heeft in conventie en in reconventie in eerste aanleg alsook in hoger beroep in beide zaken aangevoerd dat Van Keulen ter zake van de geleverde Raumzellen het conformiteitsvereiste heeft geschdonden en zelfs te dien aanzien jegens hem bedrog heeft gepleegd. De kwalificatie "bedrog" hanteert Mainzer in de zin dat Van Keulen ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem, zelfs in een zodanig ernstige mate dat het de grenzen van contractuele aansprakelijkheid overstijgt en onrechtmatigheid jegens hem oplevert. In reconventie hanteert Mainzer de kwalificatie "bedrog" tevens in de betekenis van wilsgebrek teneinde de nietigheid te kunnen inroepen van een aantal overeenkomsten. Gezien (de toelichting op) de grieven in de zaak met rolnummer 97/700 en in de zaak met rolnummer 98/46 is een en ander ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd.

5.13. Van Keulen heeft op dit punt nog aangevoerd dat Mainzer geen beroep meer toekomt op de vermeende gebreken daar hij zijn recht daartoe op grond van art. 39 CISG - en naar moet worden begrepen art. 39 LUVI - inmiddels heeft verloren. Gezien echter het bepaalde in art. 40 LUVI en art. 40 CISG is eerst ter beoordeling of de geleverde Raumzellen al den niet aan de onderscheiden overeenkomsten beantwoorden. Daarbij zal worden uitgegaan van de in art. 19 lid 1 en art. 33 en volgende van de LUVI respectievelijk van de in de artt. 35 en volgende van het Weense Koopverdrag neergelegde maatstaven. Deze maatstaven zullen ook worden toegepast op de grondslag onrechtmatige daad aangezien Mainzer te dien aanzien geen andere feiten heeft gesteld den die welke passen binnen het kader van de koopovereenkomsten tussen partijen.

5. 14. Mainzer stelt te dien aanzien dat de nonconformiteit twee aspecten omvat, namelijk uiterlijke gebreken en een (verborgen) gebrekkige constructie. Hij voert daartoe - naar de kern weergegeven - het volgende aan.

[]

ad gebrekkiige constructie

5.15. Allereerst zal worden ingegaan op de bestreden stelling dat sprake is van een gebrekkige constructie.

Mede onweersproken stellingen van Mainzer (onder 35 en 45 van de pleitnota in hoger beroep) in aanmerking genomen, staat voorop dat constructieve aspecten waaronder DIN- of NEN-normen en de F-30 brandnorm tussen partijen nimmer expliciet zijn overeengekomen, behoudens ten aanzien van een beperkt aantal leveringen.

[]

5.16. Tegenover een en ander zijn geen justificatoire bescheiden geproduceerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat voldoening aan de DIN- of NEN-normen in het algemeen, buiten specifieke opdrachten om, werd verlangd door Mainzer. [...]

5.17. Voor zover al de stelling van Mainzer juist mocht zijn dat de DIN- of NEN-normen (en sevens in sommige gevallen de F-30 norm) ten aanzien van alle door Van Keulen geleverde, voor afnemers in verscheidene deelstaten van Duitsland bestemde Raumzellen zouden gelden - hetgeen Van Keulen heeft bestreden, onder meer op de grond dat iedere afnemer van Mainzer en elke Duitse deelstaat eigen specifieke bouwkundige eisen verlangde - kunnen deze normen niet geacht worden te hebben ingewerkt op de contractuele relatie tussen partijen buiten die gevallen waarin die normen expliciet tussen partijen waren overeengekomen. Daartoe zijn de navolgende omstandigheden redengevend.

Partijen deden geruime tijd zaken met elkaar waarbij steeds sprake was van door Van Keulen vervaardigde Raumzellen die elk afzonderlijk een aanzienlijk bedrag vertegenwoordigden en waarmee in totaal een zeer aanzienlijk bedrag van omstreeks NLG 100.000.000,- gemoeid was. Niet alleen Van Keulen maar ook Mainzer behoort als ter zake deskundige te worden aangemerkt, mede in aanmerking genomen dat hij sedert omstreeks 1994 zelf Raumzellen produceert althans doet produceren. Van Keulen heeft buiten de hiervoor bedoelde gevallen jegens Mainzer nimmer ervan gewag gemaakt dat zij die normen zou toepassen op de te vervaardigen Raumzellen en Mainzer heeft daarom niet gevraagd. De stelling van Mainzer ter gelegenheid van het pleidooi (punt 48 pleitnota) dat hij Van Keulen heeft gewaarschuwd voor het feit dat Duitse overheden voorschriften kennen met betrekking tot mobiele eenheden, is - voor zover deze stelling al juist mocht zijn - onvoldoende concreet om hieraan een dergelijk verzoek te verbinden. In het licht van deze omstandigheden was de mogelijke - eerst ten processe gebleken - verwachting van Mainzer dat op Van Keulen de verplichting zou rusten onderzoek te verrichten naar de (mogelijke) toepasselijkheid van de DIN/F-30/NEN-normen, en vervolgens, bij gebleken toepasselijkheid, deze normen na te leven ten aanzien van de te leveren Raumzellen, niet gerechtvaardigd zonder die normen expliciet ter sprake te brengen. Dat Van Keulen wist dat de Raumzellen naar Duitsland werden geëxporteerd, maakt dat niet anders, nu het op de weg van de opdrachtgever ligt om erop te wijzen aan welke overheidsvereisten ter plaatse van de bestemming van de Raumzellen dient te worden voldaan.

5.18. Een en ander geldt temeer nu Mainzer kennelijk gedurende de geruime periode, waarin partijen zaken met elkaar deden, telkens heeft nagelaten een redelijke mate van onderzoek naar de toepassing door Van Keulen van die normen te verrichten. Dit onderzoek mocht mede gezien het bepaalde in art. 38 LUVI en art. 38 CISG van Mainzer worden verlangd, zulks in elk geval vanaf 1990, toen Mainzer, die op het gebied van de constructie evenzeer als deskundig moet worden gekwalificeerd werd geconfronteerd met veelvuldige klachten over wanden en daken die in zijn visie waren toe te schrijven aan algemene, aan alle wanden en daken van de Raumzellen klevende constructiegebreken.

Onderzoek in deze heeft Mainzer te laat, namelijk blijkens zijn stelling eerst in het voorjaar van 1996, toen partijen reeds in geschil waren, ten aanzien van een door brand in januari 1995 aangetaste Raumzelle doen verrichten, terwijl hij tot het verrichten van een onderzoek, naar moet worden aangenomen, op eenvoudige wijze en in een veel eerder stadium in staat moet zijn geweest. [...]

5.19. Voor zover Mainzer zich er nog op mocht beroepen dat de geleverde Raumzellen vanwege het niet voldoen aan voornoemde normen ongeschikt waren voor normaal gebruik (vergelijk punt 13, 31 pleitnota van Mainzer) en zelfs gevaar opleverden (vergelijk grief 1 in de zaak met rolnummer 98/46, punt 14) komt hem door het achterwege laten van het verrichten van enig onderzoek in deze zoals hiervoor weergegeven, evenmin een zodanig beroep toe. [...]

De vorm van productaansprakelijkheid" die Mainzer voorts nog aanvoert (zie grief 1, punt 8, in de zaak met rolnummer 97/700), doelt kennelijk op het gevaar verbonden aan de gebrekkige constructie van wanden en dak van de Raumzellen. Voor zover Mainzer zich hiermede beroept op de wettelijke regeling inzake productaansprakelijkheid, behoort dit beroep reeds vruchteloos te blijven op de grond dat ingevolge art. 6:190 BW slechts schade door dood of letsel den wel schade aan een andere in de privesfeer gebruikte of daarvoor bestemde zaak ken worden verhaald.

5.20. De bestreden stelling van Mainzer dat sprake is van een seriematige productie van Raumzellen behoeft geen beoordeling; ook al zou die stelling juist zijn, dan kan deze aan het vorenoverwogene niet af doen. [...]

5.21. Het hiervoor overwegene brengt met zich dat de vorderingen van Mainzer tot betaling van de bedragen van NLG 309.300,- en NLG 4.622.240,50, zoals hiervoor onder 2.7 sub A weergegeven, alsook de vorderingen onder 2.7 sub B en C, voor zover bedrog aan het sub C gevorderde ten grondslag ligt, een deugdelijke grondslag ontberen.
ad uiterlijke gebreken

5.22. Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van herstelkosten ten bedrage van NLG 221.966, 98, alsook ten aanzien van de onder C subsidiair gevorderde ontbinding, voor zover daaraan uiterlijke gebreken ten grondslag zijn gelegd, komt de bestreden stelling dat sprake is van uiterlijke gebreken aan de orde.

[...] Voor zover al mede aan de hand van productie 44 bij de akte van Mainzer d.d. 15 oktober 1997 kan worden uitgemaakt dat deze klachten betrekking hebben op door Van Keulen geleverde Raumzellen, hetgeen Van Keulen bestrijdt, betreft het blijkens die productie leveringen die hebben plaatsgevonden vóór medio 1994. Mainzer heeft echter niet binnen een termijn van twee jaren na aflevering, althans op korte termijn respectievelijk binnen een redelijke termijn nadat hij met die klachten bekend was geworden, Van Keulen daarvan in kennis gesteld. Art. 39 LUVI en art. 39 CISG verlangen naleving van deze termijnen op straffe van verval van het recht van de koper om zich op non-conformiteit te beroepen. Mainzer heeft den ook zijn recht om zich op die gebreken te beroepen, verloren. De vordering tot vergoeding van herstelkosten en tevens, mede gezien het bepaalde in art. 43 LUVI en art. 49 lid 2 sub b (i) CISG, de vordering onder C subsidiair tot ontbinding van koopovereenkomsten waarbij sprake is van uiterlijke gebreken, kunnen dientengevolge niet slagen.

[]

5.24. Het vorenoverwogene brengt met zich dat grief 10 in de zaak met rolnummer 97/700 en de grieven 1, 2 en 3 in de zaak met rolnummer 98/46 voor zover deze betrekking hebben op vermeende non-conformiteit, evenmin slagen.
[]

in de zaak; met rolnummer 98/46 exclusieve rechten van Mainzer

5.28. Grief 3 strekt blijkens de toelichting ertoe om de vordering van Mainzer tot betaling van een bedrag van NLG 418.000,- ter beoordeling voor te leggen. Aan deze vordering heeft Mainzer ten grondslag gelegd dat hij met Van Keulen een exclusief import- en verkoopcontract voor alle Duitssprekende landen mondeling is overeengekomen, waarbij Mainzer een alleen-vertegenwoordigings- en verkooprecht voor producten van Van Keulen heeft gekregen. Het feitelijk handelen van partijen vanaf 1970 was hiermee in overeenstemming. In de visie van Mainzer heeft Van Keulen deze rechten geschonden doordat zij onmiddelijk vanuit Nederland sanitaire eenheden verkocht en geleverd heeft aan afnemers in de beschermde gebieden, waarmee een omzet van tenminste DM 1.900.000,- gemoeid was. Als gevolg hiervan heeft Mainzer schade geleden ter zake van wins/inkomensderving, te begroten op een bedrag van NLG 418.000,-. Bij deze begroting hanteert Mainzer als maatstaf de gemiddelde omzet gedurende vijf jaren.
Van Keulen heeft een en ander gemotiveerd betwist.

5.29. De producties 4 tot en met 8, 14, 28, 29, 30, 39 en 40 bij de conclusie van antword in conventie en van eis in reconventie, alsook productie 47 bij de akte van Mainzer d.d. 15 oktober 1997, waarop Mainzer zich ter staving van zijn stellingen beroept, zijn ook in onderlinge samenhang beschouwd van onvoldoende betekenis om de gestelde exclusieve rechten van Mainzer aan te nemen. Evenmin zijn de overige onder 5.28 weergegeven stellingen komen vast te staan. Mainzer, op wie in deze de bewijslast rust, zal overeenkomstig zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stellingen.

de factuur, nummer 95353 d. d. 31 augustus 1995 ad NLG 39.210,-

5.34. Met grief 6 bestrijdt Mainzer zijn betalingsverplichting met betrekking tot het gefactureerde bedrag daar Van Keulen de in rekening gebrachte Sanitäreinheit niet heeft geleverd en Mainzer deze ook niet meer wil afnemen wegens "het vermoeden van bedrog en de slechte kwaliteit van de producten van Van Keulen". Van Keulen voert onder meer aan dat Mainzer zonder deugdelijke grond weigert deze Sanitäreinheit af te halen en te betalen en derhalve in verzuim is.

5.35. Voorop staat dat Mainzer uit hoofde van de in art. 39 CISG vereiste redelijke termijn - nog daargelaten de in art. 11 van de algemene voorwaarden van Van Keulen vervatte termijn van veertien dagen - geen recht meer toekomt om zich in deze op non-conformiteit te beroepen, waar Mainzer zich eerst in hoger beroep, bij zijn op 2 december 1997 genomen memorie van grieven, op gebreken ten aanzien van deze Sanitäreinheit heeft beroepen. Met de mededeling, dat hij deze niet zal afnemen en betalen, is Mainzer den ook in verzuim, terwijl Van Keulen niet eerder in verzuim verkeerde, nu deze gerechtigd was de levering op te schorten vanwege de betalingsachterstand van Mainzer. Dit brengt met zich dat Van Keulen zonder meer betaling van het factuurbedrag kan verlangen. De stelling van Mainzer, dat markt- en gebruikswaarde van de Sanitäreinheit inmiddels zijn veranderd, kan - nog afgezien van de juistheid van deze door Van Keulen bestreden stelling - hieraan niet afdoen, nu mogelijke schadelijke gevolgen van het achterwege blijven van betaling en afname van de Sanitäreinheit voor rekening en risico van Mainzer moeten komen. Evenmin ken de stelling van Mainzer juist worden bevonden dat Van Keulen door het enkele tijdsverloop haar recht om afname van de Sanitäreinheit te verlangen, heeft verwerkt. Omstandigheden op grond waarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om van Mainzer betaling van het factuurbcdrag te verlangen, zijn gesteld noch gebleken.

Uit een en ander volgt dat ook grief 6 faalt.

slotsom in beide zaken

5.36. Mainzer en Van Keulen zullen tot de levering van het bewijs van hun onderscheiden stellingen onder 5.28. respectievelijk 5.30. weergegeven worden toegelaten."

[]}}

Source

Original in Dutch:
- Nederlands International Privaatrecht (NIPR), 1999, nr. 245, pp.314-318.

Lower instance:
- Rb. Almelo, 06-08-97 and 12-11-1997, rolnr. 15871 HA ZA96-650}}