Data

Date:: 10-07-1996
Country:: Switzerland
Number:: HG 940513
Court:: Handelsgericht des Kantons Zürich
Parties:: Unknown

Keywords

FORMATION OF CONTRACT - ACCEPTANCE SILENCE OR INACTIVITY (ART. 18(1) CISG) - DELIVERY OF INCREASED QUANTITY OF GOODS THROUGH A THIRD PARTY AMOUNTS TO ACCEPTANCE (ART. 18(3) CISG)

FORMATION OF CONTRACT MODIFIED ACCEPTANCE - MATERIAL MODIFICATION OF OFFER IF RELATED TO PRICE OF THE GOODS (ART. 19(3) CISG)

INTEREST (ART. 78 CISG) RIGHT TO INTEREST IN CASE OF LATE PAYMENT OF PRICE - DETERMINED BY DOMESTIC LAW OTHERWISE APPLICABLE TO THE CONTRACT

INTEREST RATE FURTHER DAMAGES (ART. 74 CISG) EVIDENCE

Abstract

A German seller and a Swiss buyer concluded a contract for the supply of chips to be manufactured according inter alia - to a particular printing procedure. After the conclusion of the contract, the seller modified its acceptance by informing the buyer that the manufacturing costs would be higher due to the requested printing procedure. The goods were delivered to a third party but the quantity was higher than that agreed upon in the contract. As the buyer refused to pay, the seller commenced an action to recover the purchase price, interest and damages.

The Court found that the seller's modified acceptance had not been accepted by the buyer provided that, according to Art. 18(1) CISG, silence or inactivity of the offeree can not be deemed as acceptance. Besides, the rule laid down in Art. 19(2) CISG could not be applied to the case at hand as the modification concerned the price of the goods thus materially altering the terms of the first offer (Art. 19(3) CISG).

Furthermore, the buyer's taking delivery through a third party could not be considered as a conduct indicating assent to the modified acceptance (Art. 18(1) CISG) in absence of a particular usage or practice established between the parties.

On the other hand, the Court found that the buyer had to pay the purchase price of all the goods delivered as the buyer's taking delivery constituted an act indicating implied acceptance of the increased quantity of goods according to Art. 18(3) CISG. The fact that the delivery was realized through a third party did not affect the decision as the buyer should have instructed the third party not to accept the increased quantity.

The seller was finally entitled to recover interests. Since CISG does not determine the interest rate, the Court applied the statutory interest rate provided by German law, as the law otherwise applicable to the contract (Art. 78 CISG). The seller was also a higher interest rate as further damages according to Art. 74 CISG, at the rate it was actually charged for a bank loan obtained after the buyer's refusal to pay the purchase price.

Fulltext

[...]

Rechtsbegehren gegen den Beklagten 1:

"Es sei der Beklagte 1 solidarisch zusammen mit den beiden andern Beklagten zu verpflichten, der Klägerin DM 46'651.28 (bzw. zum Kurse von 84.75 Fr. 39'536.95) nebst 9 % Zins seit 5. August 1994 sowie die Kosten der Betreibung Nr. 681 des Betreibungsamtes Oberengstringen vom 5. August 1994 von Fr. 102.- zu bezahlen."

Das Gericht zieht in Erwägung:

I.
1. Nachdem des Handelsgericht mit Beschluß der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 16. September 1994 als gemeinsam zuständiges Gericht für die Klagen gegen den Beklagten 1 und 2 sowie die Beklagte 3 bezeichnet worden war (act. 3), reichte die Klägerin am 28. September 1994 Weisungen und Klageschrift gegen sämtliche Beklagten ein (act. 1, 4/1, 4/2 und 4/3).

2. Die Klage gegen die Beklagte 3 wurde mit Urteil vom 24. Januar 1995 (act. 16), jene gegen den Beklagten 2 mit Entscheid vom 27. April 1995 rechtskräftig gutgeheißen (act. 24). Vorliegend ist somit nur noch die Forderungsklage gegen den Beklagten 1 zu beurteilen.

3. Mit Eingabe vom 5. Dezember 1994 reichte der Beklagte 1 seine Klageantwort ein mit dem Antrag, der Prozeß sei vorerst auf die Frage der Passivlegitimation zu beschränken und die Klage mangels Passivlegitimation abzuweisen; eventualiter beantragte er für den Fall der Ablehnung des Verfahrensantrages resp. für den Fall der Bejahung der Vorfrage der Passivlegitimation die Ansetzung einer ausreichenden Nachfrist für die Einreichung der Klageantwort (act. 10). Mit Verfügung vom 28. Dezember 1994 wurde dem Beklagten 1 - in der Erwägung, daß sich das Verfahren durch die anbegehrte Beschränkung nicht vereinfachen lasse - Frist zur Vervollständigung der Klageantwortschrift angesetzt (Prot. S. 6). Nach Eingang der ergänzten Klageantwortschrift vom 30. Januar 1995, mit welcher der Beklagte 1 eventualiter beantragte, die Klage sei abzuweisen, soweit ein Betrag von mehr als Fr. 30'062.50 geltend gemacht werde (act. 19), fand am 9. Mai 1995 eine Referentenaudienz/ Vergleichsverhandlung statt; die Vergleichsgespräche führten indes zu keiner Einigung (Prot. S. 10 ff.). Mit Eingabe vom 4. September 1995 erstattete die Klägerin ihre Replikschrift (act. 30), worin sie ihr Rechtsbegehren im vorgenannten Sinne auf den Beklagten 1 beschränkte; im übrigen wies sie darauf hin, daß sich im ursprünglich gestellten Rechtsbegehren ein Tippfehler eingeschlichen habe: Die von DM in Schweizer Franken umgerechnete klägerische Forderung betrage Fr. 39'536.95 und nicht Fr. 30'536.95; überdies änderte sie ihr Zinsbegehren hinsichtlich des Fristenlaufs (act. 30 S. 2). Die Duplikschrift datiert vom 13. November 1995 (act. 37).

II.
1. Zunächst ist zu fragen, ob und in welcher Form zwischen den im Streit liegenden Parteien ein Vertrag abgeschlossen worden sei. Die Klägerin behauptet hierzu, der Beklagte 1 habe 61'900 Chips bestellt und es sei ein Werklohn von DM 46'651.28 vereinbart gewesen (act. 1 S. 3). Demgegenüber gibt der Beklagte 1 vor, am 10. Dezember 1993 bei der Klägerin 60'000 Chips zu einem Preis von DM 35'472.- bestellt zu haben (act. 10 S. 4).

2. a) Gemäß klägerischer Darstellung ist der Beklagte 1 davon ausgegangen, daß die Chips doppelseitig je in einer Farbe gedruckt werden sollten (act. 30 S. 2). Die Klägerin habe am 21. Dezember 1993 den Auftrag des Beklagten 1 vom 10. Dezember 1993 über DM 35'560.- bestätigt und darin Druckkosten für "2-seitig in blau" und "2-seitig in gelb" erwähnt, woraus sich ergebe, daß die Klägerin davon ausgegangen sei, daß je Seite nur ein Druck zu erfolgen habe (act. 30 S. 2 f.). In der Auftragsbestätigung sei keine Entschädigung für das Umstecken vorgesehen; dem Beklagten 1 habe aber klar sein müssen, daß diese Handarbeit sehr aufwendig sei und die Kosten eines zweifachen Druckes, der das Umstecken der Jetons erübrige, niedriger sein müssten als die Handarbeit (act. 30 S. 3).

b) Am 11. Februar 1994 sei die Auftragsbestätigung geändert worden: Die Druckkosten seien verdoppelt worden, weshalb der Werklohn DM 46'602.16 ausmache. Der Sachbearbeiter der Klägerin habe zuvor mit dem Beklagten 1 telefoniert und ihn darüber informiert, daß das von ihm vorgesehene Umstecken der Jetons viel zu aufwendig sei und es billiger komme, wenn man die schon montierten Jetons und Halter in zwei Druckgängen in verschiedenen Farben drucke, wogegen der Beklagte 1 nichts einzuwenden gehabt habe. Am 15. Februar 1994 habe die Klägerin zuhanden des Beklagten 1 Rechnung gestellt über DM 46'651.28 (act. 30 S. 3).

c) Zur Anzahl Chips für den vom Beklagten 1 geforderten Betrag läßt die Klägerin ausführen, daß es nicht möglich sei, eine Druckmaschine genau nach einer bestimmten Anzahl Druckvorgänge abzustellen. Es sei daher branchenüblich, daß der Kunde Mehr- oder Minderleistungen von 10 % akzeptieren müsse, was auch in den Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen festgehalten sei. Der Beklagte 1 sei daher zur Zahlung sämtlicher in Rechnung gestellter Chips verpflichtet (act. 30 S. 8 f.). Dem Beklagten 1 sei durch eine Mitarbeiterin der Klägerin telefonisch mitgeteilt worden, daß das Umstecken aus Kostengründen nicht in Frage komme, und es sei ihm ein höherer Preis in Aussicht gestellt worden. Dagegen habe der Beklagte 1 nicht remonstriert, zudem habe er auch die geänderte Auftragsbestätigung erhalten. Der Beklagte 1 sei somit mit der Erhöhung des Werklohnes einverstanden gewesen und habe sich in diesem Sinne mit der Klägerin geeinigt (act. 30 S. 9 f.).

3. a) Der Beklagte 1 will dagegen nicht 61'900 Chips, sondern lediglich 60'000 Chips bestellt haben, und er habe diese so bedruckt haben wollen, daß lediglich 120'000 Druckvorgänge dafür notwendig gewesen wären. Bei der bestellten Ware handle es sich um Plastik-Chips in der Größe eines Ein- bzw. Zweifränklers mit Halterung. Diese Chips würden zur Entriegelung von Ketten an Einkaufs- oder Gepäckwagen gebraucht; die Halter seien zu Werbezwecken mit dem Namenszug und dem Logo einer Genußmittelfirma bedruckt. Die Chips und die Drucke seien in den Farben dieser Firma gestaltet; der Aufdruck sei in der jeweils anderen Farbe erfolgt. Für eine bessere Werbewirkung habe nach dem Druck ein gelber Chip auf einen blauen Halter oder umgekehrt gesteckt werden sollen (act. 19 S. 4 f.).

b) Es sei vereinbart worden, die Chips in einem gleichfarbigen Halter zu bedrucken, um anschließend Halter und Chips auszutauschen, was ermögliche, eine Seite beider Teile in einem Arbeitsgang zu bedrucken. Anscheinend habe die Klägerin nicht dieses Druckverfahren angewendet, was der Beklagte 1 jedoch nicht zu verantworten habe. Die klägerische Rechnung sei daher um diesen Betrag zu reduzieren (act. 19 S. 5 f.). Die Klägerin könne auch nicht mehr Chips in Rechnung stellen, als bestellt worden seien; eine um 1'900 Exemplare höhere Bestellung sei nie vereinbart worden (act. 19 S. 6).

c) Duplicando hält der Beklagte 1 daran fest, daß Chips und Halter verschiedenfarbig sein und 120'000 Drucke in Rechnung gestellt werden sollten (act. 37 S. 3 f.). Es treffe nicht zu, dass die Klägerin dem Beklagten 1 mitgeteilt habe und dieser damit einverstanden gewesen sei, daß aufgrund einer aufwendigeren Produktion der Preis erhöht werden müsse. Die Mehrkosten für das kostenintensive Umstecken der Chips auf andersfarbige Halter habe daher die Klägerin zu tragen (act. 37 S. 4). Die geänderte Auftragsbestätigung sei rechtlich bedeutungslos, da eine Vertragsänderung nur im gegenseitigen Einvernehmen möglich sei; selbst wenn tatsächlich ein Telefonat stattgefunden habe, und der Beklagte 1 gegen eine geänderte Produktionsmethode nichts einzuwenden gehabt haben sollte, könne die Klägerin nichts daraus ableiten (act. 37 S. 4 f.). Mit Schreiben vom 10. März 1995 habe der Beklagte 1 festgehalten, die mengenmässig verdoppelte Berechnung der Druckkosten von DM 9'888.- nicht akzeptieren zu wollen (act. 37 S. 5).

d) Zur beanstandeten Anzahl der Chips läßt der Beklagte 1 im weiteren ausführen, daß das Bedrucken der Chips nicht die Hauptaufgabe der Klägerin gewesen sei, sondern deren Herstellung (act. 37 S. 10). Der Produktionsvorgang hätte unterbrochen werden können und die Klägerin hätte nicht mehr als 60'000 Stück Chips herstellen müssen. Auch Druckmaschinen verfügten - wie Spritzgußmaschinen - über Zähler; wären nicht mehr als 60'000 Stück hergestellt worden, wären auch nicht zusätzliche Drucke erforderlich gewesen. Die allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen der Klägerin seien nicht Bestandteil des Vertrages geworden. Der Beklagte 1 habe 60'000 Chips samt Halter bestellt, und die Klägerin habe diesen Auftrag angenommen, womit der Vertrag zustandegekommen sei. Über allgemeine Liefer- und Zahlungsbedingungen sei nicht mehr gesprochen worden, da alle Abmachungen getroffen gewesen seien. Der Beklagte 1 habe den klägerischen Bedingungen nie zugestimmt (act. 37 S. 10). Eine höhere Rechnung für das Umstecken sei nicht gerechtfertigt, da ein Pauschalpreis verabredet worden sei (act. 37 S. 11). Der Beklagte 1 habe die Preiserhöhung nicht stillschweigend akzeptiert (act. 37 S. 11).

e) Zu den weiteren Vorbringen ist im folgenden - soweit erforderlich - Stellung zu nehmen.

III.
1. a) Übereinstimmend bezeichnen die Parteien das zu entrichtende Entgelt als Werklohn resp. Werkpreis (act. 1 S. 3; act. 19 S. 7). Dem ist im Grundsatz nicht zu widersprechen: Die Klägerin lieferte nicht einfach nur Jetons, sondern sie stellte diese her, hatte sie zu bedrucken, machte hierfür Farb- und Druckproben und steckte die Jetons gemäß den Anordnungen des Beklagten 1 auf Halter (act. 11/1). Sie führte somit ein bestimmtes, körperliches Arbeitsergebnis bzw. einen Arbeitserfolg, eine entgeltliche Wertschöpfung herbei, was dem Begriff und Wesen des Werkvertrages entspricht (vgl. Palandt/ Putzo, Bürgerliches Gesetzbuch, 54. A., München, 1995, Rn. 1 Einf v Par. 631; Gauch, Der Werkvertrag, 3. A., Zürich 1985, Rn. 13 ff.).

b) Vorliegend ist ein internationaler Sachverhalt zu beurteilen, weshalb sich vorerst die Frage nach dem anwendbaren Recht stellt. Die Parteien lassen sich dazu in ihren Rechtsschriften nicht vernehmen; insbesondere wird keine Rechtswahl der Parteien behauptet, weshalb das Rechtsverhältnis nach dem objektiv anzuknüpfenden Rechtsstatut zu beurteilen ist. Der Beklagte 1 hat seinen Sitz in der Schweiz, die Klägerin den ihren in Deutschland. Sowohl die Schweiz als auch die Bundesrepublik Deutschland sind dem Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) beigetreten (AS 1991, S. 337 ff.); dieses Übereinkommen ist auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden (Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG), zumal Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware den Kaufverträgen gleichzustellen sind (Art. 3 Abs. 1 CISG i.V.m. Art. 118 Abs. 1 IPRG). Lediglich am Rande erwähnt sei, daß die Parteien keine Anhaltspunkte vorbringen, die die Anwendung des Übereinkommens im Sinne von Art. 3 Abs. 2 CISG für den vorliegenden Sachverhalt ausschließen würden.

2. a) Es ist unbestritten, daß der Beklagte 1 am 10. Dezember 1993 bei der Klägerin Chips bestellte, was die Klägerin dem Beklagten 1 am 21. Dezember 1993 bestätigte (act. 30 S. 2; act. 37 S. 3). Die Bestätigung bezieht sich explizit auf die Bestellung, enthält die gleichen Mengen (vier mal 15'000 Stück) und nennt die gleichen Einheitspreise (0.49 DM pro Stück); im weiteren wurde dem Beklagten 1 - wie von diesem vorgesehen - bestätigt, daß je Seite ein Druck erfolge (act. 11/2). Kosten für das Umstecken sind darin allerdings nicht vorgesehen (act. 30 S. 3); die Klägerin bestätigte jedoch - wie vom Beklagten 1 im wesentlichen verlangt - die Jetons folgendermaßen zu liefern: "Halterung in blau, Chip in gelb", resp. "Halterung in gelb, Chip in blau" (act. 11/2). Sie bestätigte damit, was bestellt wurde, und was zu liefern war; weiter nannte sie wie erwähnt Menge, Preis und zu liefernde Sache. Über die wesentlichen Punkte des Werkvertrages liegen somit übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen vor. Die Auftragsbestätigung vom 21. Dezember 1993 stellt in diesem Sinne eine Zustimmung zum Angebot des Beklagten 1 im Sinne von Art. 18 Abs. 1 CISG dar. Davon geht nicht nur der Beklagte 1 aus, der einen Vertrag auf dieser Basis abgemacht haben will (act. 19 S. 4; act. 37 S. 3 f. und 4 f.); auch die Klägerin geht davon aus, die beklagtische Bestellung am 21. Dezember 1993 bestätigt zu haben (act. 30 S. 2 f.). Die nachfolgende Auftragsbestätigung betrachtet sie als "Erhöhung" des Werklohnes (act. 30 S. 10) und der Vertreter der Klägerin gab anläßlich der Referentenaudienz vom 9. Mai 1995 zu Protokoll, der ursprüngliche Vertrag sei mit der zweiten Auftragsbestätigung "abgeändert", resp. "erweitert" worden (Prot. S. 16).

b) Es ist unbestritten, daß die Klägerin dem Beklagten 1 am 11. Februar 1994 eine geänderte Auftragsbestätigung zukommen ließ (act. 30 S. 3; act. 37 S. 4 f.; Prot. S. 14). Die Parteien messen dem aber unterschiedliche Bedeutung zu: Währenddem die Klägerin - nachdem sie ursprünglich davon ausging, daß sie zwei mal drucken müsse, hernach aber gemerkt habe, daß sie vier Drucke anbringen mußte (Prot. S. 16 f.) - behauptet, diese Änderung sei Vertragsbestandteil geworden, da der Beklagte 1 nicht dagegen remonstriert habe (act. 30 S. 3 und 9), hält der Beklagte 1 die geänderte Auftragsbestätigung für bedeutungslos, da er einer Preiserhöhung nicht zugestimmt habe (act. 37 S. 4 f.). Eine zustimmende Erklärung des Beklagten 1 wird nicht behauptet.

c) Der Beklagte 1 verlangte mit der Bestellung: "Die gelben Jeton werden auf die blauen Halter, bzw. die blauen Jeton auf die gelben Halter gesteckt. Somit sind Halter und Jeton verschiedenfarbig, Druckfarben sind dann jeweils opposit" (act. 11/1). Von einer einseitigen Bedruckung ging auch die Klägerin aus, die klarerweise bestätigte, was der Beklagte 1 forderte: "Halterung in blau, Chip in gelb" resp. "Halterung in gelb, Chip in blau" (act. 11/2). Kosten für das Umstecken sah sie in der Auftragsbestätigung vom 21. Dezember 1993 noch nicht vor. Ob der erst nachträglich ersichtliche Wille der Klägerin (act. 30 S. 9; Prot. S. 16 f.), die Chips mit doppelt so vielen Druckvorgängen zu bedrucken, telefonisch oder erst mit der geänderten Auftragsbestätigung ersichtlich wurde, ist unerheblich. Entscheidend ist einzig, ob das Stillschweigen - oder eine andere konkludente Handlung - des Beklagten 1 auf die geänderte Auftragsbestätigung ein Akzept zu einer Vertragsänderung darstellt.

3. a) Nach Art. 18 Abs. 1 CISG stellt Schweigen oder Untätigkeit allein keine Annahme dar (gleiches gilt grundsätzlich nach deutschem Recht in Anwendung von Par. 346 HGB; hierzu Baumbach/ Hopt, Handelsgesetzbuch, 29. A., München 1995, Rn. 16 zu Par. 346). Durch Stillschweigen kann immerhin dann ein vom Erklärungsempfänger abgeändertes Angebot akzeptiert werden, wenn die Bedingungen des Angebots nicht wesentlich geändert werden; vom Anbietenden wird nämlich bei derartigen Abweichungen erwartet, daß er das Fehlen einer Übereinstimmung unverzüglich beanstandet, ansonst die in der Annahme vorgenommenen Änderungen zum Vertragsinhalt werden (Art. 19 Abs. 2 CISG). Im vorliegenden Fall änderte die Klägerin den Werklohn, indem sie doppelt so hohe Druckkosten in Aussicht stellte; da jedoch Abweichungen, die sich auf den Preis beziehen, gemäß der Auslegungsregel in Art. 19 Abs. 3 CISG (v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht - CISG -, 2. A., München 1995, Rn. 8 zu Art. 19) als wesentliche Bedingungsänderungen aufzufassen sind, greift Art. 19 Abs. 2 CISG für den vorliegenden Sachverhalt nicht. Die Klägerin kann demzufolge nicht davon ausgehen, der Beklagte 1 habe die Vertragsänderung akzeptiert.

b) Lediglich ergänzungshalber sei erwähnt, daß dieses Ergebnis auch in Anwendung von deutschem Recht gleich bliebe. Das deutsche Recht unterscheidet Auftragsbestätigung und Bestätigungsschreiben. Der Unterschied liegt darin, daß die Auftragsbestätigung Vorverhandlungen abschließt, das Bestätigungsschreiben hingegen einen zustandegekommenen Vertrag festhält (Baumbach/ Hopt, a.a.O., Rn. 16 f. zu Par. 346; vgl. auch Gauch/ Schluep, OR Allgemeiner Teil, Bd. I, 6. A., Zürich 1995, Nr. 1159). Bei ersterem ist Schweigen nicht als Annahme zu deuten. Demgegenüber hat Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben als Zustimmung zu gelten. Es wird klägerischerseits behauptet, der Sachbearbeiter der Klägerin habe den Beklagten 1 darüber "informiert", daß es billiger komme, die schon montierten Jetons und Halter in zwei Druckvorgängen zu bedrucken, wogegen der Beklagte 1 nichts einzuwenden gehabt habe (act. 30 S. 3). Eine Information stellt jedoch noch keinen Vertragsschluß dar, und es wird nicht behauptet, der Beklagte 1 habe einem Vertrag im Sinne des klägerischen Abänderungsantrages zugestimmt. Ein Vertrag im Sinne der klägerischen Meinung liegt somit nicht vor. Das Schreiben der Klägerin stellt daher eine annahmebedürftige Auftragsbestätigung dar, die nicht durch Stillschweigen akzeptiert werden konnte.

c) Es bleibt zu prüfen, ob vorliegend nicht eine Annahme des klägerischen Angebots durch ein sonstiges Verhalten gemäß Art. 18 Abs. 1 CISG oder eine zustimmende Äußerung durch konkludente Handlung des Beklagten 1 im Sinne von Art. 18 Abs. 3 CISG vorliegt. Ein solches Verhalten erfordert jedoch, daß die Annahme zum Ausdruck gebracht wird; ein Beispiel solchen Erklärungsverhaltens kann die Entgegennahme oder Direktleistung einer Lieferung an einen Dritten sein (v. Caemmerer/ Schlechtriem, a.a.O., Rn. 7 und 18 zu Art. 18). Der Antrag ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Gegenstand und Inhalt des Vertrages müssen dabei so bestimmt oder bestimmbar angegeben werden, daß die Annahme durch ein einfaches Ja erfolgen kann. Der Antrag kann auch durch schlüssige Handlung erfolgen (Palandt/ Heinrichs, a.a.O. Rn. 1 f. zu Par. 145). Die Willenserklärung ist die Äußerung eines auf einen Rechtserfolg gerichteten Willens. Der innere Wille muß nach außen erkennbar gemacht werden (Brox, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 19. A., Köln/ Berlin/ Bonn/ München 1995, N 81). Eine konkludente Willenserklärung liegt dann vor, wenn der Handelnde mit seinem Verhalten unmittelbar einen anderen Zweck verfolgt, mittelbar aber seinen Geschäftswillen zum Ausdruck bringt. Aus dem Verhalten ist auf einen bestimmten Geschäftswillen zu schließen (Brox, a.a.O., N 88). Maßgeblich ist, ob der rechtsgeschäftliche Wille aus einem Verhalten herausgelesen werden muß. Es müssen hinreichend schlüssige, tatsächliche Anhaltspunkte für die Auslegung der konkludenten Umstände als Ausdruck eines bestimmten Geschäftswillens gegeben sein (Kramer/ Schmidlin, Berner Kommentar VI/1/1, 1986, N 10 zu Art. 1 OR). Ein Geschäftswille wird nur dann konkludent erklärt, wenn aufgrund der Umstände kein vernünftiger Grund vorliegt, am Fehlen des Geschäftswillens zu zweifeln. Das Verhalten muß unmißverständlich sein und der rechtsgeschäftliche Wille muß klar und deutlich zum Ausdruck kommen. Für die Auslegung eines Verhaltens ist maßgebend, welche Bedeutung der Vertragsgegner dem Verhalten nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte beimessen durfte und mußte (Erman/ Brox, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Bd., 9. A., Münster 1993, N 7 vor Par. 116 BGB).

d) Vorliegend wurde die Ware an die Beklagte 3 resp. an deren Kollektivgesellschafter, den Beklagten 2, heraus- und (unwidersprochenermaßen) zum Weiterverkauf an die T AG freigegeben (act. 1 S. 4, 5 f., 8, 9 f.; act. 10 S. 4, 5, 6; act. 19 S. 7; act. 30 S. 4 und 8). Dies läßt jedoch nicht den Schluß zu, einer der Beklagten habe damit konkludent der geänderten Preisabsprache zugestimmt. Es ist im normalen Geschäftsverkehr üblich und allgemein notorisch, daß Waren über einen Dritten bezogen werden können. Meist sind damit auch Preis- und Liefervereinbarungen verbindlich abgesprochen, weshalb eine nachträgliche Preisabänderung des Lieferwerkes nicht unbedingt dem Endabnehmer überbunden werden kann. Es bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien den Preis für die gelieferten Chips in objektiver Weise nach den Umständen (im Sinne der geänderten Auftragsbestätigung) bestimmt haben wollten. Ein Handelsbrauch oder eine zwischen den Parteien ausgebildete Gepflogenheit wird ebenfalls nicht behauptet. Welche Wirkungen dem Schreiben des Beklagten 1 vom 10. März 1994 (act. 31/1) zugemessen werden müssen, kann an dieser Stelle offengelassen werden: Der Beklagte 1 durfte sich - mangels entsprechender Zustimmung zur geänderten Auftragsbestätigung - darauf verlassen, daß die Ware zum ursprünglich vereinbarten Preis verrechnet würde. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, daß der Beklagte 1 den ihm angebotenen, geänderten Preis als Folge der vorgesehenen Mehrkosten für die doppelte Bedruckung nicht akzeptierte.

4. Weiter ist zu prüfen, ob die Mehrmengenlieferung vertraglich gerechtfertigt ist. Die Klägerin beruft sich hierfür auf Ziffer 7.1. ihrer Auftragsbestätigung (act. 31/2). Dieser Passus hindert den Vertragsschluß nicht in dem Sinne, daß die Menge gemäß Art. 18 Abs. 2 CISG nicht genügend bestimmt gewesen wäre, da Ziffer 7.1 der Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen lediglich einen Vorbehalt deklariert, nach welchem die Klägerin berechtigt sein soll, von der bestellten Menge 10 % abzuweichen. Es blieb unbestritten, daß die Klägerin 61'900 Jetons (statt der bestellten 60'000 Stück) auslieferte (act. 1 S. 3; act. 19 S. 4 und 6). Wie erwähnt wurde die Ware an die Beklagte 3 resp. an deren Kollektivgesellschafter, den Beklagten 2, heraus- und (unwidersprochenermaßen) zum Weiterverkauf an die T AG freigegeben (act. 1 S. 4, 5 f., 8, 9 f.; act. 10 S. 4, 5, 6; act. 19 S. 7; act. 30 S. 4 und 8). Anders als bei der nachträglich geänderten Preisbestimmung durch die Klägerin, entfaltet die Direktleistung an einen Dritten konkludente Wirkung im Sinne von Art. 18 Abs. 3 CISG bezüglich der bestellten Menge. Indem der Besteller einer Ware diese mengenmäßig unverändert an einen anderen Abnehmer weiterleitet, akzeptiert er die Lieferung als vertragskonform erfolgt, und er hat dem Hersteller eine der gelieferten Menge entsprechende Mehrleistung zu vergüten. Sofern die Remonstration des Beklagten 1 mit Schreiben vom 10. März 1994 (act. 31/1) sich nicht nur auf die Druckkosten, sondern auch auf die tatsächlich an die Beklagten 2 und 3 gelieferte Jetonmenge bezieht, erfolgte diese treuwidrig. Wenn der Beklagte 1 mit der gelieferten Menge nicht einverstanden gewesen wäre, so hätte er bei den Beklagten 2 und 3 veranlassen müssen, daß diese die über die Bestellmenge hinausgehenden Mehrleistungen der Klägerin refüsieren. Dies wird nicht behauptet. Entsprechend ist davon auszugehen, daß der Beklagte 1 die geleisteten Mehrlieferungen stillschweigend akzeptierte. Abgesehen davon lag die Lieferung ja auch innerhalb der zehnprozentigen Toleranz.

IV.
1. Unbestritten ist, daß sich die Beklagten 2 und 3 gegenüber der Klägerin für eine Schuld des Beklagten 1 verpflichteten. In Frage steht dabei, ob der Beklagte 1 aus der Schuld entlassen wurde oder ob er solidarisch mit den anderen Schuldnern für die Werkvertragsschuld einzustehen hat.

2. a) Auch für die Schuldübernahme stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht. Zwar argumentieren beide Parteien auf dem Fundament des schweizerischen Rechtes (act. 30 S. 5 ff.; act. 37 S. 7). Darauf kommt es indes nicht an, zumal keine Partei eine Rechtswahlvereinbarung behauptet. Nun kann man sich immerhin fragen, ob die übereinstimmende Berufung auf schweizerisches Recht in den Rechtsschriften eine sich aus den Umständen ergebende Rechtswahl im Sinne von Art. 116 Abs. 2 IPRG darstellt. Dies ist aber zu verneinen, nicht nur weil der genannte Gesetzespassus eine eindeutige Rechtswahl verlangt, sondern auch weil diese Berufung in den Rechtsschriften nicht eine Sachverhaltsbehauptung, sondern eine Rechtsfrage betrifft. Die Anknüpfungen sind von Amtes wegen zu beachten und die Verweisungen sind nicht von einer Anrufung durch die Parteien abhängig zu machen (Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, 2. A., Zürich 1990, S. 32).

b) Der Übergang von Schulden ist im IPRG selbst nicht geregelt. In der Lehre wird hierfür eine akzessorische Anknüpfung postuliert, vergleichbar mit der Stellung des Schuldners bei der Abtretung: Grundsätzlich sind alle Fragen im Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem ursprünglichen Schuldner nach dem Recht der ursprünglichen Schuld zu beantworten, es sei denn, der Schuldner habe am Übernahmegeschäft im Außenverhältnis mitgewirkt, etwa indem er einer Rechtswahl zwischen dem Gläubiger und dem Übernehmer zugestimmt hat oder weil ein Dreiparteiengeschäft vorliegt. Das Schuldstatut regelt somit vor allem auch die Frage, wie sich das Übernahmegeschäft auf Bestand und Inhalt der Schuld auswirkt (Keller/ Girsberger, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N 18 f. nach Art. 146).

c) Vorliegend ist unklar, ob der Beklagte 1 am Übernahmegeschäft im Außenverhältnis mitwirkte, was eine Ausnahme vom Grundsatz der akzessorischen Anknüpfung rechtfertigen könnte. Klägerischerseits wird hierzu vorgebracht, der Beklagte 1 sei an den Verhandlungen zwischen den Parteien (gemeint sind damit die Beklagten 2 und 3) beteiligt gewesen und habe gewußt, welche "Sicherheiten" die Klägerin gehabt habe, resp. daß diese keinen Wert gehabt hätten; es stehe ihm damit nicht zu, der Klägerin unvorsichtiges Handeln vorzuwerfen (act. 30 S. 10). Diese Ausführungen zeigen zwar an, daß der Beklagte 1 beim Schuldübernahmevertrag - bestrittenermaßen (act. 37 S. 12) - möglicherweise mitgewirkt haben dürfte. Mit Bezug auf die Frage des anwendbaren Rechts gibt diese Behauptung aber nichts her. Damit läßt sich insbesondere keine Abweichung von der objektiven Anknüpfung rechtfertigen, und es ist auch kein (wie auch immer gearteter) anderelautender Wille zugunsten eines gewillkürten Rechtsstatutes ersichtlich.

3. Das Grundgeschäft beurteilt sich nach dem CISG. Für die Beurteilung der Schuldübernahme ist aber deutsches Recht anzuwenden, denn das CISG hilft für die Beurteilung der Schuldübernahme nicht weiter, da dieses Übereinkommen keine Bestimmungen über die Schuldübernahme enthält. Es drängt sich daher die Betrachtungsweise auf, daß eine Anknüpfung, die nicht auf das CISG verweist, zur Anwendung kommen muß (vgl. Art. 7 Abs. 2 CISG). Die objektive (außerhalb einer Verweisung auf des CISG liegende) Anknüpfung gemäß Art. 117 Abs. 2 und 3 lit. c IPRG führt zur Anwendung deutschen Rechts. Die Frage, ob der Beklagte 1 aus seiner eingegangenen Schuldpflicht entlassen wurde, ist somit nach diesem Recht zu beurteilen.

4. Die befreiende (privative) Schuldübernahme ist in Parr. 414 ff. BGB geregelt. Davon unterschieden wird der Schuldbeitritt (kumulative Schuldübernahme); dieser ist nicht ausdrücklich im BGB geregelt (Soergel/ Zeiss, Bürgerliches Gesetzbuch, 11. A., Stuttgart/ Berlin/ Köln/ Mainz 1986, Rn. 5 vor Par. 414) - zur Anwendung kommen die Regeln über die Gesamtschuld (Parr. 421 ff. BGB; Palandt/ Heinrichs, a.a.O., Rn. 5 Überbl v Par. 414; Staudinger/ Kaduk, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2/1, 10./11. A., Berlin 1978, Rn. 37 Einl vor Par. 414). Dies entspricht auch der schweizerischen Rechtsordnung (vgl. Honsell/ Tschäni, Obligationenrecht I, Basel/ Frankfurt a.M. 1992, N 1 f. zu Art. 176).

5. a) Anders als in der Schweiz (Art. 176 OR) werden in Deutschland zwei Fälle privativer Schuldübernahmen unterschieden: Entweder schließt der Übernehmer mit dem Gläubiger einen Vertrag (Par. 414 BGB) oder der Gläubiger genehmigt einen Schuldübernahmevertrag zwischen Schuldner und Übernehmer (Par. 415 BGB). Da der Beklagte 1 keine interne Schuldübernahme behauptet, fällt eine Anwendung von Par. 415 BGB zum vorneherein außer Betracht.

b) Der Schuldübernahmevertrag im Sinne von Par. 414 BGB kann (wie im schweizerischen Recht) formfrei und konkludent geschlossen werden. Erforderlich ist eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und dem Übernehmer, die beinhaltet, daß der Übernehmer sich dazu verpflichtet, im Rahmen der ursprünglich vereinbarten Leistungspflicht an die Stelle des bisherigen Schuldners zu treten und zwar so, daß der bisherige Schuldner von seiner Leistungsverpflichtung frei wird (Staudinger/ Kaduk, a.a.O., Rn. 18 f. Einl zu Par. 414). Wie im schweizerischen Recht (vgl. Honsell/ Tschäni, a.a.O., N 8 zu Art. 176) kommt der Schuldübernahmevertrag aufgrund von Antrag und Annahme zustande, wofür auf Parr. 145 ff. BGB verwiesen werden kann.

6. a) Der Beklagte 1 behauptet, die Beklagten 2 und 3 hätten der Klägerin konkludent - in Form einer Offerte von Sicherheiten - eine privative Schuldübernahme angeboten. Die Klägerin habe diese Offerten angenommen und damit konkludent der privativen Schuldübernahme zugestimmt (act. 10 S. 7). Die Klägerin bestreitet die Schuldübernahme nicht, ist aber der Auffassung, diese sei kumulativer Natur (act. 30 S. 6).

b) Wie erwähnt ist ein konkludenter Abschluß einer privativen Schuldübernahme zulässig; nötig ist jedoch die deutliche Erklärung des Willens, den Schuldner aus der Haftung zu entlassen (Erman/ Westermann, a.a.O., Rn. 2 zu Par. 415 unter Hinweis auf BGH NJW 82, 678 f.). Konkret ist zu fragen, ob die Parteien (nicht nur die Klägerin) erklärten, daß der Beklagte 1 aus seiner Schuldpflicht aus dem Werkvertrag entlassen werden soll. Keine der Parteien behauptet, daß die Klägerin ihrerseits offerierte, den Beklagten 1 aus der Schuldpflicht zu entlassen und die Beklagten 2 und 3 diesen Antrag akzeptiert hätten; diese Sicht der Dinge hat daher bei der Prüfung eines übereinstimmenden vertraglichen Willens resp. dessen Würdigung gänzlich außer Betracht zu bleiben.

c) Die beklagtische Handlung besteht in der Offerte von Sicherheiten. Einerseits wurde der Klägerin unbestrittenermaßen die Verpfändung durch Hinterlegung eines Originalfahrzeugbriefes angeboten (act. 1 S. 3), andererseits wurde ihr eine Forderung gegen den Endabnehmer der Ware abgetreten (act. 1 S. 5). Durch die Offerte von Sicherheiten wurde der Klägerin konkludent eine Schuldübernahme angeboten, die sie akzeptierte. Daß damit ein Verpflichtungsgeschäft geschlossen wurde, steht somit außer Frage. Fraglich ist jedoch, ob damit auch der Verfügungscharakter der Schuldübernahme tangiert und eine Befreiung des Beklagten 1 von seiner Schuldpflicht vereinbart wurde oder ob damit lediglich eine kumulative Schuldübernahme bezweckt wurde, was ebenfalls denkbar wäre. Konkret hätte die Klägerin aus dem Antrag zur Schuldübernahme erkennen müssen, daß die Übernehmer (Beklagte 2 und 3) nicht kumulativ neben dem Schuldner (Beklagter 1), sondern an seiner Stelle verpflichtet werden sollten.

d) Ein derartiger rechtsgeschäftlicher Wille für die eine oder andere Möglichkeit ist aber nicht zweifelsfrei ersichtlich, da wie erwähnt beide Varianten vorstellbar sind, und das Angebot von Sicherheiten keine eindeutige, in die eine oder andere Richtung zielende, konkludente Handlung darstellt (zur Theorie betreffend konkludenter Handlungen s. vorne Ziffer III.3.c). Dies wäre aber notwendig gewesen, um mit einer Annahme der Offerte ohne weiteres eine Einigung über eine privative Schuldübernahme zu erzielen. Nach Treu und Glauben bestand für die Klägerin keine Veranlassung, im Angebot von Sicherheiten eine Offerte zur privativen Schuldübernahme zu erblicken. Im Zweifel ist ohnehin Schuldbeitritt anzunehmen (Palandt/ Heinrichs, a.a.O., Rn. 3 Überbl v Par. 414; Staudinger/ Kaduk, a.a.O., Rn. 9 zu Par. 414; Soergel/ Zeiss, a.a.O., Rn. 14 vor Par. 414), was auch für den vorliegenden Fall - nicht zuletzt auch in Würdigung der Interessenlage speziell der Klägerin - zu gelten hat und letztlich auch der schweizerischen Lehre zu Art. 176 OR entspricht (Spirig, a.a.O., N 47 zu Art. 176). Zusammenfassend ist somit festzuhalten, daß die Parteien keine privative Schuldübernahme vereinbarten und der Beklagte 1 im Rahmen eines Schuldbeitrittes gemäß Par. 421 BGB bis zur Bewirkung der ganzen Leistung, die er mit Abschluß des Werkvertrages versprochen hat, verpflichtet bleibt.

V.
1. Zu prüfen bleibt schließlich ein über die vertragliche Forderung hinausgehender Anspruch aus unerlaubter Handlung. Die Klägerin läßt behaupten, der Beklagte 1 habe - obwohl er bereits bei der Aufgabe der Bestellung seine Zahlungsunfähigkeit gekannt habe - die Klägerin dazu veranlaßt, Ware zu produzieren, die sie mangels Übernahme nicht anderweitig verwerten könne (act. 30 S. 10 f.). Der Beklagte 1 bestreitet dies (act. 37 S. 12).

2. Nach Art. 133 Abs. 2 IPRG unterstehen bei fehlender Rechswahlvereinbarung Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht jenes Staates, in dem die unerlaubte Handlung begangen wurde; tritt der Erfolg nicht in diesem Staat ein, ist das Recht am Erfolgeort maßgeblich, wenn der Schädiger damit rechnen mußte. Der Erfolgseintritt liegt in Deutschland. In Anwendung von Art. 133 Abs. 2 IPRG ist für die Beurteilung der unerlaubten Handlung deutsches Recht maßgeblich. Zur Anwendung kommt Par. 823 Abs. 1 BGB.

3. Wer in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit Verträge abschließt, begeht damit noch keine unerlaubte Handlung. Es kann nämlich auch bei dieser Ausgangslage die mitunter berechtigte Hoffnung bestehen, entweder aus dem Erlös aus dem Weiterverkauf der Ware den Gläubiger befriedigen zu können, oder es können beispielsweise Dritte für die Schuld aufkommen. Die Behauptung der Klägerin ist daher nicht geeignet, in irgendeiner Form einen Schadenersatzanspruch zu begründen.

VI.
1. Im Ergebnis ist zusammenfassend festzuhalten, daß der Beklagte 1 zu verpflichten ist, der Klägerin die von ihm bestellten Jetons im Betrag von DM 35'650.- sowie die mengenmäßig erfolgte Mehrleistung von 1'900 Jetons im Betrag von DM 1'128.90 sowie die geltendgemachten Zahlungsbefehlskosten von Fr. 102.- zu vergüten. Im Mehrbetrag ist die Hauptforderung abzuweisen.

2. Die Klägerin änderte ihr Zinsbegehren in der Replikschrift und verlangt auf ihre Hauptforderung Zins zu 9 % seit 5. August 1994 (act. 30 S. 2). Nach Art. 78 CISG hat der Gläubiger Anspruch auf Zinsen, unbeschadet eines Schadenersatzanspruches nach Art. 74 CISG, wenn die andere Partei versäumt, den Kaufpreis oder einen anderen fälligen Betrag zu zahlen. Art. 78 CISG regelt die Höhe der Zinsen nicht. Die Zinshöhe ist daher dem anwendbaren nationalen Recht zu entnehmen. Dieses ist nach Maßgabe der Kollisionsregeln des Forumsstaates zu ermitteln. Nach Art. 3 Abs. 1 des Haager Abkommens von 1955 untersteht der Kaufvertrag dem Recht des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 118 Abs. 1 IPRG). Dieser hat seinen Sitz in Deutschland. Nach Par. 352 Abs. 1 HGB ist bei Handelsgeschäften ein gesetzlicher Verzugszins von 5 % zu bezahlen. Der Anspruch auf gesetzliche Verzugssinsen schließt die Geltendmachung eines tatsächlich entstandenen höheren Schadens nach CISG aber nicht aus. Das ergibt sich daraus, daß in Art. 78 CISG ausdrücklich bestimmt wird, daß der Zinsanspruch "unheschadet eines Schadenersatzanspruches in Art. 74" gegeben ist (v. Caemmerer/ Schlechtriem, a.a.O., N 34 zu Art. 78). Hier ist ein Schaden zu ersetzen, wenn der Verkäufer gezwungen ist, einen Bankkredit zu höheren Zinsen aufzunehmen (v. Caemmerer/ Schlechtriem, a.a.o., N 21 zu Art. 74), was die Klägerin nicht nur behauptet (act. 30 S. 11), sondern auch belegt (act. 34). Entsprechend ist das klägerische Zinsbegehren ab Zustellung des Zahlungsbefehls (9. August 1994) ausgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens sind ausgangsgemäß zu verteilen (Par. 64 Abs. 2 ZPO) und der Beklagte 1 ist zu verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Prozeßentschädigung zu bezahlen (Par. 68 f. ZPO).

Demgemäß erkennt das Gericht:

1. Der Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin solidarisch mit den Beklagten 2 und 3 DM 36'778.90 nebst Zins zu 9 % seit 9. August 1994 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.}}

Source

Original in German:
- Unpublished

Excerpt of judgment in:
- Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht (SZIER), 1997, 131-132}}