Data

Date:: 15-01-1998
Country:: Switzerland
Number:: 12.97.00193
Court:: Tribunale di Appello di Lugano, seconda camera civile
Parties:: Unknown

Keywords

PASSING OF RISK (ART. 67 CISG) - SALE INVOLVING CARRIAGE OF GOODS PASSING OF RISK UPON HANDING OVER TO FIRST CARRIER FOR TRANSPORTATION

BURDEN OF PROOF ON LACK OF CONFORMITY - MATTER GOVERNED BUT NOT EXPRESSLY SETTLED BY THE CONVENTION (ART. 7(2) CISG)- RECOURSE TO GENERAL PRINCIPLE UNDERLYING ART. 35 CISG THAT THE BURDEN OF PROOF LIES ON THE BUYER - SAME CONCLUSION AS UNDER DOMESTIC LAW

Abstract

A Swiss seller and an Italian buyer concluded a contract for the sale of Ghana cocoa beans. The contract contained an Incoterm CIF (Cost, Insurance and Freight) clause, whereby the seller was to arrange for transportation of the goods by ship from Ghana to Italy. The price had to be paid by irrevocable letter of credit, payable upon presentation to a bank along with a certificate issued by an independent surveillance authority (Société Générale de Surveillance), attesting the quality of the goods specifically agreed by the parties. Before shipment, a certificate of analysis was issued by the surveillance authority, which found that the goods (examined by sample) possessed the agreed quality. Three weeks later, the goods were closed in containers and shipped from Ghana. The seller then presented the letter of credit along with the quality certificate and obtained payment from the bank. The goods arrived at their destination in Italy one month after shipment. The analysis made by the buyer upon receiving the goods revealed that their quality was well below the agreed margin of tolerance. The buyer gave notice of non-conformity to the seller requiring delivery of substitute goods within a given period of time. As the seller failed to do so, the buyer declared the contract avoided and commenced legal action against the seller claiming restitution of the purchase price and interest.

The Court of first instance (Pretore del distretto di Lugano, 13-03-1997) held CISG applicable (Art. 1(1)(a) CISG) and rejected the buyer's claim. The buyer appealed.

The Court of Appeals held that, as the sale involved carriage of the goods, the risk had passed to the buyer when the identified goods were handed over to the carrier in Ghana for transportation, pursuant to Art. 67 CISG. The Court also found that the goods arrived at destination in Italy in such conditions that the buyer could not make any use of them. However, in the case at hand it was necessary to ascertain whether or not the goods lacked conformity, in either latent or apparent manner (Art. 36 CISG), upon their being handed over the carrier, and which party is to provide evidence thereof.

The Court found that CISG does not expressly settle the matter of burden of proof regarding conformity of the goods (Art. 7(2) CISG). The Court noted that some scholars maintain that this is a matter governed but not expressly settled by the Convention and that Arts. 35 et seq. CISG is the expression of a general principle which can be used to fill this gap in the Convention, namely, that the burden of proof lies on the buyer. The Court also noted that other scholars maintain that, in the absence of a general principle, this matter is to be decided in conformity with the domestic law applicable by virtue of the rules of private international law, which in the case at hand led to the application of Swiss law. In this connection, the Court found that even under Swiss domestic law the burden of proof lies on the buyer.

The mere fact that the conformity of goods had been certified by the surveillance authority before shipment was no evidence of the buyer accepting the goods as such. In fact, the certificate of quality was intended only for the seller to receive payment by letter of credit, while the buyer was still entitled to examine the goods upon their arrival at the Italian port and to give notice of any non-conformity under Art. 38 CISG.

The Court also found that the seller, by letter sent to the buyer after delivery, had implicitly admitted that the goods lacked conformity at the time of shipment and that they could not have been deteriorated during transportation.

Therefore, either in the event that the analysis made before shipment was mistaken, or in the event that the goods were deteriorated during the three-week period before their being closed into the containers and shipped, or in the event that the goods lacked conformity upon passing of the risk but the defects became apparent only after their arrival at the port of destination, in all these cases the goods were defective when handed over to the carrier for transportation, so that the seller was in breach for non-conformity.

On these grounds, the Court held that the buyer was entitled to declare the contract avoided (Art. 49 CISG), and to restitution of the price paid under the contract (Art. 81(2) CISG) as well as to payment of expenses as further damages (Arts. 74 and 81(1) CISG). The buyer was also entitled to interest on the price, accruing from the date on which the price was paid (Art. 84(1) CISG). As to the rate of interest, the Court found this to be a matter not governed by the Convention and to be settled in accordance with the law applicable by virtue of the rules of private international law; in the case at hand Swiss domestic law.

Fulltext

[…]

1. La natura del contratto in questione di compravendita a carattere internazionale non è controversa, cosi come pacifica è l'applicabilità della Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di compravendita internazionale di merci dell'11 aprile 1980 (Convenzione di Vienna, di seguito CV).

2. Quo agli elementi e ai parametri di giudizio sulla concreta fattispecie, non è contestato che il trasferimento dei rischi alla compratrice sia avvenuto con la consegna al trasportatore delle merci identificate, ovvero il 19 maggio 1994 (art. 67 CV; appello, punto 6, pag. 6; osservazioni, punto 3, pag. 4), e che la merce sia giunta al porto di destinazione in condizioni tali da essere inservibile per l'acquirente (appello, punto 3, pag. 4; osservazioni, punto 2, pag. 3). Permangono di contro litigiose le questioni a sapere se la merce fosse o meno difettosa al momento della consegna in maniera manifesta o latente (art. 36 cpv. 1 CV)- e chi sopporti l'onere della prova per questa circostanza.

3. In linea dl principio è indubitabile che l'attribuzione dell'onere della prova deve essere stabilita dal diritto sostanziale cui è sottoposto il caso concreto (Walder, Einführung in das IZPR der Schweiz, 1989, p. 32 e 221; Guldener, Das internationale und interkantonale ZPR der Schweiz, 1951, p. 27 e seg.), ovvero in concreto dalla Convenzione medesima.

Questa non regola però esplicitamente la questione dell'onere probatorio per i diritti che garantisce alle parti, cd in particolare al compratore, in materia di conformità delle merci (art. 35 e segg. CV). Secondo una parte della dottrina questa lacuna dovrebbe essere risolta facendo comunque capo alle norme della convenzione nelle quali, implicitamente, sarebbe insita la disciplina dell'onere probatorio (Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, 1997, n. 15 ad art. 36 CV e riferimenti), che nel caso degli art. 35 e segg. CV graverebbe l'acquirente (Honsell, ibidem). L'altra opinione sostenuta è invece quella secondo cui dal silenzio della Convenzione si dovrebbe dedurre l'applicabilità delle norme sull'onere della prova del diritto interno (Dessemontet, Les contrats de vente internationale de marchandises, 1991, pag. 225), il che condurrebbe tuttavia ancora ad ammettere che è il compratore che senza riserve ha accettato la consegna a dovere dimostrare che la merce era a quel momento difettosa (art. 8 CC; Keller/Siehr, Kaufrecht, 1995, pag. 79; Honsell/Vogt/Wiegand, OR 1, 2. edizione, 1996, n. 12 ad art. 197 co; Tercier, Les contrats spéciaux, 1995, pag. 48 e 57). L'onere della prova circa la difettosità della merce venduta incombe dunque in ogni caso all'appellante in quanto acquirente.

4. Gli elementi di giudizio presenti in atti circa la pretesa difettosità della merce venduta al momento della sua consegna al trasportatore, elementi da valutare nei modi previsti dalla legge di procedura del tribunale giudicante, ovvero secondo il libero apprezzamento del giudice (art. 90 CPC), sono assai limitati.

4.1 Il risultato delle analisi effettuate dalla Ghana LTD sulla base di campioni prelevati il 27 aprile 1994, riportato nel certificato di garanzia 2201/1220 (doc.15), non è di certo un elemento di giudizio favorevole alle tesi dell'attrice, dato che esso non permette di inferire difettosità alcuna della merce venduta. E' d'altra parte vero che dalle risultanze di quell'esame, precedente alla consegna ed essenzialmente legato alle modalità di pagamento della fornitura, non è lecito, come vorrebbe la convenuta, dedurre la definitiva accettazione della merce da parte dell'acquirente, che al contrario era libera di verificarla ulteriormente e, se del caso, di contestarne i vizi (art. 38 cpv. 1 e 2 CV).

4.2 Il carico è giunto a Genova il 14 giugno 1994, mentre solo il 23 e 28 giugno la è … di Genova ha provveduto a prelevare dei campioni, rivelatisi di infima qualità alle analisi (doc. Q). II rapporto della … di Genova si limita tuttavia all'accertamento della cattiva qualità della merce al momento delle analisi, questione peraltro incontestata, ma é invece silente sui motivi della difettosità, e non permette di conseguenza di giungere ad alcuna conclusione circa la sussistenza o la latenza del difetto al momento determinante del 19 maggio 1994.

4.3 L'unico altro elemento di giudizio, che però nella specie riveste un'importanza decisiva, è costituito dalle affermazioni fatte dalla convenuta nella corrispondenza preprocessuale. Confrontata con la tempestiva lamentela dell'attrice, che già il 20 giugno 1994 denunciava l'inservibilità della partita di cacao (doc. M), la convenuta il 28 giugno ha dichiarato il proprio "pieno sbalordimento" (doc. U), ma non ha per il resto negato la presumibile difettosità della merce al momento dell'imbarco, trincerandosi invece dietro ad argomentazioni prettamente formali, secondo cui sarebbe "decisiva" la certificazione fornita dalla ghanense, da cui a mente della convenutadiscenderebbe l'impossibilità di renderla responsabile. Di conseguenza - sempre secondo la convenuta- sarebbe semmai la società certificatrice a doversi assumere gli obblighi di garanzia assunti in relazione al mandato conferitole, il che equivale ad affermare che la merce era realmente difettosa, ma che non essendo la circostanza stata rilevata dalla ... al porto d'imbarco, la responsabilità della venditrice sarebbe decaduta, e spetterebbe semmai alla società certificatrice di sopportare le conseguenze del proprio errore. Siffatta ammissione è stata ribadita dalia convenuta una prima volta con il successivo scritto del 6 luglio 1994 (doc. V), in cui è stata asserita "l'esclusiva responsabilità, una volta accertati definitivamente i yizi della merce, della società certificatrice …, ed ancora con la lettera del 23 gennaio 1995 dell'avv. Gandolfi (doc. FF, pag. 2: "parrebbe che l'operato della … Ltd non sia affatto esente da critiche"). Quest'ultimo scritto è particolarmente significativo per un'altra importante ammissione che vi viene fatta, segnatamente quella secondo cui sarebbe da escludere che il cacao si possa essere deteriorato durante il trasporto via nave verso l'ltalia (pag. 1, ultimo cpv.). Da queste circostanze il legale della convenuta deduce che "la prestazione è divenuta impossibile senza colpa alcuna da parte della…, tesi priva di qualsiasi fondamento, non avvedendosi che in realtà dall'implicita ammissione della difettosità della merce al momcnto della partenza, che si vorrebbe colpevolmente non rilevata da … Ltd., e dall'affermazione dell'impossibilità del deterioramento della merce durante il trasporto emerge con chiarezza l'ammissione della fornitura di merce viziata, e perciò della propria inadempienza.

[…]

5. L'acquirente ha dunque a buon diritto risolto il contratto in applicazione dell'art. 49 CV e ha perciò diritto alla restituzione del prezzo già pagato (art. 81 cpv. 2 CV), pari a lire 117'120'95O. L'appellante ha inoltre diritto al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell'inadempimento (art. 74 e 81 cpv. 1 CV), ovvero al rimborso delle spese inutilmente sostenute in relazione al contratto (Honsell, opera citata, n. 15 ad art. 74 CV), in concreto commissioni e spese per un totale di lire 887'116 (doc. L e GG1).

Su questi importi sono dovuti gli interessi a contare dal giorno del pagamento (art. 84 cpv. 1 CV), cioè dall'8 giugno 1994 per il prezzo di vendita, data da ritenere anche per le spese precedentemente sostenute in quanto cosi richiesto dall'attrice.

II saggio degli interessi non è regolato dalla Convenzione, e deve pertanto essere determinato dal diritto interno risultante dall'applicazione delle calzanti norme di collisione (Honsell, opera citata, n. 10 ad art. 84 CV), ovvero, secondo l'art. 118 cpv. 1 LDIP, dal diritto del paese dove il venditore aveva la sua residenza abituale, e perciò dal diritto svizzero.

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