Data

Date:: 05-02-1997
Country:: Switzerland
Number:: HG 95 0347
Court:: Handelsgericht Zürich
Parties:: R.H. v. E.

Keywords

AVOIDANCE OF CONTRACT - BUYER'S RIGHT WHERE SELLER FAILS TO DELIVER WITHIN ADDITIONAL TIME (ART. 49 CISG)

AVOIDANCE OF CONTRACT - CONTRACT TO BE PERFORMED BY INSTALMENTS - FAILURE BY SELLER TO DELIVER FIRST INSTALMENT GIVES GOOD GROUNDS FOR AVOIDANCE (ART. 73(2) CISG)

EFFECTS OF AVOIDANCE - RESTITUTION BY THE SELLER OF THE PRICE PAID IN ADVANCE OF THE SELLER'S PERFORMANCE (ART. 81 (2) CISG)

DAMAGES (ART. 74 CISG) - LOSS OF PROFITS AS CONSEQUENCE OF THE BREACH

DAMAGES (ART. 74 CISG) - CONSEQUENTIAL DAMAGES - LOSS DUE TO VARIATION IN EXCHANGE RATE

INTEREST - RIGHT TO INTEREST IN CASE OF REFUND OF PRICE PAID (ART. 84 CISG) - TIME OF ACCRUAL - FROM DATE OF PAYMENT - INTEREST RATE OF THE SELLER'S PLACE OF BUSINESS

INTEREST (ART. 78 CISG) - RIGHT TO INTEREST ON DAMAGES - LOSS OF PROFITS - NEED TO PROVIDE EVIDENCE OF WHEN PROFIT WOULD HAVE BEEN GAINED

Abstract

A German buyer and two French sellers entered into an agreement for the sale of Italian sunflower oil to be delivered in monthly instalments to a buyer's customer in Rumania. The seller made a advance payment for the delivery of a first instalment of oil. After having discovered that the sellers never delivered the first instalment of oil to the Rumanian customer, the buyer fixed an additional period of time for delivery. The sellers did not perform within the additional period of time set by the buyer. Upon expiration of the additional period of time the buyer declared the contract avoided. The buyer brought an action to recover the advance payment and damages.

In the Court's opinion the buyer had validly declared the avoidance of the contract according to Art. 73(1) and 49(1)(b) CISG, as the sellers had not performed within the additional period of time for performance set by the buyer. The failure to perform their obligations in respect to the first instalment gave the buyer good grounds for concluding that a fundamental breach would occur also with respect to future instalments (Art. 73(2) CISG). The court held therefore that the buyer was entitled to receive restitution of the advance payment as a consequence of the avoidance of contract (Art. 81(2) of CISG).

With respect to the claim for damages claim, the court held that the buyer was entitled to recover the costs it had sustained for the advance payment as well as the loss of profit (Art. 74 of CISG). Moreover, the buyer was awarded consequential damages for losses suffered due to the variation of the exchange rate between US$ (currency of payment) and DM, which is to be calculated as the difference between the exchange rate on the date of the advance payment under the contract and the date on which restitution of payment will be made.

Finally, according to Art. 84 CISG the buyer was entitled to interest on the advance payment, to be calculated from the date payment had been made. The court stated that, although in principle the buyer would have been entitled also to interest on the loss of profit according to Art. 74 of CISG, in the case at hand the buyer lost its right to interest as it did not give sufficient evidence as to the time in which the profits would have been made.

The court awarded the buyer the restitution of the advance payment plus interest (Art. 78 CISG). As to the applicable rate of interest, the court applied the interest rate of the sellers' place of business, that being the place in which the sellers usually invest their money.

Fulltext

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I.
1. Am 17. August 1995 gingen Klageschrift und Weisung ein (act. 1 u. 3). Der Kläger leistete eine Prozeßkaution von Fr. 35'000.- (Prot. S. 2 f.; act. 6).

2. Die Klageschrift wurde dem Liquidator der Beklagten 1 am 6. Juni 1996 auf dem Rechtshilfeweg formlos und in der erforderlichen Übersetzung ausgehändigt (act. 18/l c).

3. Das Handelsgericht in Lyon hat am 31. Januar 1996 über die Beklagte 1 mit Sitz in Lyon das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Frist zur Anmeldung der Forderungen wurde auf 12 Monate seit 31. Januar 1996 festgesetzt. Der Liquidator wurde gebeten, innert 18 Monaten seit der Publikation des Entscheides eine Liste der angemeldeten Forderungen mit seinen Vorschlägen über die Zulassung, Abweisung oder Rückweisung der angemeldeten Forderungen für das zuständige Gericht aufzustellen (act. 20; art. 100 de la loi relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, JCP 1985 III 56711; Dalloz, c.com., Paris 1995-1996, S. 1001 ff.). Wird die Liquidation angeordnet, verliert der Schuldner seine Verfügungsbefugnis an den vom Gericht bestellten Liquidator. Sämtliche Forderungen werden fällig. Der Liquidator hat die Aufgabe, die Forderungen so weit wie möglich zu befriedigen. Der Kläger hat seine Forderung in diesem Insolvenzverfahren bereits eingegeben (act. 20). Das Verfahren gegen die Beklagte 1 kann demnach zurzeit nicht fortgesetzt werden und ist abzutrennen und unter der Proz. Nr. HG970059 selLständig weiterzuführen.

4. Klageschrift und Verfügung des Gerichts vom 18. September 1995 wurden drei Mal auf dem Rechtshilfeweg zur Zustellung an P.C. (Beklagter 2) nach Frankreich übermittelt. Die ersuchte Behörde führte in ihrem Schreiben vom 7. November 1995 aus (act. 7/2 c), daß P. C., der Geschäftsführer der Gesellschaft E., zweimal auf das Amt vorgeladen worden sei. Die Vorladungen seien am 18. Oktober 1995 und am 24. Oktober 1995 erfolgt. Eine Vorladung sei an seinen Wohnsitz (4 rue x á Lyon 7éme) geschickt worden. Er sei aber weder der Vorladung nachgekommen, noch habe er zur Dienststelle Verbindung aufgenommen. Dennoch hätten sie durch einen Angestellten der Gesellschaft die Bestätigung, daß er sehr wohl über den Beweggrund der Vorladung informiert gewesen sei. Fraglich könnte sein, ob dieses Schreiben als Zustellungsnachweis genügt. Dies braucht jedoch nicht näher geprüft zu werden, da die inländische öffentliche Zustellung die persönliche in jedem Fall ersetzt, falls der Nachweis einer Zustellung nicht erbracht werden kann (Par. 183 Abs. 2 GVG). Die Frist zur Klageantwort wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich am 24. November 1995 publiziert (act. 11).

Der Beklagte 2 hat sowohl in bezug auf die rechtshilfeweise Zustellung als auch in bezug auf die öffentliche Zustellung innert der ihm angesetzten Frist die Klage nicht beantwortet. Deshalb ist aufgrund der Androhung Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf Einreden anzunehmen (Par. 130 ZPO). Die tatsächlichen Behauptungen des Klägers gelten als zugestanden.

Am 6. Januar 1997 erklärte der Kläger, er verzichte auf eine Replik (Prot. S. 10). Demnach ist die Klage ohne Weiterungen in jenen Punkten abzuweisen, wo die Behauptungen des Klägers seinen Anspruch aus rechtlichen Erwägungen nicht rechtfertigen (Sträuli/ Messmer, N 2 zu Par. 131 ZPO).

II.
Der Kläger hat Wohnsitz in Deutschland. Der Beklagte 2 hat seinen Wohnsitz in Frankreich. Der Kläger beruft sich für die örtliche Zuständigkeit auf eine Gerichtsstandsvereinbarung. Art. 12 des Vertrages lautet (act. 4/4 S. 4):

"The parties to this Contract agree that all disputes arising in connection with this Contract shall be settled amicably by negotiation and that, should no amicable settlement be reached, either party may resort to litigation in a Swiss court of Law, under Swiss jurisdiction."

Der Kläger klagt in Zürich. Zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit führt er aus, er habe seine Bank in Zürich avisiert, die Vorauszahlung an die Beklagten zu leisten. Dies begründe einen genügenden Zusammenhang, um an die Gerichte von Zürich zu gelangen (act. l S. 3).

Art. 17 LugÜ lässt die Prorogation - im Gegensatz zur Regelung des IPRG - nicht nur an ein Gericht, sondern auch an die Gerichte eines Vertragsstaates zu. Wenn das LugÜ die Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit genügen läßt, dann ist es Sache der Vertragsstaaten, und damit auch der Schweiz, die innerstaatliche Zuständigkeit in solchen Fällen zu regeln (Botschaft betreffend das Lugano-Übereinkommen vom 21. Februar 1990, Sonderdruck, S. 46, Ziff. 4; vgl. ferner: Killias, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Zürich 1993, S. 112; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Heidelberg 1993, S. 211 f.). Nach Art. 3 IPRG sind die schweizerischen Gerichte am Ort zuständig, mit dem der Sachverhalt einen genügenden Zusammenhang aufweist, wenn dieses Gesetz keine Zuständigkeit in der Schweiz vorsieht und ein Verfahren im Ausland nicht möglich oder unzumutbar ist. Eine Bankverbindung mit Zürich vermag für sich allein wohl keinen genügenden Zusammenhang zu begründen. In diesem Fall liegt eine Lücke vor, die nach Art. 1 ZGB zu füllen ist. Kilias (loc. cit., S. 112 ff.) schlägt vor, daß dem Kläger die Wahl des örtlich zuständigen Gerichts zu überlassen ist. Im vorliegenden Verfahren steht dem kein ersichtliches Hindernis entgegen. Mit Erhebung der Klage hat der Kläger sein Wahlrecht ausgeübt. Damit ist das Handelsgericht in Zürich örtlich zuständig.

III.
Am 11. November 1994 unterzeichneten die Parteien einen Kaufvertrag. Der Kläger kaufte von den Beklagten italienisches Sonnenblumenöl. Dieses sollte direkt nach Rumänien an einen Klienten des Klägers geliefert werden. Der Vertrag sah vor, daß pro Monat mindestens 2 Mio. und höchstens 5 Mio. Liter Sonnenblumenöl zu einem Preis von USD 0.94 pro Liter über einen Zeitraum von 12 Monaten geliefert werden sollten. Die Parteien legten für die ersten vier Wochen den maximalen Wert der wöchentlichen Lieferung im Sinne einer reduzierten Anfangslieferung und zur Prüfung der Leistungsfähigkeit der Beklagten auf USD 300'800.- fest. Dies entsprach aufgrund des Kaufpreises von USD 0.94 pro Liter einem wöchentlichen Lieferungsumfang von 320'000 Liter Sonnenblumenöl (act. 1 S. 5). Nach der Überweisung von 75% des Kaufpreises im Betrage von USD 225'600.- (act. 1 S. 6 Rz. 13; act. 4/7: Valuta vom 21.11.1994) durch den Kläger waren die Beklagten verpflichtet, die Lieferung innert 8 Arbeitstagen seit der Geldüberweisung zu verladen und die Lastwagen auf den Transitweg zum Lieferungsort in Rumänien zu entsenden (act. 1 S. 5 f. Rz. 10; act. 1 S. 11 Rz. 28 oben; act. 4/4 S. 3 Rz. 8.1). Die Beklagten sandten jedoch nicht innert Frist die gesamte Liefermenge von 320'000 Liter Liefermenge ab. Sie übersandten lediglich Frachtdokumente, aus denen hervorging, daß 3 Lastwagen mit je einer Fracht von 19'000 kg beladen worden waren (act. 1 S. 7). Die Lastwagen, die nach den CMR-Dokumenten Italien am 1. Dezember 1994 hätten verlassen sollen, trafen indes in Rumänien nie ein (act. 1 S. 8 oben).

Der Kläger forderte mit Schreiben vom 12. Dezember 1994 die Beklagten auf, innert drei Arbeitstagen bis Mittwoch, den 14. Dezember 1994, zu erfüllen. Der Kläger drohte mit Schreiben vom 13. Dezember 1994 an, vom Vertrag zurückzutreten, falls sie bis 15. Dezember 1994 die Anzahlung und 10% Unkosten nicht zurückzahlen würden (act. 1 S. 8). Mit Schreiben vom 15. Dezember 1994 trat der Kläger vom Vertrag zurück (act. 1 S. 8 Rz. 21). Nachdem die Beklagten nicht einmal in der Lage waren, die reduzierte Liefermenge der ersten vier Wochen des Vertragaverhältnisses zu erfüllen, war für den Kläger offensichtlich, dass auch weitere Lieferungen nicht zu erwarten waren (act. 1 S. 9).

Die Parteien hatten sich auf die Anwendung schweizerischen Rechts geeinigt (act. 1 S. 10). Nach Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG ist das Wiener Kaufrecht anwendbar, wenn die Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben und die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen. Zu diesen Regeln gehört auch der kollisionsrechtliche Grundsatz der Rechtswahl (Art. 118 Abs. 1 IPRG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 des Haager Übereinkommens betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht vom 15. Juni 1955). Deshalb ist die Voraussetzung auch dann erfüllt, wenn die Kaufvertragsparteien die Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates vereinbart haben (v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., München 1995, N 38 zu Art. 1 CISG mit weiteren Hinweisen). Auf den Kaufvertrag kommt demnach Wiener Kaufrecht zur Anwendung. Soweit dieses Recht keine Regelung enthält, ist schweizerisches Recht anwendbar.

Die Beklagten sind als Verkäufer Solidarschuldner (Behauptung im Rechtsbegehren: act. l S. 2). Der Beklagte 2 haftet demnach für das Ganze allein (Art. 144 Abs. 1 OR).

Der Kläger macht Ansprüche nach Rücktritt des Vertrages geltend. Der Kläger durfte nach Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 CISG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 lit. b CISG vom Vertrag zurücktreten. Die Verkäufer haben nicht innert der vom Kläger angesetzten Frist die Ware geliefert. Die Nichterfüllung der Teillieferung gab dem Kläger zudem auch einen triftigen Grund zu der Annahme, daß eine wesentliche Vertragsverletzung in bezug auf künftige Teillieferungen zu erwarten war.

Der Beklagte 2 hat den vor Lieferung der Ware bezahlten Kaufpreis von USD 225'600.- zurückzuzahlen (Art. 81 Abs. 2 CISG; act. 1 S. 6 unten). Zudem schuldet der Beklagte auch die bei der Überweisung entstandene Bearbeitungsgebühr von USD 24.05 als Schadenersatz (act. 4/7; Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG in Verbindung mit Art. 74 CISG; act. 1 S. 6 unten; ungenau die Ausführungen des Klägers in act. 1 S. 9 Rz. 23, da dieser dort die Bearbeitungsgebühr in den Kaufpreis einrechnet).

Der Kläger verlangt zudem USD 28'800.- Schadenersatz. Er bringt vor, er hätte 320'000 Liter Sonnenblumenöl weiterverkaufen können und pro Liter einen Gewinn von USD 0.09 erzielt, wenn der Beklagte 2 rechtzeitig geliefert hätte. Am 11. November 1994 schloß der Kläger mit der S.C. xxx Srl. mit Sitz in Arat in Rumänien einen Vertrag über den Weiterverkauf des Sonnenblumenöls an diese Gesellschaft. Die Gesellschaft in Rumänien verpflichtete sich, das Sonnenblumenöl für einen Preis von USD 1.03 pro Liter zu kaufen. Einkaufspreis war USD 0.94 (act. 1 S. 6 und S. 9). Wird vom Verkaufspreis USD 1.03 der Einkaufspreis von USD 0.94 abgezogen, resultiert ein Gewinn pro Liter von USD 0.09. 320'000 Liter multipliziert mit USD 0.09 pro Liter ergeben einen entgangenen Gewinn von USD 28'800.-. Der Beklagte 2 schuldet demnach diesen entgangenen Gewinn (Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG in Verbindung mit Art. 74 CISG).

Des weitern verlangt der Kläger DM 39'130.42 als Kursverlust. Er macht geltend, er hätte den zurückzubezahlenden Betrag in seine Heimatwährung gewechselt. Da der Beklagte 2 die Anzahlung nicht zurückgezahlt habe, sei ihm ein Währungsverlust entstanden. Am 1. Dezember 1994 sei 1 Dollar gegen DM 1.5623 gewechselt worden. Am 24. März 1995 habe der Kurs lediglich DM 1.4085 betragen. Am 1. Dezember 1994 hätte der Kläger DM 397'486.69 und am 24. März 1995 nur noch DM 358'356.27 erhalten. Es sei ihm daher ein Verlust von DM 39'130.42 entstanden (act. 1 S. 11).

Der Beklagte 2 hat grundsätzlich für einen etwaigen Kursverlust aufzukommen. Der Währungsverlust ist als Folgeschaden zu ersetzen (Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG in Verbindung mit Art. 74 CISG; v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., München 1995, N 22 zu Art. 74 CISG; BGE 109 II 436 = Pra 73 1984 Nr. 58). Zu zahlen ist jedoch der Kursverlust zwischen Fälligkeit und Zahlung (Pra 73 1984 Nr. 58 S. 142; Becker, Berner Kommentar, N 17 zu Art. 103 OR). Bis es zur Zahlung bzw. Vollstreckung kommt, ist nicht bekannt, welchen Schaden der Kläger erleiden wird. Der Kurs der Zahlung ist eine künftige Tatsache, die eine konkrete Berechnung des Schadens zur Zeit nicht erlaubt. Eine Abschätzung des Schadens ist zur Zeit auch nicht möglich (Art. 106 Abs. 2 OR analog). Nach allgemeinen Grundsätzen kann der Richter künftigen Schaden nur dann berücksichtigen, wenn der Verlauf der nachteiligen Ereignisse als ein abgeschlossener vorausgesehen werden kann und der Schaden deshalb als ein sicherer in Aussicht steht. Nur jener Schaden ist zu berücksichtigen, der zum Zeitpunkt der Urteilsfällung liquid ist (Becker, Berner Kommentar, N 5 zu Art. 106 OR; Schnyder, Basler Kommentar, N 6 zu Art. 42 OR; Oftinger/ Stark, Bd. I, S. 249). In den Entscheiden BGE 109 II 436 = Pra 73 1984 Nr. 58, BGE 76 II 375 sowie BGE 47 II 439 hat der Schuldner seine Fremdwährung bereits bezahlt, so daß sich der Kursverlust jeweils berechnen ließ. Daher ist dieser Anspruch abzuweisen.

Bei Aufhebung des Vertrages und der daraus folgenden Pflicht des Verkäufers zur Rückzahlung eines bereits empfangenen Kaufpreises bzw. eines Teiles davon, hat der Verkäufer diesen vom Tag der Zahlung an auch zu verzinsen (Art. 84 Abs. 1 CISG). Die Gelder wurden am 21. November 1994 überwiesen (act. 1 S. 11 oben). Dem Kläger ist es jedoch unbenommen, die Verzinsung erst ab 1. Dezember 1994 zu verlangen. Er stellt hier in unzutreffender Weise auf den Verzug der Waren ab (act. 1 S. 11). Der Zinssatz richtet sich nach dem Zinssatz am Ort des Verkäufers, da dieser dort das Geld zinstragend anlegt (gesonderte Anknüpfung; v. Caemmerer/ Schlechtriem, N 13 zu Art. 84 CISG). In Frankreich werden ca. 10% Zinsen bezahlt (v. Caemmerer/ Schlechtriem, N 33 zu Art. 78 CISG). Der Kläger verlangt lediglich einen Zins von 6%. Mangels Klageantwort ist die Höhe des Zinsfusses als richtig hinzunehmen.

Eine Schadenersatzforderung ist ebenfalls zu verzinsen. Sie gehört zu einem "anderen fälligen Betrag", welchen eine Partei zu zahlen versäumt (Art. 78 CISG; Herber/ Czerwenka, N 2 zu Art. 78 CISG). Der Schadenersatzanspruch ist seit Fälligkeit zu verzinsen. Fällig wird er mit seiner Entstehung (Herber/ Czerwenka, N 3 zu Art. 78 CISG). Maßgebend ist, wann der Kläger den entgangenen Gewinn hätte erzielen können. Da der Kläger nicht substantiiert, wann der Gewinn hätte eingenommen werden können, ist der Zinsanspruch abzuweisen. Der Kläger geht zu Unrecht vom Verzug der Waren aus (act. 1 S. 11).

Die Bearbeitungsgebühr von USD 24.05 ist ebenfalls seit Fälligkeit (21. November 1994) zu verzinsen (Art. 78 CISG; act. 4/7). Der Kläger verlangt hier jedoch einen Zins erst ab 1. Dezember 1994 (act. 1 S. 11). Mangels Klageantwort gilt die Zinshöhe als zugestanden.

Demnach ist der Beklagte 2 zu verpflichten, dem Kläger USD 254'424.05 nebst 6% Zins auf USD 225'624.05 seit 1.12.1994 zu bezahlen. Im übrigen ist die Klage abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beklagte 2 9/10 und der Kläger 1/10 der Kosten zu tragen (Parr. 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr berechnet sich nach Par. 3 Abs. 1 und 2 sowie Par. 5 Abs. 2 der Verordnung über die Gerichtsgebühren. Zur Deckung der gesamten Kosten ist die Prozesskaution heranzuziehen. Für den auf den Beklagten 2 entfallenden Kostenanteil ist dem Kläger gestützt auf Par. 67 Abs. 3 ZPO der Rückgriff auf den Gegner einzuräumen. Dem Kläger ist ferner 90% der üblichen Prozessentschädigung zuzusprechen. Da der Kläger Wohnsitz in Deutschland hat, ist keine Mehrwertsteuer geschuldet.

Demgemäß beschließt das Gericht:

1. Das Verfahren gegen die Beklagte 1 wird abgetrennt und unter der Proz. Nr. HG970059 selbständig weitergeführt.

2. Die durch die Klage gegen die Beklagte 1 verursachten Kosten von Fr. 1'099.30 werden dem abgetrennten Verfahren belastet.

und erkennt sodann:

1. Der Beklagte 2 (P. C.) wird verpflichtet, dem Kläger USD 254'424.05 nebst 6% Zins auf USD 225'624.05 seit 1. Dezember 1994 zu bezahlen.

Im übrigen wird die Klage gegen den Beklagten 2 abgewiesen.

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Source

Source:
- Dr. Monique Jametti Greiner, Office fédéral de la justice, Berne, Switzerland

Original in German:
- Unpublished

Abstract published in German:
- Schweitzerische Zeitschrift für internationales und Europäisches Recht (SZIER), 1, 1998, 75-77}}