Data

Date:: 11-09-1998
Country:: Germany
Number:: 2 U 580/96
Court:: Oberlandesgericht Koblenz
Parties:: Unknown

Keywords

LACK OF CONFORMITY OF GOODS - TIME OF EXAMINATION (ART. 38(1) CISG) - GOODS TO BE PROCESSED - DUTY TO PROCESS A SAMPLE OF GOODS AS SOON AS PRACTICABLE IN THE CIRCUMSTANCES - DELAY IN STARTING PRODUCTION DOES NOT CONSTITUTE REASONABLE EXCUSE (ART. 44 CISG)

SELLER'S KNOWLEDGE OF LACK OF CONFORMITY (ART. 40 CISG) - BUYER'S DUTY OF DISCLOSURE WHEN MACHINERY USED FOR PRODUCTION IS UNUSUALLY OLD

WAIVER OF DEFENSE THAT NOTICE WAS UNTIMELY - SELLER'S INTENTION SHOULD BE CLEARLY ESTABLISHED

Abstract

A German seller and a Moroccan buyer concluded a contract for the delivery of a chemical substance to be used for the production of plastic (PVC) tubes. Approximately one month after delivery the buyer tried to produce the plastic tubes by means of a used machinery which had been bought for this purpose. Production however failed since the PVC tubes kept catching fire. The buyer alleged that the goods were defective and asked for damages.

The Court held that the buyer was not entitled to rely on a lack of conformity of the substance since it did not examine it as soon as practicable under the circumstances and did not give notice of the defects within a reasonable time after discovery (Arts. 38 and 39 CISG). Generally speaking, examination of the goods by the buyer should occur within a week after delivery and notice of the lack of conformity should be given in another week at the most. No proof was produced by the buyer to show why in this specific case a longer period would have been appropriate. In the case at hand the buyer first discovered the alleged defect when it started production of the tubes, that is more than one month after the seller had put the goods at the buyer's disposal, while it should have processed a sample of the substance with the machinery it intended to use as soon as practicable under the circumstances. The fact that the buyer's deficient organisation caused delay in installing and putting the machinery into operation did not constitute a reasonable excuse but was well within the buyer's sphere of control.

Nor was the buyer exempted from giving notice of lack of conformity due to the fact that the seller did not give any warning as regards the type of machinery which should have been used for treatment of the substance (Art. 40 CISG). The seller had delivered a standard blend which did not cause any problems if processed with a standard machinery, but which could not be used by the outdated machinery bought by the buyer. It was up to the buyer to inform the seller that it intended to operate an unusually old machinery (almost twenty years old). This was all the more so since the buyer was to be considered a competent tradesman.

The Court finally held that the seller had not waived its right to set up the defense that notice of non conformity was late. The mere fact that the seller had sent its employees to check the machinery after receiving notice of lack of conformity did not result in the loss of the right to plead that notice was late. The party's intention to waive should on the contrary be clearly established.

Fulltext

[...]

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft marokkanischem Rechts, die unter anderem Kunststoffrohre herstellt. Ende 1992 erwarb sie von einer Firma K. GmbH eine gebrauchte Anlage zur Herstellung von PVC-Rohren. Der Extruder war 1974 gebaut worden. Parallel dazu kaufte sie bei der Beklagte unter anderem 55 t Dryblend zur Herstellung von gepreßten PVC-Rohren. Das Material traf nach dem Vortrag der Klägerin am 15. Dezember 1992 im Hafen von Casablanca ein. Nach dem Aufbau der Extrusionsanlage versuchte die Klägerin am 18. Januar 1993, die Produktion von PVC-Rohren aufzunehmen. Die Herstellung mißlang, weil nach einigen Minuten starke Verbrennungen des PVC-Materials im Rohrkopf auftraten. Die Klägerin wandte sich wegen der aufgetretenen Schwierigkeiten an die Beklagte. In der Zeit vom 13. bis 15. Februar und vom 20. bis 21. März 1993 hielten sich Vertreter der Beklagten bei der Klägerin auf. Auch in der Folgezeit gelang es nicht, PVC-Rohre zu produzieren. Die Klägerin sieht die Ursache in fehlerhaftem Rohmaterial der Beklagten. Mit ihrer Klage verlangt sie Schadensersatz. Sie beansprucht die Erstattung des Kaufpreises für die 55 t Dryblend in Höhe von 85.800,00 DM, Erstattung der anteiligen Lieferkosten in Höhe von 12.100,00 DM und Erstattung der Kosten von - zuletzt (Bl. 161 GA) - 51.648,73 DM, die sie für die Hinzuziehung von Mitarbeitern der Maschinenlieferantin K. GmbH aufgewandt habe.

Die Klägerin hat vorgetragen, das Material der Beklagten sei fehlerhaft. Die Temperaturstabilität des Materials sei eingeschränkt. Hierauf habe die Beklagte hinweisen müssen, zumal sie, die Klägerin, während der Kaufverhandlungen darauf hingewiesen habe, daß sie von der Firma K. eine komplette gebrauchte Produktionslinie zur Herstellung von Rohren erworben habe. Dies habe die Beklagte aber ersichtlich nicht interessiert, denn sie habe keine Nachfrage nach Einzelheiten der Maschine gehalten.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 153.655,09 DM nebst 10 % Zinsen ab dem 20. April 1994 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hält ihr Material für mangelfrei und macht geltend, dieses Material schon seit vielen Jahren an andere Abnehmer beanstandungsfrei geliefert zu haben. Sie hat weiter vorgetragen, die Störungen in der Produktion von PVC-Rohren seien auf die Verwendung der veralteten Extrusionsmaschine zurückzuführen. Sie habe der Klägerin vor der Bestellung ein Datenblatt mit den Charakteristika des gelieferten PVC übergeben. Daraufhin habe die Klägerin das Standard-PVC der Beklagten bestellt, ohne Angaben darüber zu machen, auf welchen Maschinen das PVC verwendet werden solle. Ersatzansprüche entfielen ohnehin schon deshalb, weil die Klägerin ihrer Untersuchungs- und Rügepflicht gemäß Art. 38 Abs. 1, Art 39 Abs. 1 CISG nicht genügt habe.

Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage abgewiesen. Die gelieferte Ware sei nicht vertragswidrig, da die Beweisaufnahme ergeben habe, daß das Material der Beklagten für die Herstellung von PVC-Druckrohren auf Extrusionsanlagen geeignet sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei das Material der Beklagten auf heute gebräuchlichen und üblichen Extrusionsmaschinen einsetzbar. Die Besonderheit des vorliegenden Falls liege ersichtlich darin, daß das Material der Beklagten auf der Maschine der Klägerin nicht verarbeitbar sei, weil diese Anlage aufgrund ihres Alters offensichtlich höhere Temperaturen entwickelte, für die die Temperaturbeständigkeit des PVC-Materials der Beklagten nicht ausreiche. Dadurch werde aber die gelieferte Ware der Beklagten nicht zur vertragswidrigen Ware. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerin das Material für den bestimmten Zweck, nämlich Verarbeitung auf ihrer Anlage ausdrücklich verlangt hätte oder ihr dies auf sonstige Weise zur Kenntnis gebracht worden wäre. Nach ihrer eigenen Darstellung habe die Klägerin diesen ausdrücklichen Hinweis nicht gegeben. Sie habe während der Kaufverhandlungen lediglich berichtet, daß sie von der Firma K. GmbH eine Produktionslinie gekauft habe. Daraus habe die Beklagte noch nicht entnehmen müssen, daß es sich um eine Anlage älteren Datums handele, für das ihre Standardmischung nicht geeignet sei. Die Klägerin erhebe zu Unrecht den Vorwurf, die Beklagte habe sich nicht näher für die Anlage interessiert. Es sei Sache der Klägerin gewesen, den besonderen Bestimmungszweck einzuführen und nicht lediglich eine ihr angebotene Standardmischung zu ordern.

Auf die weiteren Ausführungen im Urteil des Landgerichts wird Bezug genommen.

Im Berufungsrechtszug verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Begehren - die Klägerin mit einem zur Höhe reduzierten Antrag - mit ergänzenden, teilweise neuen Ausführungen weiter.

Die Klägerin trägt vor, das gelieferte Dryblend sei mangelhaft. Es liege nicht einmal innerhalb des Rahmens der Temperaturbeständigkeit, die normalerweise für die Kunststoffherstellung ausreichend und erforderlich sei. Das Dryblend vertrage nicht einmal Temperaturen von 160 Grad. Sie habe die Ware rechtzeitig untersucht und die Vertragswidrigkeit rechtzeitig angezeigt. Die Frachtpapiere seien erst am 22. Dezember 1992 bei ihr angekommen. Sie seien dann dem Zoll zur Verfügung gestellt worden, der die Ware erst zum 28. Dezember 1992 freigegeben habe. Wegen der Unterschiedlichkeit der gebrauchten Extrusionsanlagen habe eine zuverlässige Untersuchung des Dryblend auf seine Funktionsfähigkeit nur durch einen Probelauf auf der bei der Firma K. gekauften Maschine erfolgen können. Die Montage der in Deutschland gekauften Maschine habe nicht von heute auf morgen geschehen können. Erst am 16. Januar 1993 hätten Techniker zum Aufbau anreisen können. Die Extrusionsanlage sei erst am 17. Januar 1993 betriebsbereit gewesen. Unmittelbar nach der Errichtung der Extrusionsanlage sei damit begonnen worden zu versuchen, mit dem Dryblend PVC-Rohre zu produzieren. Der Versuch sei gescheitert. Hierüber habe die Klägerin telefonisch Herrn M. von der Beklagten informiert. Zunächst sei der Fehler bei der Extrusionsanlage vermutet worden. Die Techniker der Firma K. hätten jedoch in der Zeit bis zum 3. Februar 1993 festgestellt, daß die Anlage mangelfrei und der Grund für das Scheitern der Produktion in dem Dryblend zu suchen sei. Hierüber habe die Klägerin umgehend am 3. Februar 1993 den Prokuristen der Beklagten M. informiert. Der Beklagten sei ohnehin die Vertragswidrigkeit des Dryblends bekannt gewesen, jedenfalls habe sie über die Vertragswidrigkeit nicht in Unkenntnis sein dürfen. Eine Anwendung der Art. 38, 39 CISG scheide bei einem Verstoß des Verkäufers gegen Warn- und Beratungspflichten aus, was hilfsweise geltend gemacht werde. Die Beklagte habe sie - die Klägerin - in Kenntnis des Verwendungsortes darauf hinweisen müssen, daß es bei Einsatz des Dryblend auf älteren Maschinen zu Schwierigkeiten kommen könne.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 149.548,73 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 20. April 1994 zu zahlen,

hilfsweise,

ihr Vollstreckungsschutz durch Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, das gelieferte Dryblend sei nicht mangelhaft. Es handele sich vielmehr um eine allgemein übliche und gängige Zusammensetzung, die sich seit vielen Jahren auf dem Markt bewährt habe. Ihr sei weder bekannt noch sei für sie erkennbar gewesen, daß die Klägerin beabsichtigt habe, auf einer gebrauchten, völlig veralteten Extrusionsmaschine zu produzieren. Die Klage sei schon deswegen abzuweisen, weil die angebliche Mangelhaftigkeit nicht rechtzeitig gerügt worden sei. Mangelhaftigkeit sei frühestens am 3. Februar 1993 und damit mehr als zwei Wochen nach der ersten Fehlproduktion gerügt worden. Es werde bestritten, daß die Produktionsanlage erst am 17. Januar 1993 betriebsbereit gewesen sei. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre dies keine ausreichende Entschuldigung für die verspätete Rüge. Die Klägerin habe die Voraussetzungen für eine alsbaldige Uberprüfung schaffen müssen. Dies habe sie jedoch nicht getan, sondern die gelieferte Ware über einen längeren Zeitraum einfach "liegenlassen". Die Klägerin habe seit dem 7. Dezember 1992 gewußt, daß sich die Bill auf Loading bei der S.-Expreß in Casablanca befand. Sie habe es sich deshalb zurechnen zu lassen, daß sie die bereits am 15. Dezember 1992 im Hafen von Casablanca eingetroffene Ware nach ihrer Behauptung erst am 28. Dezember 1992 entgegengenommen habe.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze sowie der zu der Gerichtsakte gereichten Urkunden Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden. Das Berufungsvorbringen der Klägerin führt zu keinem anderen Ergebnis.

I. Die Klägerin kann von der Beklagten keine Zahlung von 149.548,73 DM nebst Zinsen verlangen.

1. Aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils findet auf das Vertragsverhältnis der Parteien das Ubereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) Anwendung.

2. Die Klägerin macht Mängel der Kaufsache geltend und beruft sich damit auf Vertragswidrigkeit i.S. des Art. 35 CISG. Sie hat jedoch das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit zu berufen, gemäß Art. 39 Abs. 1 CISG verloren.
Nach Art. 39 verliert der Käufer das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, angezeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet hat.
Nach Art. 38 hat der Käufer die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlauben. Nach Ablauf der aus Untersuchungs-(Art. 38) und Anzeigefrist (Art. 39) zusammengesetzten gesamten Rügefrist verliert der Käufer das Recht, die Mängel zu beanstanden (vgl. Staudinger-Magnus, BGB, 13. Aufl., Art. 38 CISG Rdnr. 1; Art. 39 Rdnr. 30).

a) Die Klägerin hat die geltend gemachte Vertragswidrigkeit verspätet angezeigt.

Es kann offen bleiben, ob die Anzeige nicht frühestens am 3. Februar 1993 erfolgte, als die Klägerin ihrem Vortrag zufolge (Bl. 156 GA) die Beklagte darüber informierte, daß das Scheitern der Produktionsaufnahme im Dryblend zu suchen sei. Die Anzeige erfolgte jedenfalls nicht vor dem 18. Januar 1993. Dem Klägervortrag folgend war die Extrusionsanlage erst am 17. Januar 1993 betriebsbereit. Unmittelbar nach deren Errichtung sei ab dem 18. Januar 1993 (Bl. 156 GA) vergeblich damit begonnen worden, mit dem Dryblend PVC-Rohre zu produzieren; die Klägerin habe die Beklagte telefonisch über das Scheitern informiert. Wird der 18. Januar 1993 zugrundegelegt, hatte die Klägerin von der nach ihrem Vortrag erst am 28. Dezember 1992 erfolgten Entgegennahme der Ware angerechnet nahezu drei Wochen für deren Untersuchung ''beansprucht". Damit hatte sie aber eine längere Frist als üblich in Anspruch genommen. Dem Klägervortrag folgend konnte das Dryblend auf der Extrusionsmaschine untersucht werden. Daß die Produktion von PVC-Rohren bei Verwendung des Blends scheiterte, was die Klägerin auch zur Mängelanzeige veranlaßte, konnte kurzfristig festgestellt werden. Die Klägerin macht selbst geltend, noch am 18. Januar 1993, also einen Tag nach der Betriebsbereitschaft der Maschine, die Beklagte über das Scheitern der Produktionsaufnahme informiert zu haben. Für die Untersuchung der Ware durch nach dem Klägervortrag - im Ergebnis - notwendige Probeverarbeitung wird aber grundsätzlich eine Frist von nicht mehr als einer Woche zugebilligt (vgl. OLG Karlsruhe RIW 1998, 235, 236; Staudinger-Magnus, a.a.O., Art. 38 Rdnr. 50). Hier waren seit der von der Klägerin geltend gemachten Entgegennahme der Ware (28. Dezember 1992) bis zu deren Untersuchung (17./ 18. Januar 1993) indes bereits drei Wochen vergangen. Damit wurde aber die übliche Untersuchungsfrist deutlich überschritten.
Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, sie habe die von ihr gekaufte Maschine, auf der allein das Dryblend habe untersucht werden können, nicht vor dem 17. Januar 1993 in betriebsfertigen Zustand versetzen können. Damit wendet sie im Ergebnis ein, es sei eine längere Untersuchungsfrist als üblich erforderlich gewesen. Hierfür ist sie jedoch darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Staudinger-Magnus, a.a.O., Art. 38 Rdnr. 65).
Es fehlt bereits an spezifizierter Darlegung, so daß auch nicht festgestellt werden kann, daß die Umstände es nicht erlaubten, die Ware unmittelbar nach der Anlieferung zu untersuchen. In Kenntnis ihrer Rügeobliegenheit hatte die Klägerin dafür zu sorgen, daß die Untersuchung des Blend, die ihrer Darstellung nach nur auf der gekauften Maschinen erfolgen konnte, nach dessen Eintreffen alsbald auf dieser Maschine tatsächlich erfolgen konnte. Ihre Rügeobliegenheit konnte allenfalls bei von ihr nicht zu vertretenden Umständen, die dies nicht zugleich erlaubten, gewahrt sein. Dies kann jedoch nicht festgestellt werden.
Angaben zum genauen Lieferzeitpunkt fehlen. Die Klägerin hat nur angegeben, die Maschine sei ihr Ende 1992 geliefert worden. Konkrete Angaben dazu, wann die Klägerin den Aufbau, der deren eigenen Vortrag folgend bei Vorhandensein von fachkundigen Monteuren innerhalb von ein bis zwei Tagen erfolgen konnte, veranlaßt hat, fehlen ebenfalls.
Nach Auffassung des Senats war aber bereits bei unterstellter Annahme einer am 28. Dezember 1992 erfolgten Entgegennahme der Ware am 18. Januar 1993 auch bereits die Gesamtfrist abgelaufen, da (auch) gemessen an einer Untersuchungsfrist von einer Woche eine (weitere) Rügefrist von ebenfalls einer Woche angemessen erscheint, zumal die Klägerin selbst unter Hinweis auf die bereits unmittelbar im Anschluß an die Betriebsbereitschaft erfolgte Mängelanzeige verdeutlicht hat, daß dies erwartbar und damit angemessen war.

Die Gesamtfrist war erst recht dann verstrichen, wenn der Klägerin die Ware bereits früher zur Verfügung stand. Das ist hier der Fall. Zwar hat die Klägerin ihrem Vortrag zufolge die Ware erst am 28. Dezember 1992 entgegengenommen. Diese befand sich indes unstreitig zumindest bereits ab 15. Dezember 1992 im Bestimmungshafen von Casablanca. Nachdem die Beklagte der Klägerin bereits am 7. Dezember 1992 mitgeteilt hatte, daß sich die Bill of Loading bei der S.-Expreß in Casablanca befindet und die Klägerin damit die Möglichkeit hatte, das Dryblend bei seinem Eintreffen vom Zoll entgegenzunehmen, hätte ihr die Ware zu diesem Zeitpunkt auch zur Verfügung stehen können. Es lag an ihr, sich so rechtzeitig von der S.-Expreß die für den Zoll benötigten Frachtpapiere zu beschaffen, daß sie die Ware bei deren Eintreffen und nicht erst am 28. Dezember 1992 hätte entgegennehmen können. Daß ihr dies trotz Vorabmitteilung der Beklagten vom 7. Dezember 1992 mit Angabe von zwei Rufnummern der S.-Expreß und Nachfrage bei der Beklagten, um den ihrem Vortrag zufolge in Marokko unbekannten Expressdienst festzustellen, nicht möglich gewesen wäre, hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Nach mehr als einem Monat war hier aber die Gesamtfrist, die regelmäßig mit etwa 14 Tagen bemessen werden sollte (vgl. Staudinger-Magnus, a.a.O., Art. 39 Rdnr. 49), bereits deutlich überschritten.

b) Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des Art. 44 CISG liegen nicht vor. Der Käufer, der sich auf diese Vorschrift beruft, hat die tatsächlichen Voraussetzungen für ihre Anwendbarkeit, insbesondere die Voraussetzungen der vernünftigen Entschuldigung, nachzuweisen (vgl. Staudinger-Magnus, a.a.O. Art. 44 Rdnr. 27). Es fehlt bereits an ausreichender Darlegung. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin zu ihrer Entschuldigung für die erst am 17./18. Januar 1993 erfolgte Untersuchung darauf, daß sie erst am 28. Dezember 1992 über das Blend habe verfügen können und der Aufbau der Maschine nicht von heute auf morgen habe geschehen können. Voraussetzung für eine vernünftige Entschuldigung ist stets, daß der Käufer mit der ihm nach den Umständen zuzumutenden Sorgfalt gehandelt, also im Rahmen seiner konkreten Möglichkeiten angemessen reagiert hat (vgl. Staudinger-Magnus, a.a.O. Art. 44 Rdnr. 12). Es kann aber, wie bereits unter a) ausgeführt, weder festgestellt werden, daß es der Klägerin nicht möglich gewesen wäre, über die Ware bereits bei deren Eintreffen im Bestimmungshafen zu verfügen noch kann festgestellt werden, daß der erst am 17. Januar/ 18. Januar 1993 erfolgte Aufbau der Maschine nach den Umständen noch im Rahmen anerkennenswerter Sorgfalt lag. So hat die Klägerin bereits nicht angegeben, wann genau im Jahre 1992 ihr die Maschine zur Verfügung stand und wann sie deren Aufbau durch die Firma K. veranlaßte. Allein die Angabe, ein früherer Termin als der 16. Januar 1993 für die Anreise der Techniker der Firma K. sei nicht möglich gewesen, ermöglicht nicht die Feststellung z.B. anerkennenswerter betrieblicher Organisationsschwierigkeiten. Als Käuferin eines zur Warenproduktion vorgesehenen Stoffes, von dem sie wußte, daß es zu dessen Untersuchung im Rahmen der Rügeobliegenheit einer Probeverarbeitung auf einer bestimmten Produktionsmaschine bedurfte, hatte die Klägerin für die rechtzeitige Bereithaltung der Maschine zu sorgen. Diese Verpflichtung folgt ohne weiteres aus der zum Schutz des Verkäufers geregelten Untersuchungs- und Rügepflicht, die auch beinhaltet, daß der Käufer die notwendige Probeverarbeitung ordnungsgemäß organisiert.

Das Fehlen der ordnungsgemäßen Organisation einer nach Art. 38 gebotenen Warenuntersuchung widerspricht dem Gebot, wonach der Käufer die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen hat, wie es die Umstände erlauben. Eine Nicht- oder Fehlorganisation des Käufers ist kein Gesichtspunkt, der die Untersuchungspflicht im Hinblick auf die Gesetzesformulierung "wie es die Umstände erlauben'' einschränkte. Eine ordnungsgemäße Organisation der Ware kann nicht festgestellt werden. Es bleibt völlig offen, wann und wie die Klägerin den Aufbau der Anlage organisiert hat. So kann auch nicht festgestellt werden, daß die Klägerin die Anlage nicht eine Zeit lang einfach "liegen ließ".

c) Die Berufung der Beklagten auf die Art. 38 und 39 CISG ist auch nicht gemäß Art. 40 CISG ausgeschlossen. Die Klägerin hat zu ihrer Behauptung, die Beklagte habe um die geringe Thermostabilität des Dryblend und darum, daß es bei dem Einsatz des Dryblend auf älteren Maschinen zu Schwierigkeiten kommen könne, gewußt; ihr sei deshalb die Vertragswidrigkeit bekannt gewesen, jedenfalls habe sie über die Vertragswidrigkeit nicht in Unkenntnis sein dürfen, bereits nicht substantiiert vorgetragen. Allein mit der Behauptung, die Beklagte habe um die geringe Thermostabilität gewußt, wird nicht mehr dargelegt als die Kenntnis der Beklagten von der Zusammensetzung ihres Blend, das diese als so bestellt an die Klägerin geliefert hat. Soweit die Klägerin vom Wissen der Beklagten, daß es beim Einsatz des Blends auf älteren Maschinen zu Schwierigkeiten kommen könne, schlußfolgert, ihr sei deshalb die Vertragswidrigkeit bekannt gewesen, entbehrt dies der entsprechenden Grundlage. Wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, hatte sie der Beklagten nur mitgeteilt, bei der Firma K. eine komplette Produktionslinie zur Herstellung von PVC-Rohren erworben zu haben. Für nähere Einzelheiten der Maschine habe sich die Beklagte nicht interessiert und bei ihr - der Klägerin - keinerlei Nachfrage gehalten (Bl. 3 GA). Später hat die Klägerin noch vorgetragen, die Beklagte über den Kauf einer gebrauchten Anlage informiert zu haben (Bl. l23, 153 GA), was die Beklagte indes bestreitet. Aber selbst wenn dies und weiterhin die Kenntnis der Beklagten davon unterstellt wird, daß die Klägerin mit einer gebrauchten Anlage in Marokko PVC-Rohre produzieren wollte (Bl. 186 GA) bedeutete dies noch nicht die Vorstellung der Beklagten, die Klägerin wolle auf einer älteren Maschine produzieren, bei der es mit dem von der Beklagten gelieferten Dryblend wegen des Alters der Maschine zu Produktionsschwierigkeiten kommen könne. Diese Vorstellung mußte sich der Beklagten auch nicht aufdrängen. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, erhebt die Klägerin in diesem Zusammenhang zu Unrecht den Vorwurf, die Beklagte habe sich nicht näher für die Anlage interessiert. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, den besonderen Bestimmungszweck einzuführen und nicht lediglich eine ihr angebotene Standardmischung zu ordern.

d) Der Verlust des Rechts, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, gälte auch dann, wenn diese auf der Verletzung einer Warn- und Beratungspflicht der Verkäuferin beruhte. Es kann indes bereits nicht festgestellt werden, daß die von der Klägerin geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Blend auf der Verletzung einer Warn- und Beratungspflicht der Beklagten beruhte. Aus den bereits oben dargelegten Gründen bestand für die Beklagte kein Anlaß zur Beratung und Warnung. Allein die Kenntnis von der beabsichtigten Verwendung des Blend auf einer gebrauchten Maschine mußte für die Beklagte kein Anlaß sein, die Klägerin beim Kauf einer Standardmischung noch zu beraten. Dies gilt umso mehr, als es die Beklagte bei der Klägerin mit einem Produzenten zu tun hatte und nicht festgestellt werden kann, daß für die Beklagte Anlaß zur Annahme bestanden hätte, die Klägerin sei dennoch fachlich nicht mindestens ebenso kompetent wie sie selbst (vgl. Staudinger-Magnus, a.a.O., Art. 35 Rdnr. 35).

e) Der Ausnahmefall eines Verzichts auf die Einhaltung der Rügebestimmungen liegt hier erkennbar nicht vor. Ein solcher Verzicht ist zwar auch nach dem UN-Kaufrecht möglich (BGH WM 1997, 2313). Auch im Anwendungsbereich des CISG müssen besondere Umstände des Einzelfalls vorliegen, die auf einen eindeutigen Verzicht schließen lassen (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., S. 237). Solche Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Sie ergeben sich auch nicht aus dem vorgelegten Schriftwechsel der Parteien. Es stellt noch keinen Verzicht der, wenn der Verkäufer lediglich die Ware überprüft oder Gespräche mit dem Käufer führt, um die Berechtigung einer Mängelrüge festzustellen, oder wenn der Verkäufer eine Rüge nicht zugleich als verspätet zurückweist (vgl. Staudinger-Magnus, a.a.O., Art. 39 Rdnr. 18). So verhielt es sich hier. Die Entsendung von Mitarbeitern der Beklagten zur Klägerin im Februar und März 1993 erfolgte zur Feststellung der Berechtigung der Mängelrüge. Dabei wollte die Beklagte die Klägerin aus Gründen der Kulanz (Bl. 24 GA) dabei unterstützen, die Produktion in Gang zu bekommen, wobei sie durchgängig die Ursache des Scheiterns der Produktion allein in der Anlage und nicht im Blend gesehen hat.

3. Der Verlust des Rechts, sich auf die Vertragswidrigkeit zu berufen, führt insgesamt zur Klageabweisung, da die Klägerin keinen der in Art. 45 CISG genannten Ansprüche, so auch - wie begehrt - Minderung und Schadensersatz mehr mit Erfolg geltend machen kann.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus Par. 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den Parr. 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert der Berufung und die Beschwer der Klägerin beträgt 149.548,73 DM.}}

Source

Source:
- Dr. Reiner Künzel, Appellate Court Judge, Koblenz, Germany

Original in German:
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