Data

Date:: 25-06-1997
Country:: Germany
Number:: 1 U 280/96
Court:: Oberlandesgericht Karlsruhe
Parties:: Unknown

Keywords

APPLICATION OF CISG - CHOICE OF THE LAW OF A CONTRACTING STATE AS GOVERNING LAW OF THE CONTRACT - NOT AMOUNTING TO AN IMPLIED EXCLUSION OF CISG (ART. 6 CISG)

LACK OF CONFORMITY - EXAMINATION (ART. 38(1) CISG) - - DEFECTS DISCOVERABLE ONLY AFTER PROCESSING THE GOODS - BUYER'S DUTY TO PROCESS A SAMPLE OF GOODS UPON DELIVERY

ESTOPPEL ("VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM) - PRINCIPLE DERIVING FROM THE DUTY OF GOOD FAITH (ART. 7(1) CISG)

WAIVER TO SET UP THE DEFENCE THAT NOTICE IS NOT TIMELY - INTENTION OF SELLER MUST BE CLEARLY ESTABLISHED - MERE AVAILABILITY TO AN AMICABLE SETTLEMENT NOT SUFFICIENT

Abstract

A German seller and an Austrian buyer concluded a contract for the sale of adhesive foil covers which were to be applied on steel sheets produced by the buyer and sold on to a customer for further processing. Following the customer's complaint, the buyer gave notice to the seller of lack of conformity 24 days after delivery, alleging that the steel sheets were defective since the adhesive film applied thereon could not be removed without damaging the steel sheets. The buyer asked recovery of all costs incurred by its customer in cleaning the steel sheets, plus interest.

According to both the lower and the appellate Court, the choice by the parties of the law of a contracting State as the law governing the contract (in the case at hand, German law), far from amounting to an exclusion of CISG under Art. 6 CISG, leads to its application as part of the domestic law of that State.

The lower Court, deciding in favor of the buyer, ascertained the lack of conformity of the goods and held that the notice of the defects given by the buyer to the seller 24 days after delivery was timely. In the Court's opinion, the length of the "reasonable time" referred to in Art. 39(1) CISG depends on the facts of each case, but it should be a longer period than the one usually applied by German Courts, since it is necessary to strike a balance with the more liberal solutions provided by the different legal systems of other contracting States. Therefore, in the case of durable goods a time of approximately one month after the buyer has discovered the defects, or should have discovered them, by examining the goods is to be considered timely.

The appellate Court reversed the lower Court's decision. It held that the buyer had lost the right to rely on the lack of conformity, since it had not examined the goods as soon as practicable under the circumstances (Art. 38(1) CISG) and had not given notice of the defects within a reasonable time (Art. 39(1) CISG). Though Arts. 38 and 39 are less severe than the corresponding provisions in German law, in the case at hand if the buyer had processed a sample of the goods upon delivery it would have easily discovered the defects and it could have given notice within 10 to 11 days thereafter. The buyer was required to do so regardless of the fact that the parties had a longstanding business relationship.

Nor was the buyer entitled to rely on a reasonable excuse for its failure to give timely notice (Art. 44 CISG), since this provision does not apply in the case of improper examination of the goods.

Finally the Court held that the seller had not waived its right to set up the defence that notice was not timely. The Court actually recognized that CISG contains the principle of estoppel ("venire contra factum proprium"), deriving from the principle of good faith (Art. 7(1) CISG). Under CISG, however, the same rule applies as in German domestic law, according to which the mere availability of the seller to reach a settlement agreement does not in itself imply a loss of the right to plead that the notice of lack of conformity was not timely. The intention to waive the defence must be clearly established.

Fulltext

FIRST INSTANCE COURT:
Landgericht Heidelberg, 02-10-1996
[…]

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin stellt u. a. geschliffene Edelstahlbleche für die Weiterverarbeitung her. Die Beklagte vertreibt Oberflächenschutzfolien zum vorübergehenden Oberflächenschutz auch geschliffener Edelstahlbleche; die Folien haben selbstklebend zu sein und müssen sich so wieder ablösen lassen, daß sie beim Ablösen den gesamten Kleber mitnehmen.

Die Klägerin kaufte bei der Beklagten 7.000 qm einer näher beschriebenen Oberflächenschutzfolie. Die Folie wurde spätestens am 31. März 1995 der Klägerin ausgeliefert. Mit Telefax vom 21. April 1995 schrieb die Klägerin an die Beklagte:

"... Wie bereits telefonisch besprochen haben wir eine große Reklamation von einem Kunden bezüglich Ihrer Folie bekommen. Der Kunde reklamiert bei uns, daß nach Abziehen der Folie der gesamte Kleberückstand (wie ein Klebefilm) auf der geschliffenen Oberfläche haften bleibt. Der Kunde wünscht nun einen Besuchstermin unsererseits zwecks Abklärung der Reinigungsmethoden bzw. des Kostenaufwandes. ..."

Die Klägerin behauptet, sie habe ihrem Abnehmer Fa. (...) für die Reinigung von 586 Edelstahltafeln von Klebstoffrückständen ÖS 492.240,00 erstattet. Darüber, in welcher Höhe sich die Klägerin deswegen an der Beklagten schadlos halten könne, wurde längerer Schriftwechsel geführt, der mit Telefaxschreiben der Beklagten vom 9. Februar 1996 und solchem der Klägerin vom 12. Februar 1996 endet.

Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ÖS 492.240,00 nebst 12 % Zinsen hieraus seit dem 2. Dezember 1995 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie beruft sich auf Verletzung der Rügeobliegenheit der Klägerin nach Par. 377 HGB und für die Geltung deutschen Rechts auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ansprüche ihrer Abnehmer seien nach diesen allgemeinen Geschäftsbedingungen im übrigen auf den Fall von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit und auf unmittelbare Sachschäden beschränkt. Die Forderung sei verjährt. An Reinigungskosten könnten allenfalls 20 Minuten pro Tafel bei einem Stundensatz für eine Hilfskraft von ÖS 180 angesetzt werden.

Die Einzelheiten des Vortrages der Parteien sind ihren Schriftsätzen und Schriftsatzanlagen zu entnehmen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Zunächst sind der Klägerin ÖS 35.160 zuzusprechen. Wegen des weiteren Klagbegehrens ist noch Beweisaufnahme erforderlich.

1. Der Klaganspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt gemäß Art. 45 Abs. 1, Buchstabe b i. V. m. Art. 35 und 74 CISG.

2. UN-Kaufrecht findet Anwendung gem. Art. 1 CISG. Die Bundesrepublik Deutschland und die Republik Österreich sind Vertragsstaaten.

Die Beklagte hat darüber hinaus in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen deutsches Recht berufen. Deutsches Recht ist für Kaufverträge über Waren zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf haben, das CISG.

3. Die von der Beklagten der Klägerin gelieferten Folien waren nicht vertragsgemäß. Ihre Qualität entsprach nicht den Anforderungen des Vertrages, da nach Ablösen der Folie Klebemittelrückstände auf den durch die Folie geschützten Metallteilen zurückblieben.

4. Die Beklagte schuldet der Klägerin Ersatz des Verlustes, der der Klägerin durch die Vertragsverletzung der Beklagten entstanden ist (Art. 74 CISG). Zum Schadensersatz i. S. des Art. 74 CISG gehören auch Folgeschäden, die dadurch zustandekommen, daß die Vertragsverletzung den Gläubiger Dritten gegenüber haftbar macht (vgl. v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht - CISG, 2. Auflage, Art. 74 Rdn. 20 und Rdn. 4). Daß die Klägerin ihrem Abnehmer dem Grunde nach für die bei dem Abnehmer der Klägerin angefallenen Reinigungskosten haftet, ist unstreitig; streitig ist die Höhe.

5. Die Klägerin hat die Vertragswidrigkeit der Folien der Beklagte innerhalb einer angemessenen Frist nach Lieferung angezeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit bezeichnet. Die bis zur Rüge der Klägerin verstrichene Zeit beträgt 21 Tage. Diese ist angemessen.

Wie lange die von dem Käufer nach Art. 39 CISG zu beobachtende Frist zu bemessen ist, läßt sich nicht allgemein sagen. Sie läuft ab dem Zeitpunkt der Untersuchung der Ware oder, wenn die Ware nicht untersucht wurde, ab dem Zeitpunkt, zu dem sie hätte untersucht sein können. Diese - wie auch immer - zu bestimmende Untersuchungsfrist ist im vorliegenden Fall von dem Zeitraum von 21 Tagen zunächst abzuziehen. Art. 39 CISG legt sich deshalb nicht auf eine bestimmte Frist fest, weil diese einer Vielzahl nationaler Rechte, auch dem deutschen Recht, fremd ist; nur Italien kennt eine zeitlich genau bestimmte Rügefrist von 8 Tagen (vgl. v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht - CISG, 2. Aufl., Art. 39 Rdn. 4). Darüber hinaus gibt es käuferfreundliche und strengere Rechtsordnungen (a.a.O.), so daß angenommen werden kann, daß die "angemessene" Frist das Ergebnis eines Kompromisses gewesen ist; immerhin aber ist die angemessene Frist käuferfreundlicher als die kurze Frist des früheren Art. 39 des einheitlichen Kaufgesetzes. Vor diesem Hintergrund ist eine knappe Bemessung der Frist, wie sie in der Rechtsprechung der deutschen Gerichte tendenziell festzustellen ist, nicht angängig. Die Kammer hält deshalb mit Schwenzer (a.a.O. Rn 17) einen groben Mittelwert von einem Monat für richtig. Dieser ist nach Maßgabe des Einzelfalles auch zu unterschreiten.

Durch einen Zeitablauf von 21 Tagen ist die Beklagte nicht behindert worden, Maßnahmen zur Überprüfung des Mangels und zur Wahrung ihrer Rechte zu treffen. Sie hat nach der Mängelrüge der Klägerin in der Zeit bis zum 3. Mai 1995 die Gelegenheit genommen, den Abnehmer der Klägerin aufzusuchen und sich von der Richtigkeit des äußeren Befundes eines auf der Edelstahloberfläche haften bleibenden Klebers zu überzeugen (vgl. Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 3. Mai 1995). Die Folie war zwar zum Verbrauch bestimmt, jedoch in dem Sinne, daß sie auf eine glatte Metalloberfläche nur einmal aufgetragen werden konnte, so daß andererseits der Zustand einer auf eine glatte Metalloberfläche aufgetragenen Folie über längere Zeit konservierbar war. Es war deshalb auch keine besondere Eile geboten, anders etwa als bei verderblichen Gütern oder bei Betriebsstoffen, die durch ihre Verarbeitung untergehen. Eine Frist von 21 Tagen, vermindert um eine - wie auch immer - zu bestimmende Untersuchungsfrist, erscheint der Kammer deshalb angemessen.

6. Der eingeklagte Schadensersatzanspruch ist auch nicht durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen. Ob sie wirksam vereinbart sind, kann dahinstehen. Sie lauten: "... In allen Fällen ... ist unsere Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie auf unmittelbare Personen- und Sachschäden beschränkt. Dies gilt nicht, wenn und soweit unser Betriebshaftpflichtversicherer die Deckung des Schadens schriftlich bestätigt."

Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, daß diese Bestimmung schon deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte damit auch die Haftung für die Erfüllung von Kardinalpflichten beschränkt.

7. Der Klaganspruch ist auch nicht verjährt. Für die Verjährung gilt gem. Par. 3 des Vertragsgesetzes zum UN-Kaufrecht die sechsmonatige Verjährungsfrist des Par. 477 BGB nach Anzeige des Mangels. Die Verjährungsfrist wäre sonach am 21. Oktober 1995 abgelaufen, wenn sie nicht unterbrochen oder gehemmt wurde. Sie wurde mehrfach durch Anerkenntnis i. S. d. Par. 208 BGB unterbrochen. Zwar hat die Beklagte noch unter dem 24. Mai 1995 erklärt, "eine Übernahme der Reklamation ... abzulehnen". Bereits unter dem 8. Juni 1995 hat sich die Beklagte jedoch mit dem Umfang der Kosten für die Reinigung der Metalltafeln auseinandergesetzt und am 23. Juni 1995 die Klägerin aufgefordert, durch den Abnehmer der Klägerin eine Baustelle zu benennen, auf der man die wirklich angefallenen Reinigungskosten ermitteln könne. Die weitere Korrespondenz verhält sich nur noch zur Höhe der Reinigungskosten (vgl. Schreiben der Beklagten vom 31. Juli 1995 und des von der Beklagten beauftragten Wiener Rechtsanwalts Dr. (...) vom 18. Januar 1996 sowie Schreiben der Beklagten vom 9. Februar 1996). Unter dem 9. Februar 1996 wird das bisherige Verhalten der Beklagten als "hinsichtlich der entstandenen Kosten nicht unkooperativ" bezeichnet, was, unabhängig von dem Inhalt der vorangegangenen Schreiben, nochmals verdeutlicht, daß die Beklagte eine ablehnende Haltung nur noch gegenüber der Höhe der Reinigungskosten hatte. Damit hat die Beklagte zu den zitierten Terminen den Anspruch dem Grunde nach anerkannt.

Zur Unterbrechnung der Verjährung nach Par. 208 BGB reicht aber ein Anerkenntnis oder ein diesem gleichstehendes Verhalten aus, das den Anspruch in seinem Grund zum Gegenstand hat (vgl. etwa BGH Urt. v. 22. Januar 1974 - VI ZR 26/73 - VersR 1974, 571: "... die Forderungen Ihres Mandanten übersteigen weitaus unsere Vorstellungen in dieser Sache. Wir haben Ihnen bereits telefonisch gesagt, zu welcher äußersten Leistung wir bereit sind. ..."; Urt. v. 12. Juli 1960 - VI ZR 163/69 - VersR 1961, 31; Urt. v. 16. Februar 1984 - III ZR 208/82 - VersR 1984, 441).

Wie in dem von dem Bundesgerichtshof im Urteil vom 22. Januar 1974 entschiedenen Fall, hat auch die Beklagte hier sich zu der von ihr für angemessen gehaltenen Reinigungszeit geäußert. Im Schreiben vom 31. Juli 1975 heißt es: "... Nach unserer Auffassung dürften für 586 Bleche ca. 300 Liter Beize aufzuwenden sein; wenn wir von einem Literpreis von DM 25,00 ausgehen, dürfte für dieses Reinigungsmaterial ein Betrag von DM 7.500,00 angefallen sein. Für das Einsprühen und spätere Abspülen mit Wasser dürfte ein Zeitaufwand von 20 Minuten pro Blech ebenfalls realistisch sein, was einem Zeitraum von insgesamt 200 Stunden entspricht. Berechnet man für diese einen Lohnkostenansatz von DM 40,00/ Stunde und für das Wasser zum Absprühen ca. DM 1.000,00, so ist unserer Meinung nach der Kostenanfall mit DM 16.000,00 vollauf gedeckt. Für den Ausgleich dieser Kosten möchten wir in Vorschlag bringen, Ihnen im 2. Halbjahr eine Menge von ca. 30.000 qm Schutzfolie zu liefern, jedoch ausgerüstet mit dem Kautschukkleber, der aus früheren Lieferungen von weißer Folie bekannt ist ...".

8. Im Prozeß hat sich die Beklagte lediglich zu den Aufwendungen für Reinigungskräfte geäußert. Sie hat eine Zeit von 20 Minuten pro Blech angesetzt und für den Stundenlohn einer Hilfskraft 180 ÖS. Bei 586 Blechen ergibt sich der Betrag von ÖS 35.160.

Zur Zahlung dieses Betrages ist die Beklagte zunächst zu verurteilen. Im übrigen wird die Kammer zur Höhe der Reinigungskosten Beweis erheben.

APPELLATE COURT:
Oberlandesgericht Karlsruhe, 25-06-1997
[…]

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen vertragswidriger Lieferung von Oberflächenschutzfolie in Anspruch.

Im März 1995 bestellte die Klägerin bei der Beklagten 7.500 qm Folie für 0,57 DM pro Quadratmeter. Die Folie mußte selbstklebend sein und sich von geschliffenen Edelstahlblechen so wieder ablösen lassen, daß keine Klebereste zurückblieben. Diese Anforderungen erfüllte die am 28.03.1995 gelieferte Folie nicht, weil der aufgebrachte Acrylat-Kaschierkleber für diesen Anwendungszweck nicht geeignet war.

Die Klägerin untersuchte die gelieferte Folie auf Vollständigkeit und Mangelhaftigkeit; eine Probeverarbeitung führte sie nicht durch. Ihr Vertragspartner, die Firma B. Metall- und Bäderbaugesellschaft mbH teilte ihr am 20.04.1995 mit, nach Abziehen der Folie hafte "der komplette Kleberückstand wie ein Kleberfilm auf der geschliffenen Oberfläche". Am 21.04.1995 rügte die Beklagte gegenüber der Klägerin diese Vertragswidrigkeit. Die Firma B. GmbH reinigte die Edelstahloberflächen für 492.240 öS, die ihr die Klägerin ersetzte.

Die Parteien versuchten sich zu einigen; in mehreren Gesprächen und im Schriftwechsel rügte die Beklagte nicht, daß ihr die Klägerin die Vertragswidrigkeit erst am 21.04.1995 mitgeteilt hatte.

Die Klägerin verlangt Ersatz der 492.240 öS von der Beklagten. Sie hat behauptet, dieser Betrag sei zur Reinigung der Bleche unbedingt erforderlich gewesen. Die Mängelrüge sei fristgerecht nach den Bestimmungen des CISG gewesen, da die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, welche unstreitig eine Rügefrist von acht Tagen vorsehen, nicht Vertragsinhalt geworden seien. Der Mangel sei erst mit fortlaufender Zerstörung des Klebefilms offenbar geworden.

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, die Beklagte habe sie arglistig getäuscht. Früher habe sie nämlich Kautschukkleber verwendet, bei dem es solche Probleme nicht gegeben habe.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Mängelrüge für verspätet gehalten und behauptet, der Acrylatkleber sei auch früher aufgebracht worden; nicht dieser Klebertyp sei ungeeignet, sondern die konkret verwendete Klebercharge sei fehlerhaft gewesen. Dies habe sie nicht vorhersehen können. Die Beklagte hat auch die Verjährungseinrede nach Par. 477 BGB erhoben.

Das Landgericht Heidelberg hat mit Grund- und Teilurteil den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Klägerin zur Zahlung von 35.160 öS verurteilt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe dieses Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Grund- und Teilurteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie hält eine Rüge nach 25 Tagen nicht für fristgerecht, gleichgültig ob man von Nr. 13 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, von Par. 377 HGB oder von Art. 38, 39 CISG ausgehe.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 02.10.1996 werde aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt
Zurückweisung der Berufung.

Sie behauptet über ihren erstinstanzlichen Vortrag hinaus, sie sei nach Art. 44 CISG entschuldigt, weil umfangreiche Klebeversuche nicht erforderlich gewesen seien, um die angelieferte Ware zu untersuchen. Außerdem dürfe sich die Beklagte nicht auf die evtl. nicht fristgerechte Rüge berufen, weil sie ohne diese Beanstandung über den Schadensersatzanspruch mit der Klägerin verhandelt habe. Schließlich sei die Beklagte bösgläubig im Sinne von Art. 40 CISG gewesen, weil sie die Vertragswidrigkeit der gelieferten Folie gekannt habe.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Grund- und Teilurteil des Landgerichts Heidelberg vom 02. Oktober 1996 ist begründet. Obwohl die von der Beklagten am 28. März 1995 gelieferte Schutzfolie mangelhaft war, stehen der Klägerin keine Sachmängelgewährleistungsansprüche zu. Sie hat nämlich diese Vertragswidrigkeit nicht innerhalb kurzer Frist der Beklagten angezeigt und deshalb ihre Rechte verloren (Art. 38, 39 CISG).

I.
Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien beurteilt sich nach dem Einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG). Deutschland und Österreich sind Vertragsstaaten im Sinne von Art. 1 Abs. 1 a CISG; ferner führt das internationale Privatrecht (Art. 27, 28 EGBGB) zur Anwendung deutschen oder österreichischen Rechts und damit zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates (Art. 1 Abs. 1 b CISG).

Das UN-Kaufrecht wäre nur dann nicht berufen, wenn mit hinreichender Sicherheit deutlich wäre, daß die Parteien über die Rechtswahl das materielle, unvereinheitliche Recht eines jeweiligen Vertragsstaates vereinbarten und die Geltung des CISG gerade nicht wollten (Art. 6 CISG). Konkrete Anhaltspunkte für eine Abbedingung des UN-Kaufrechts fehlen; sie ergeben sich insbesondere nicht aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Parteien. Die Verweisung auf das Recht eines Vertragsstaates (Nr. 13 AGB der Beklagten: "Es gilt deutsches Recht") führt nämlich grundsätzlich zur Maßgeblichkeit des UN-Kaufrechts, das seit dem 01.01.1991 das deutsche Kaufrecht für den Außenhandel darstellt (Detzer und Thamm, Betriebsberater 1992, 2370; Piltz, Internationales Kaufrecht, 1993, Par. 2, Rdnr. 111). Nach Art. 1 Abs. 1 b CISG führt ja die Wahl des Rechts eines Vertragsstaates gerade zur Anwendung des UN-Kaufrechts, so daß aus der gleichen Klausel im Zusammenhang mit Art. 6 CISG nicht der Ausschluß des UN-Kaufrechts gefolgert werden kann (vgl. zur Wahl abweichenden Rechts: Herber in v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 6, Rdnrn. 14, 16 ff.).

Andere Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien das UN-Kaufrecht abbedungen hätten, sind weder behauptet noch ersichtlich.

II.
Die fehlerhafte Schutzfolie ist vertragswidrig im Sinne von Art. 35, 36 CISG. Nach Art. 38 CISG hat der Käufer die Ware "innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlauben". Dieser Untersuchungspflicht, zu der auch eine Probeverarbeitung gehört, ist die Klägerin nicht fristgerecht nachgekommen. Sie hat nach Art. 39 Abs.1 CISG ihr Recht verloren, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, da sie diese unstreitige Vertragswidrigkeit nicht "innerhalb angemessener Frist nach dem Zeitpunkt, in dem sie ... diese hätte feststellen müssen, angezeigt" hat. Die Untersuchung "innerhalb kurzer Frist" soll Klarheit zwischen den Kaufvertragsparteien schaffen, ob die gelieferte Ware als vertragsgemäß akzeptiert wird.

1. Während Art. 38, 39 CISG diese Fristen nicht näher konkretisieren, bestimmt Nr. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, daß Beanstandungen nur berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb von acht Tagen nach Ankunft der Ware schriftlich bei der Beklagten eingehen. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann dahinstehen, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nach Art. 4, 14 ff. CISG Vertragsinhalt geworden sind, und ob sie nach Art. 4, 7 Abs. 2 CISG i.V.m. Art. 31 Abs. 1, 27, 28 Abs. 1 und 2 EGBGB, Par. 9 AGBG die Klägerin unangemessen benachteiligen. Für eine derartige Benachteiligung spricht, daß Rügerechte auch dann erlöschen, wenn versteckte Mängel vorliegen, die innerhalb von acht Tagen gar nicht entdeckt werden können (vgl. hierzu BGH NJW 1992, 575); eine geltungserhaltende Reduktion ist ausgeschlossen.

Die Klägerin hat nämlich nicht "in kurzer Frist untersucht". Sie erhielt die Schutzfolie am 28. März 1995 angeliefert; ihre erste schriftliche Mängelanzeige datiert vom 21. April 1995, nachdem sie die Beklagte unmittelbar zuvor am selben Tage telefonisch benachrichtigt hatte, daß ihr Abnehmer, die Firma B. GmbH, bei der Folienverarbeitung Kleberückstände auf den abgeklebten Metalloberflächen bemerkt habe und ihr dies am 20. April 1995 mitgeteilt worden sei. Diese Mängelrüge erfolgte also 24 Tage nach Anlieferung der Ware.

a) Auch wenn die Fristen in Art. 38, 39 CISG "etwas weicher formuliert sind" als in Par. 377 HGB (Detzer und Thamm, BB 1992, 2375) und im Einzelfall flexibel zu handhaben sind, ist der Käufer gehalten, die Ware innerhalb kurzer Frist auf Vertragswidrigkeiten zu untersuchen. Als "Mittelwert" für diese Untersuchungsfrist nach Art. 38 Abs. 1 CISG, der je nach Lage des Falles nach unten oder oben zu korrigieren ist, kann auch bei dauerhaften Gütern von drei bis vier Tagen ausgegangen werden (Piltz, Internationales Kaufrecht, 1993, Par. 5, Rdnr. 52; OLG Koblenz, RIW 1989, 310 ff. zum Haager EKG; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 999 zur Rüge bei verderblicher Ware).

b) Ausmaß und Intensität der Untersuchung sind abhängig von der Art der Ware, ihrer Verpackung und den Möglichkeiten des typischen Käufers. Auch bei langjähriger Geschäftsbeziehung sind Stichproben stets zumutbar und ist eine sogenannte Probeverarbeitung geboten, wenn sich der Mangel, auf den hin untersucht werden soll, nur nach Verarbeitung erkennen läßt (OLG Köln, BB 1988, 20 zu Par. 377 HGB; Schwenzer in v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 38, Rdnr. 14).

Die Klägerin überprüfte die Klebefolie nicht, nahm insbesondere keine Probeverarbeitung oder Klebeversuche vor, obwohl sie dazu ohne weiteres in der Lage gewesen wäre und die Klebeversuche zur Fehlererkennung unbedingt geeignet gewesen wären. Das von ihr eingeholte Parteigutachten des österreichischen Kunststoffinstitutes vom 21.08.1995 bestätigt diese Eignung von Klebeversuchen: Vom 11.8. bis 17.8.1995 durchgeführte Untersuchungen ergaben "größere Mengen an organischen Rückständen" auf den Blechoberflächen, die als Fleckenbildung zu beanstanden sind. Damit steht fest, daß bei einer der Klägerin oblegenen Probeverarbeitung nach maximal sieben Tagen Flecken festzustellen gewesen wären. Hätte die Klägerin mit der Probeverarbeitung nach drei bis vier Tagen begonnen, hätte sie den Mangel gegenüber der Beklagten spätestens nach zehn bis elf Tagen rügen können. Der im Betragsverfahren vernommene Zeuge H., Techniker bei der Firma B. GmbH, bestätigte dies: "Wir ziehen aus jeder Charge die Folie von einem Blech zurück; im konkreten Fall ergab sich, daß der Kleber hängenblieb." Damit steht gleichzeitig fest, daß ein verdeckter Mangel nicht vorlag.

2. Die klägerische Anzeige der Vertragswidrigkeit war verspätet. Nach Art. 39 Abs. 1 CISG beginnt die Anzeigefrist in dem Zeitpunkt, in dem der Mangel hätte festgestellt werden können; dies war spätestens zehn bis elf Tage nach Lieferung, also am 07. oder 08. April 1995.

Die Anzeigefrist nach Art. 39 Abs. 1 CISG ist etwas großzügiger als bei Par. 377 HGB ("unverzüglich") zu bemessen; sie beträgt bei nicht verderblicher Ware etwa acht Tage (Piltz, Internationales Kaufrecht, 1993, Par. 5, Rdnr. 59; Landgericht Stuttgart, RIW 1989, 984; OLG Düsseldorf RIW 1993, 325), bei verderblicher Ware oft nur wenige Stunden (Schwenzer, in v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 39, Rdnr. 16). Damit ist die Rüge vom 21.04.1995 mehrere Tage verspätet. Die von der Klägerin unterlassene Probeverarbeitung bedingte die Versäumung der Anzeigefrist.

3. Nach Art. 40 CISG kann sich der Verkäufer auf die versäumte Anzeigefrist nicht berufen, wenn er die Vertragswidrigkeit der Ware kannte oder kennen mußte und sie gleichwohl dem Käufer verschwiegen hat. Die Formulierung in Art. 40 CISG: "über die er nicht in Unkenntnis sein konnte" stellt eine Beweiserleichterung für anders nur schwer zu beweisende Kenntnis dar (vgl. Schwenzer in v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 40, Rdnr. 4).

Die Beklagte wußte zwar, daß die von ihr vertriebene Schutzfolie mit Acrylatkleber beschichtet war. Streitig ist jedoch, ob sie auch wußte bzw. "nicht in Unkenntnis darüber sein konnte", daß diese Kleberbeschichtung die Folie vertragswidrig machte. Diese Kenntnis hat der Käufer zu beweisen; die Klägerin hat dafür keine Beweise angeboten. Im übrigen bezeichnet das Parteigutachten des Österreichischen Kunststoffinstitutes nur den eingesetzten Acrylat-Kaschierkleber, nicht solche Kleber schlechthin als offensichtlich nicht geeignet. Die Beklagte behauptet auch, solche Kleber schon mehrmals auf ihre Folien aufgebracht zu haben, ohne daß sich beim Abziehen Kleberückstände gebildet hätten. Diese Erklärung kann die Klägerin nicht widerlegen; sie deutet auf einen fehlerhaften Kleber, nicht aber auf die generelle Ungeeignetheit dieses Klebertyps hin.

4. Der Käufer kann gemäß Art. 44 CISG ungeachtet Art. 39 Abs. 1 CISG Schadensersatz verlangen, wenn er eine "vernünftige Entschuldigung" dafür hat, daß er die erforderliche Anzeige unterließ. Eine solche Entschuldigung hat die Klägerin nicht vorzubringen vermocht. Art. 44 CISG entlastet den Käufer nämlich nur bei unterbliebener Anzeige oder Mißachtung der in Art. 39 Abs.1 CISG aufgestellten Erfordernisse. Ihm wird nicht nachgesehen, wenn er die nach Art. 38 CISG vorgesehene Untersuchung nicht ordnungsgemäß ausgeführt hat: Ist die nachträgliche Anzeige dadurch verursacht, daß der Käufer die Ware nicht in gebotener Weise untersucht hat, scheitert seine Berufung auf Art. 44 CISG (Piltz, Internationales Kaufrecht, 1993, Par. 5, Rdnr. 78; Huber in v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 44, Rdnrn.1 und 4).

So liegt der Fall hier; die vorgesehene Untersuchung auf Umfang und Beschädigung der Ware erfaßte nicht alle in Art. 38 CISG gebotenen Untersuchungsmaßnahmen, zu denen eine Probeverarbeitung zählt.

5. Die Beklagte ist auch nicht aus anderen Gründen gehindert, sich auf die versäumte
Anzeigefrist zu berufen.

a) Dabei kann für Art. 35, 38, 39 CISG und die Rügeobliegenheit dahinstehen, ob die Beklagte - entsprechend deutschem Recht (Par. 459 Abs. 2 BGB) - bestimmte Eigenschaften der Kaufsache zugesichert hat. Die "Vertragswidrigkeit" nach Art. 35 CISG ist nämlich von national geprägten Vorstellungen aus den Absprachen der Parteien losgelöst (Piltz, Internationales Kaufrecht, 1993, Par. 5, Rdnr. 25); deutschrechtliche Begriffe wie "Fehler" bzw. "zugesicherte Eigenschaften" sind deshalb auf das UN-Kaufrecht nicht übertragbar. Garantiezusagen sind nur für Art. 36 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 2 CISG relevant, nicht aber für Rügeobliegenheiten.

b) Schließlich hat die Beklagte ihr Recht, sich auf die nicht rechtzeitige Rüge zu berufen, auch nicht verwirkt.
Nach Art. 7 Abs. 1, 80 CISG sind für die Rechtsausübung auch Grundsätze von Treu und Glauben maßgebend; dazu zählen etwa das Verbot des venire contra factum proprium (Herber in v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 7, Rdnr. 37), also die wegen früheren Verhaltens unzulässige Rechtsausübung.

Das vorprozessuale Verhandeln der Beklagten über die Vertragswidrigkeit in Verbindung mit der Tatsache, daß die Beklagte dabei die verspätete Rüge der Vertragswidrigkeit der Ware nicht zum Verhandlungsgegenstand machte, führt jedoch nicht dazu, daß die Beklagte im Rechtsstreit nach Art. 7 Abs. 1, 80 CISG mit dem Hinweis, die Klägerin habe nicht rechtzeitig gerügt, ausgeschlossen ist. Das vorprozessuale Verhalten der Beklagten ist nämlich auch vor dem Hintergrund längerer Vertragsbeziehungen zu sehen. Die Beklagte prüfte die behaupteten Mängel und bot vergleichsweise Ersatzlieferung an. Ob ein Mangel vorlag, war für sie - unabhängig von diesem Einzelfall - von erheblichem Interesse, mußte sie doch eventuell ihre Produktion umstellen und einen anderen Kleber verwenden. Es ist bei Par. 377 HGB anerkannt, daß ein Verhandeln über den gerügten Mangel nicht schon den Verzicht der Verkäuferin auf den Verspätungseinwand bedeutet (siehe Baumbach/ Duden/ Hopt, HGB-Kommentar, 29. Aufl., Par. 327, Rdnr. 14).

Eine andere Beurteilung würde dazu führen, daß jede Verhandlungsbereitschaft - auch aus Kulanzgründen - für die Verkäuferin die Gefahr mit sich brächte, den Verspätungseinwand zu verlieren; dies ist nicht sachgerecht (BGH BB 1978, 1489). Diese Rechtsgrundsätze gelten auch im Anwendungsbereich des CISG. Auch hier müssen deshalb besondere Umstände des Einzelfalles vorliegen, die auf einen eindeutigen Verzicht schließen lassen. Solche Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen; sie ergeben sich auch nicht aus dem vorgelegten Schriftwechsel der Parteien. Danach ist ein "schutzwürdiger Besitzstand" der Klägerin aufgrund der Verhandlungen über die Vertragswidrigkeit gerade nicht entstanden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf Par. 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den Parr. 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer gründet sich auf Par. 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.}}

Source

Published in German:
- Betriebs-Berater (BB), 1998, 393-395
- Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 1998, 235-237

Commented on by:
- Peter Schlechtriem, in Entscheidungen zum Wirtshaftsrecht (EWiR), Art. 39 CISG, 2/97, 785-786
- Cl. Witz, Obs. à Tribunal rég. sup. Karlsruhe 25 juin 1997, in Recueil Dalloz, 1998, Somm. 310

Reversing:
- Landgericht Heidelberg, 2.10.1996, n. O31/96 KfH II (unpublished)

Reversed by the Federal Supreme Court:
- Bundesgerichtshof, 25-11-1998, No. VII ZR 259/97. See Abstract and Full Text in UNILEX.}}