Data

Date:: 25-06-1997
Country:: Germany
Number:: VIII ZR 300/96
Court:: Bundesgerichtshof
Parties:: Unknown

Keywords

NON CONFORMITY OF GOODS - NOTICE - WAIVER OF THE RIGHT TO SET UP THE DEFENSE THAT NOTICE WAS UNTIMELY

AVOIDANCE OF CONTRACT - PARTIAL AVOIDANCE (ARTS. 49(1)(A) AND 51(1) CISG) - IMPLIED DECLARATION OF AVOIDANCE

IMPOSSIBILITY OF RESTITUTION (ART. 82 CISG) - GOODS TRANSFORMED BY BUYER IN ORDER TO ASCERTAIN LACK OF CONFORMITY (ART. 82(2)(B) CISG) - RIGHT TO DECLARE CONTRACT AVOIDED NOT LOST BY BUYER

DAMAGES - UNREASONABLE EXPENSES INCURRED IN ELIMINATING DEFECTS NOT RECOVERABLE (ARTS. 74 AND 77 CISG)

Abstract

A German seller and a Swiss buyer concluded a contract for the sale of stainless wire. After delivery, the buyer gave notice to the seller that a certain quantity of the delivered raw material could not be processed, since the wire had splinters. With the same notice, the buyer placed the allegedly defective goods at the seller's disposal and asked what to do with them. The seller replied that were the complaints justified, it would credit the value of the defective goods. The seller also declared that it would be liable for any future justified complaints regarding the delivered goods. Both parties caused the wire to be examined by experts obtaining, however, conflicting results. The buyer refused to pay for the defective goods. The seller therefore commenced an action to recover the purchase price. During the legal proceedings the buyer processed the remaining raw material and declared the contract avoided with respect to the defective goods.

The lower Courts upheld the main part of the seller's action.

The Court did not decide whether the buyer had properly examined the goods (Art. 38 CISG) and given notice of the lack of conformity within a reasonable time (Art. 39(1) CISG). In the Court's opinion, the seller had waived the right to set up the defense that notice of lack of conformity was not timely given, by declaring that it would be liable for present or future justified complaints regarding the conformity of the goods.

According to the Court, the buyer had impliedly declared the contract avoided by giving notice that it could not make use of a certain quantity of the goods and by placing it at the seller's disposal. Therefore, the notice of avoidance had been timely given (Arts. 49(1)(a) and 51(1) CISG).

Moreover, the Court found that though the buyer could not make restitution of the goods substantially in the condition in which it received them, because the goods underwent processing, the buyer had not lost the right to declare the contract avoided (Art. 82 CISG). As a matter of fact, only the processing did enable the buyer to properly examine the goods according to Art. 38 CISG. Since the buyer does not lose the right to declare the contract avoided if the goods have perished or deteriorated as a result of the examination provided for in Art. 38 CISG (Art. 82(2)(b) CISG), the same rule must apply when the processing of the raw material has augmented the goods' value, as it happened in the case at hand.

With respect to the buyer's claim for damages, the Court found that the buyer was not entitled to recover the expenses incurred in adapting its equipment to be able to process the defective metal. Such expenses were to be considered unreasonable in relation to the amount of the outstanding purchase price (Arts. 74 and 77 CISG).

Fulltext

[...]

A u s d e n G r ü n d e n:

1. Das BerGer. hat ausgeführt, die Bekl. könne sich gegenüber der Restkaufpreisforderung weder auf die von ihr erklärte teilweise Vertragsaufhebung noch auf eine Minderungseinrede berufen. Soweit die Bekl. unter Berücksichtigung der teilweise zu ihren Gunsten ergangenen Entscheidung des LG die Einrede der Vertragsaufhebung hinsichtlich eines Teilbetrags von 22.611,76 DM (35.211,76 DM abzgl. vom LG zuerkannter 12.600 DM) weiter verfolge, sei diese Erklärung unbeachtlich, wenn sie sich auf eine Ausschußmenge von 12,478 t beziehe, die bei der Verarbeitung der Ende 1995 noch vorhandenen Rohware von 38-39 t angefallen sei. Die Bekl. müsse sich insoweit entgegenhalten lassen, daß sie weder der ihr nach Art. 38, 39 CISG obliegenden Untersuchungs- und Rügepflicht nachgekommen sei, noch innerhalb einer angemessenen Frist i. S. des Art. 49 II Buchst. b CISG die Vertragsaufhebung erklärt habe.

[.]

II. Diese Ausführungen können einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang standhalten.

1. Zu Unrecht hat das BerGer. auf der Grundlage des hier anzuwendenden UN-Kaufrechts die Befugnis der Bekl. verneint, sich gegenüber der im Berufungsverfahren noch im Streit stehenden Restkaufpreisforderung von 50.580 DM auf eine Vertragsaufhebung wegen eines Teilbetrags von jetzt noch 22.611,76 DM zu berufen (Art. 8l I 1, 49 I Buchst. a i. V. mit Art. 51 I CISG).

a) Die Bekl. hat mit ihren Ausschußmeldungen vom 5.11.1992 und 6.4.1993 jeweils für bestimmte Mengen die Fehlerhaftigkeit des gelieferten Materials gerügt und dabei mit im wesentlichen gleichlautender Formulierung erklärt, sie könne die genannte Ausschußmenge nicht verwenden und stelle sie der Kl. zur Verfügung. Daß mit dem Hinweis: 'Das Material hat Splitter', bzw. 'das Material ist gespalten und hat Splitter' der Fehler ausreichend genau beschrieben worden ist (Art. 39 I CISG), nimmt ersichtlich auch das BerGer. an.

b) Ob die Bekl. dabei ihrer Obliegenheit nachgekommen ist, die Ware innerhalb der Frist des Art. 38 CISG zu untersuchen und die Mängelrüge innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem die Vertragswidrigkeit der Ware festgestellt worden ist oder hätte festgestellt werden können (Art. 39 I CISG), zu erheben, kann offenbleiben. Denn die Kl. hat mit Schreiben vom 27.11.1992 die Materialbeanstandungen der Bekl. entgegengenommen und deren Weiterleitung an ihr Werk in Korea angezeigt; mit Schreiben vom 2.12.1992 und 27.1.1993 hat sie weiter erklärt, sie werde, falls sich in den Vorräten der Bekl. wieder Ausschüsse zeigten und die Reklamationen berechtigt seien, 'auch dafür geradestehen und ordentlich abwickeln'. Damit hat die Kl. nicht nur hinsichtlich der Mängelrügen vom 5.11.1992 deren Rechtzeitigkeit anerkannt, sondern auch für spätere Beanstandungen auf den Einwand der nicht rechtzeitigen Rügeerhebung verzichtet, wie dies bereits das LG angenommen hatte. Ein solcher Verzicht ist grundsätzlich auch nach dem UN- Kaufrecht möglich (Schwenzer, in: v. Caemmerer/ Schlechtriem, CISG, 2. Aufl. Art. 39 Rdnr. 33; Staudinger/ Magnus, BGB, 13. Bearb. [1994], Art. 39 CISG Rdnr. 18; zu Par. 377 HGB vgl. Senat, NJW 1991, 2633 = LM Par. 377 HGB Nr. 35 = WM 1991, 1636 [unter II 1 c aa] = BGHR HGB Par. 377 Verspätungseinwand 1).

Soweit das BerGer. die vorgenannten Schreiben der Kl. dahin auslegt, daß diese nicht zeitlich unbeschränkt haften, sondern nur für solche Mängel der Rohware habe einstehen wollen, die von der Bekl. im Zuge der angelaufenen Produktion festgestellt worden wären, ist diese Auslegung, wie die Revision im Ergebnis zu Recht rügt, nicht rechtsfehlerfrei, so daß sie für das RevGer. keine Bindungswirkung entfaltet. Eine derartige Einschränkung wird weder vom Wortlaut der Erklärungen der Kl. getragen noch findet sie eine Stütze im Vortrag der Parteien. Der Zusammenhang dieser Erklärungen mit der Antwort auf die Frage der Bekl., was mit den Beständen zu geschehen hätte, spricht sogar dagegen.

Der Inhalt der Schreiben ist daher, wie das RevGer. aufgrund eigener Auslegung feststellen kann, nur so zu verstehen, daß die Kl. für gleichartige Mängel ihrer Lieferung einstehen will, die sich erst bei der künftigen Verarbeitung der Ware zeigen. Davon, daß sich die Verarbeitung des gesamten Walzdrahts über einen längeren Zeitraum hinziehen würde, mußte die Kl. angesichts des Umfangs der Lieferung ausgehen. Im übrigen beruhte die eingetretene erhebliche Verzögerung darauf, daß das LG in dem Rechtsstreit über die Restforderung der Kl. die Einholung eines Sachverständigengutachtens hinsichtlich der behaupteten Mangelhaftigkeit des Walzdrahts angeordnet hatte; damit schied eine Weiterverarbeitung des Rohmaterials durch die Bekl. jedenfalls bis auf weiteres aus. Wenn die Bekl. sich sodann Ende 1995 zur Bearbeitung des angelieferten und noch nicht verarbeiteten Materials entschloß und sich anschließend auf einen noch verbleibenden Ausschuß berief, hat sie hierdurch die ursprünglich gerügten Mängel nach ihrem Umfang konkretisiert. Dann aber hat sie hinsichtlich sämtlicher von ihr gerügter Mängel ihr Recht nicht verloren, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen.

c) Da die Bekl. in ihren Mängelrügen ausgeführt hat, sie könne die Ausschußmengen nicht verwenden und stelle sie der Kl. zur Verfügung, wodurch sie zugleich rechtzeitig insoweit die Vertragsaufhebung gem. Art. 49 I Buchst. a, 51 I CISG erklärt hat, kommt es auf die Frage, ob die Vertragsaufhebung mit Schriftsatz vom 6.11.1995 noch rechtzeitig erklärt worden ist, nicht mehr an.

d) Das BerGer. durfte daher die Frage der Mangelhaftigkeit der restlichen Rohware von 7,978 t, für welche die Bekl. die Vertragsaufhebung noch weiterverfolgt, nicht mit der Begründung offen lassen, dem Vortrag der Bekl. könne nicht entnommen werden, ob die genannten Ausschußmengen teilweise mit den in den Reklamationsschreiben angegebenen Mengen identisch oder aber ob sie ausschließlich bei der Bearbeitung Ende 1995 angefallen seien. Soweit den Ausführungen des OLG die Erwägung zugrundeliegt, daß der Bekl. wegen der allein bei der Bearbeitung Ende 1995 angefallenen Ausschußmengen Ansprüche deshalb nicht zustehen, weil sie nicht die Voraussetzungen der Art. 38, 39 und 49 I Buchst. a CISG erfüllt hat, ist dies unbeachtlich. Wie ausgeführt (vgl. o. zu II 1 b, c), kann die Bekl. ihre Rechte auch noch für diejenigen Mängel geltend machen, die sich erst bei der Bearbeitung Ende 1995 gezeigt haben. Im übrigen spricht, wie die Revision zutreffend aufzeigt, sogar vieles dafür, daß die jetzt noch beanstandeten Mengen mit den vorprozessual gerügten Mengen identisch sind.

e) Die Vertragsaufhebung ist auch nicht nach Art. 82 I CISG dadurch ausgeschlossen, daß die Bekl. die Ware nach Verarbeitung nicht in dem Zustande zurückgeben kann, in dem sie sie erhalten hat. Die Bekl. hat vorgetragen, zur Feststellung, welcher Anteil des gelieferten Rohmaterials noch mangelhaft sei, habe sie das gesamte Rohmaterial verarbeiten müssen; auch die Kl. hat erklärt, die von der Bekl. behaupteten Mängel hätten sich in vollem Umfang erst im Zuge der Weiterverarbeitung der Ware gezeigt. Danach ist die Ware infolge der zur Untersuchung erforderlichen Verarbeitung nach Art. 38 CISG verändert worden. Bleibt dem Käufer aber sein Recht zur Vertragsaufhebung sogar dann erhalten, wenn die Ware durch die Untersuchung untergegangen oder verschlechtert worden ist (Art. 82 II Buchst. b CISG), muß dies erst recht gelten, wenn - wie die Bekl. behauptet hat - die Ware durch die Verarbeitung verbessert worden ist. Daß die Veränderung der Ware erst nach der Aufhebungserklärung der Bekl. erfolgt ist, ändert an der zuvor eingetretenen Vertragsaufhebung nichts mehr (vgl. Staudinger/ Magnus, Art. 82 Rdnr. 14).

f) Entgegen der Ansicht des BerGer. sind die Gewährleistungsansprüche der Bekl. auch nicht verjährt. Da die Bekl. bereits mit ihren Mängelanzeigen vom 5.11.1992 und 6.4.1993 wirksam die Vertragsaufhebung erklärt hat, ist sie gem. Art. 81 I 1 CISG insoweit von ihrer Zahlungspflicht befreit worden (Leser, in: v. Caemmerer/ Schlechtriem, Art. 81 Rdnr. 8; Staudinger/ Magnus, Art. 81 Rdnr. 5), so daß sie die Zahlung des Kaufpreises verweigern kann.

2. Das BerGer. durfte daher nicht offenlassen, ob die streitgegenständlichen Restmengen trotz mehrfachen Nachschleifens nicht verkäuflich sind und unbrauchbaren Ausschuß darstellten, sondern hätte den hierzu angebotenen Zeugen- und Sachverständigenbeweis erheben müssen. Dieses Recht hat die Bekl. auch nicht dadurch verloren, daß sie den im ersten Rechtszug durch Beschluß vom 9.12.1994 für eine ergänzende Begutachtung angeforderten Kostenvorschuß nicht eingezahlt, sondern Ende 1995 das restliche Rohmaterial selbst verarbeitet hat. Die Nichtzahlung des für die Zeugen- und Sachverständigenladung geforderten Auslagenvorschusses führt - vorbehaltlich einer hier nicht erfolgten Nichtzulassung des Angriffs- oder Verteidigungsmittels gem. Par. 528 II ZPO - nicht zu einem Ausschluß des Beweismittels (Senat, NJW 1982, 2559 = LM Par. 379 ZPO Nr. 3 [unter 2 b]; Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, 55. Aufl., Par. 379 Rdnrn. 7f.; Zöller/ Greger, ZPO, 20. Aufl., Par. 379 Rdnr. 8). Die Verarbeitung des gelieferten Rohmaterials durch die Bekl. stellt sich auch nicht, wie die Kl. im zweiten Rechtszug gemeint hat, als Beweisvereitelung dar. Hierunter wird ein Verhalten verstanden, durch das eine Partei dem beweisbelasteten Gegner die Beweisführung schuldhaft unmöglich macht oder erschwert, indem sie vorhandene Beweismittel vernichtet, vorenthält oder ihre Benutzung erschwert, oder indem sie zumindest fahrlässig die Aufklärung eines bereits eingetretenen Schadensereignisses unterläßt, um dadurch die Entstehung eines Beweismittels zu verhindern, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein muß (BGH, NJW 1986, 59 = LM Par. 146 ZVG Nr. 1 [unter II 2 b]; Thomas/ Putzo, ZPO, 20. Aufl., Par. 286 Rdnr. 17; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, Par. 286 Rdnrn. 75ff.). Durch die Verarbeitung des Rohmaterials hat die Bekl. jedoch nicht die Beweisführung der Kl., sondern allenfalls die eigene erschwert; denn sie ist für die Mangelhaftigkeit des gelieferten Materials beweispflichtig. Dadurch, daß nunmehr die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezüglich des unverarbeiteten Materials ausscheidet und die Bekl. sich für die behauptete Mangelhaftigkeit der Rohware auf die Vernehmung eines Angestellten ihres Betriebs stützen kann, müssen der Kl. keine prozessualen Nachteile entstehen. Ein etwaiges eigenes Interesse des Zeugen an einem für die Bekl. günstigen Ausgang des Rechtsstreits hat das Gericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung zu berücksichtigen.

Im übrigen hat die Bekl. darüber hinaus Sachverständigenbeweis fùr ihre Behauptung angeboten, die streitigen Restmengen bildeten trotz mehrfachen Nachschleifens unbrauchbaren Ausschuß der Rohware.

III. Da der Entscheidung des BerGer. über den einheitlichen Restkaufpreisanspruch der Kl. in Höhe eines Teilbetrags von 22.611,76 DM nicht gefolgt werden kann, hat der Senat das Berufungsurteil insgesamt aufgehoben (vgl. Wachshöfer, in: MünchKomm-ZPO, Par. 564 Rdnrn. 3f.). Die Sache war zur weiteren Aufklärung und Entscheidung an das BerGer. zurückzuverweisen. Soweit dieses eine Entscheidung über die von der Bekl. erklärte Aufrechnung zu treffen haben wird, weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß er die Auffassung des BerGer. teilt, wonach die Aufrechnung nicht durchgreift.

1. Die Bekl. rechnet einmal gegenüber der Klageforderung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.800 DM auf, den sie daraus ableitet, daß das von der Kl. zurückzunehmende Material sich durch die Verarbeitung in einem besseren Zustand befinde als vorher. Es kann offenbleiben, ob ein solcher Anspruch als grundsätzlich ersatzfähige Aufwendung zur Feststellung des Schadens (Stoll, in: v. Caemmerer/ Schlechtriem, Art. 74 Rdnr. 19) gerechtfertigt sein kann. Da die Bekl. bei ihrer Forderungsberechnung ohne weitere Begründung einen Mehrwert von 400 DM je Tonne behauptet und hieraus einen Betrag von 4.800 DM errechnet hat, fehlt es, worauf die Kl. bereits in erster Instanz hingewiesen hat, für eine solche Wertsteigerung jedenfalls an einem substantiierten Tatsachenvortrag.

2. Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen, mit denen das BerGer. einen Schadensersatzanspruch der Bekl. in Höhe von 75.578,53 DM für das zweifache Nachschleifen und in Höhe von 2.850 sfr für die Umstellung der Schleifmaschine verneint hat. Diese Kosten der Mängelbeseitigung waren in Anbetracht ihrer Höhe im Verhältnis zu der noch offenstehenden Kaufpreisforderung nicht mehr vernünftig, so daß sie vom Verkäufer gem. Art. 74 CISG nicht zu übernehmen sind; ersatzfähig sind lediglich angemessene Aufwendungen zur Feststellung des Schadens sowie zu seiner Abwendung oder Minderung (Stoll, in: v. Caemmerer/ Schlechtriem, Art. 74 Rdnr. 19; s. auch Staudinger/ Magnus, Art. 77 Rdnrn. 15, 20). Angesichts der Höhe der von vornherein zu erwartenden Kosten war es, wie das BerGer. zu Recht annimmt, der Bekl. vielmehr zuzumuten, nach Aufhebung des Vertrags die Ware zurückzugeben und ihrerseits Schadensersatzansprüche geltend zu machen (Art. 451 Buchst. b. 74 CISG).

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Source

Published in German:
- Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1997, 3311-3313
- Lindenmaier Möhring (LM), Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, H. 2/1998, 323-326

Commented on by:
- P. Schlechtriem / M. Schmidt-Kessel, Kurzkommentar, in EWiR, Art. 39, CISG 3/97, 1079-1080
- Prof. Dr. Ulrich Magnus, Lindenmaier Möhring (LM), Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, H. 2/1998 326-327
- Cl. Witz, Obs. à C. féd. justice allemande 25 juin 1997, in Recueil Dalloz, 1998, Somm., 309}}