Data

Date:: 26-11-2020
Country:: Germany
Number:: I ZR 245/19
Court:: Bundesgerichtshof
Parties:

Keywords

FORMATION OF ARBITRATION AGREEMENTS - CISG PROVISIONS ON CONTRACT FORMATION APPLICABLE

INCORPORATION OF STANDARD TERMS - CISG'S PROVISIONS ON CONTRACT FORMATION AND INTERPRETATION APPLICABLE (ARTS. 8, 14 ff. CISG)

INCORPORATION OF STANDARD TERMS - INCORPORATION OF STANDARD TERMS - USER REQUIRED TO TRASMIT STANDARD TERMS OR MAKE THEM AVAILABLE IN ANOTHER WAY TO THE RECIPIENT

Abstract

[CLOUT case no. 2051. Abstract prepared by prof. Ulrich G. Schroeter]

In 2012, the German buyer purchased 1,500 kilograms of ground mace (a spice) from the
Dutch seller by way of three separate contracts. Each contract was concluded by the buyer
ordering the goods and the seller confirming each order through a written letter of confirma-
tion. The letters of confirmation all referred to both the contract conditions of the «Neder-
landse Vereniging voor de Specerijhandel (N.V.S.)» (the Netherlands Spice Trade Association)
and to the seller’s «general conditions of sale and delivery». While the N.V.S. Conditions con-
tained an arbitration clause, the seller’s general conditions contained a forum selection clause
in favour of the district court at the seller’s registered office. The buyer did not respond to any
of the letters of confirmation concerned. Neither the text of the N.V.S. Conditions nor the text
of the seller’s general conditions were ever transmitted to the buyer.

After the mace had been delivered to the buyer and had been sold on to his customers, (al-
leged) contaminations of the mace were discovered, leading to the buyer paying compensa-
tion to his customers. These payments were reimbursed by the buyer’s insurance, who in turn
brought a lawsuit against the seller and the producer of the mace (a company based in Bel-
gium) in the District Court Bremen (Germany). The District Court dismissed the suit for lack of
jurisdiction, after the seller had raised the existence of the arbitration clause in the N.V.S.
Conditions. The Court of Appeal reversed and remanded, holding that the N.V.S. Conditions
had not been agreed upon by the parties. The seller brought the present appeal on points of
law to the German Supreme Court (at this stage, the Belgian mace producer was no longer a
party to the proceedings).

The German Supreme Court affirms the Court of Appeal’s decision and holds that no valid
arbitration agreement had been concluded between the parties. It first points out that no
arbitration agreement «in writing» in the sense of Art. II(2) of the 1958 New York Convention
existed, because the buyer had never reacted in writing to the seller’s letters that referred to
the N.V.S. Conditions.

The Supreme Court then turns to the «more favourable law» clause in Art. VII(1) of the 1958
New York Convention and investigates whether an arbitration agreement had been concluded
in conformity with § 1031(3) of the German Code of Civil Procedure (= Art. 7(2) sentence 3 of
the 1985 UNCITRAL Model Law on Arbitration), because the reference in the seller’s letters of
confirmation to the N.V.S. Conditions had been «such as to make [the arbitration clause in the
N.V.S. Conditions] part of the contract[s]». Interpreting § 1031(3) of the German Code of Civil
Procedure, the Supreme Court first holds that the requirements for making an arbitration
clause part of a contract by reference do not follow from § 1031(3) of the German Code of
Civil Procedure itself, but from the applicable substantive law. Where the incorporation of an
arbitration clause into a CISG contract by reference to standard terms is concerned, such re-
quirements therefore those of the CISG.

The Supreme Court then outlines that there are currently two different schools of thought
regarding the question whether the CISG can be applied to arbitration agreements: While the
prevailing view among both international courts and commentators believes that Art. 14–24
CISG can apply in this regard, the opposing view rejects the CISG’s application, pointing to the
wording of Art. 4 sentence 1 CISG and to the doctrine of severability. The Supreme Court holds
that at least in cases in which recourse is had to domestic law via the more favourable law
clause in Art. VII(1) of the 1958 New York Convention, Art. 14–24 CISG can apply to the for-
mation of arbitration agreements. Both Art. 19(3) and Art. 81(1) sentence 2 CISG speak for
this approach. The doctrine of severability provides no argument to the contrary, because this
doctrine merely says that the main contract and the arbitration agreement may be governed
by different laws, without meaning that they can never be governed by the same law.
However, the Supreme Court clarifies that the freedom of form principle in Art. 11 CISG does
not apply to arbitration agreements in CISG contracts, so that the writing requirement of
Art. II(2) New York Convention (or domestic arbitration laws) remains unaffected.

Turning to the application of Art. 14–24 CISG to the arbitration agreement of the present case,
the Supreme Court concludes that no agreement about the arbitration clause in the N.V.S.
Conditions had been reached between the seller and the buyer. As a reason, the Court refers
to the prevailing interpretation of Art. 8(2) CISG (as notably established by the German Su-
preme Court’s own decision of 31 October 2001 in the «Machinery case», CISG-online 617),
according to which an offer referring to standard terms can only be interpreted from the view-
point of a «reasonable person of the same kind as the other party» (Art. 8(2) CISG) as incor-
porating standard terms into the offer if the standard terms’ text had been sent or otherwise
made available to the other party. As the N.V.S. Conditions’ text had never been made avail-
able to the German buyer in any way, the arbitration clause therein had therefore not been
agreed upon between the parties under the CISG.

Finally, the Supreme Court addresses the seller’s argument that the CISG cannot be applied to
the arbitration agreement in the present case because the N.V.S. Conditions contain a choice-
of-law clause in favour of Dutch law, expressly excluding the CISG. The Court leaves open
whether such a choice of law for the main (sales) contract would be interpreted as also ex-
tending to the arbitration agreement, because the formation of a party agreement that seeks
to exclude the CISG’s application (Art. 6 CISG) is in any case governed by the provisions of the
CISG itself, i.e. Art. 14–24 and Art. 8 CISG. Referring to its earlier conclusion that the N.V.S.
Conditions had not been agreed upon in the present case, the Supreme Court therefore rules
that the CISG’s application had not been excluded according to Art. 6 CISG.

Fulltext

Die Klägerin verlangt aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin Ersatz für Zahlungen in Höhe von 105.948,40 €, die die Versicherungsnehmerin wegen der Lieferung angeblich verunreinigter Macisblüte an Dritte erbrachte. Die Beklagte zu 1 (im Folgenden: die Be- klagte) ist die in den Niederlanden ansässige Lieferantin des Gewürzes. Die Beklagte zu, die in Belgien ansässige Herstellerin der Macisblüte, ist am Revisionsverfahren nicht beteiligt.
Die Versicherungsnehmerin der Klägerin erwarb von der Beklagten insgesamt 1.500 kg gemahlene Macisblüte in drei Lieferungen. Die Bestellungen wurden von der Beklagten jeweils schriftlich bestätigt. In diesen mit «Verkaufskontrakt» überschriebenen Bestätigungsschreiben vom 18. April, 23. Mai und 25. Juni 2012 heißt es unter anderem:
Wir bestätigen Ihnen verkauft zu haben:
...
Kontraktbedingungen laut Nederlandse Vereniging voor de Specerijhandel (N.V.S.)
In der Fußzeile der Schreiben heißt es: 3 ... Alle Verkäufe und Verträge unterliegen allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen.
...
Die Schreiben sind von der Beklagten unterzeichnet; für die Unterschrift der Versicherungsnehmerin als Käuferin ist eine Unterschriftenzeile vorgesehen. Nur die Bestätigung vom 25. Juni 2012, die nicht die streitgegenständliche Charge betrifft, ist von der Versicherungs- nehmerin der Klägerin unterzeichnet an die Beklagte zurückgeschickt worden.
Die Verbandsbedingungen der Nederlandse Vereniging voor de Specerijhandel (im Folgenden: 5 NVS-Bedingungen) enthalten in Art. 16 eine Schiedsklausel:
Art. 16 Disputes
All disputes arising out of and in connection with a contract made on these conditions shall be decided on in conformity with the provisions of the Arbitrage Reglement (Arbitration Rules) of the Nederlandse Vereniging voor de Specerijhandel (Netherlands Spice Trade Association) at Amsterdam.
Zum anwendbaren Recht heißt es in den NVS-Bedingungen: 6 Art. 17 U.L.I.S.
Unless the contract contains any statement expressly to the contrary, the provisions of neither the Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods, of 1964, nor the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 1980, shall apply thereto.
Art. 18 Law of the Netherlands
Contracts made on these conditions shall be governed by the Law of The Netherlands whatever the nationality or residence of the parties.
Art. 16 Ziffer 2 der allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Beklagten enthält folgende Gerichtsstandsklausel:
Any disputes shall be adjudicated by the competent court in the district where P. V. & Z. [Beklagte] has its registered office although P. V. & Z. p shall always be entitled to bring the dispute before the competent court in the district where the Other Party has its registered office.
Weder die NVS-Bedingungen noch die allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Beklagten waren den Bestätigungsschreiben beigefügt.
Das Landgericht hat am 9. Februar 2016 gegen die Beklagte Teil-Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren erlassen. In der Einspruchsschrift hat die Beklagte die Schiedseinrede erhoben. Das Landgericht hat die Klage daraufhin mit der Begründung abgewiesen, die Schieds- klausel in Art. 16 der NVS-Bedingungen sei wirksam in die Kaufverträge einbezogen worden.
Die Berufung der Klägerin hat zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht geführt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bean- tragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A. 10 Das Berufungsgericht hat die Einrede der Schiedsvereinbarung für unbegründet erachtet und
dazu ausgeführt:
Die Voraussetzungen von Art. II Abs. 2 des Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. II 1961 S. 122; im Folgen-
den: UNÜ) für eine wirksame Schiedsvereinbarung lägen nicht vor. Trotz der Nichteinhaltung
der Form des Art. II UNÜ könne die Schiedsvereinbarung allerdings über den Meistbegünsti- gungsgrundsatz des Art. VII UNÜ formwirksam sein. Danach sei § 1031 ZPO anwendbar, weil
die Versicherungsnehmerin der Klägerin ihren Sitz in Deutschland habe (Art. 11 Abs. 2 EG- BGB). Die Frage, ob die Voraussetzungen von § 1031 Abs. 2 und 3 ZPO vorlägen, beurteile sich nach materiellem Recht. Grundsätzlich sei für die Beurteilung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Rechtswahlvereinbarung nach Art. 3 Abs. 5, Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) das Recht heranzuziehen, das nach der Klausel angewendet werden solle. Das wäre das niederländische Recht. Allerdings sei der An- wendungsbereich des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den in- ternationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (BGBl. II 1989 S. 588; im Folgenden: CISG) eröff- net. Die Frage der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen beurteile sich im Anwen- dungsbereich des hier individualvertraglich nicht ausgeschlossenen CISG nicht anhand des Kollisionsrechts, sondern anhand des CISG. Die besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen des CISG seien nicht erfüllt. Die internationale örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bremen sei gegeben.
B. 12 Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Beru- fungsgericht hat die Schiedseinrede der Beklagten im Ergebnis zu Recht mangels wirksamer Schiedsvereinbarung für unbegründet erachtet.
I. 13 Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch unter
der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist
(vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 – I ZR 136/17, GRUR 2019, 79 Rn. 11 = WRP 2019, 73
– Tork, m.w.N.), gemäß Art. 7 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, Art. 63 Abs. 1 der nach Art. 66 Abs. 1 an- wendbaren Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (Brüssel Ia-VO) bejaht. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht nicht.
II. 14 Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Die Beklagte kann sich nicht erfolgreich auf die Einrede
der Schiedsvereinbarung gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO berufen. Die Schiedsvereinbarung ist un- wirksam.
1. 15 Nach § 1032 Abs. 1 ZPO hat das Gericht eine Klage als unzulässig abzuweisen, wenn sie in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt, es sei denn, das Gericht stellt fest, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist. Ge- mäß § 1025 Abs. 2 ZPO ist die Vorschrift des § 1032 ZPO auch anzuwenden, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens im Ausland liegt oder noch nicht bestimmt ist. Danach hat die Beklagte die Schiedseinrede zwar rechtzeitig erhoben (dazu B II 2). Die Schiedseinrede ist aber unbegründet, weil die Schiedsvereinbarung nicht wirksam zustande gekommen ist. Weder sind die Voraussetzungen von Art. II Abs. 2 UNÜ (dazu B II 3) noch diejenigen des über den Meistbegünstigungsgrundsatz nach Art. VII Abs. 1 UNÜ (dazu B II 4) anwendbaren § 1031 Abs. 2 und 3 ZPO (dazu B II 5) oder die des über das nationale Kollisionsrecht anwendbaren Rechts erfüllt (dazu B II 6).
2. 16 Die Beklagte hat die Schiedseinrede rechtzeitig erhoben.
a) 17 Nach § 1032 Abs. 1 ZPO musste die Beklagte die Schiedseinrede vor Beginn der mündlichen

Verhandlung zur Hauptsache erheben. Die Vorschrift enthält eine Sonderregelung für die Erhebung der Schiedseinrede, die den allgemeinen Präklusionsvorschriften (§ 276 Abs. 1 Satz2, §282 Abs.3 Satz2, §296 Abs.3 ZPO) vorgeht. Wird der beklagten Partei eine Klageerwiderungsfrist gesetzt, so muss die Schiedseinrede nach dem klaren Wortlaut von § 1032 Abs. 1 ZPO und anders als bei § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht schon innerhalb dieser Frist erhoben werden. Es reicht vielmehr aus, die Rüge vor Beginn der mündlichen Verhandlung zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 – III ZR 262/00, BGHZ 147, 394, 396 f. [juris Rn. 11]; Saenger, ZPO, 8. Aufl., § 1032 Rn. 1; Prütting in Prütting/Gehrlein, ZPO, 12. Aufl., § 1032 Rn. 3; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 1032 Rn. 5; Voit in Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., § 1032 Rn. 7; BeckOK.ZPO/Wolf/Eslami, 38. Edition [Stand 1. September 2020], § 1032 Rn. 20; Zöller/Geimer, ZPO, 33. Aufl., § 1032 Rn. 1; Huber, SchiedsVZ 2003, 73; a.A. MünchKomm.ZPO/Münch, 5. Aufl., § 1032 Rn. 16; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kapitel 7 Rn. 2). Die Einrede ist an keine Form gebunden. Es genügt, dass die beklagte Partei ihren Willen hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass die Sachentscheidung nicht von dem angerufenen staatlichen Gericht, sondern von einem Schiedsgericht getroffen werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2009 – XI ZR 66/08, SchiedsVZ 2009, 122 Rn.30). Ist die Vorinstanz der Rüge nicht gefolgt, muss sie im Rechtsmittelverfahren wiederholt werden (BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 328/17, juris Rn. 13 m.w.N.).
b) 18 Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte die Schiedseinrede rechtzeitig erhoben. Die Rüge ist insbesondere nicht deswegen verspätet, weil das Landgericht gegen die Beklagte Versäumnis-
urteil im schriftlichen Vorverfahren erlassen hat. Durch den zulässigen Einspruch (§§ 338 bis
340 ZPO), in dem die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags erhoben hat, ist der Prozess gemäß § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befunden hat, und damit in ein Stadium vor Beginn der mündlichen Verhandlung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2010 – 24 U 72/09, juris Rn. 3). Die Beklagte musste die Schiedseinrede vor dem Berufungsgericht nicht wiederholen, weil sie vor dem Landgericht damit Erfolg gehabt hatte. Auch im Revisionsverfahren, in dem es ausschließlich um die Frage geht, ob die in Rede stehende Schiedsvereinbarung wirksam ist, hat die Beklagte hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie an der Schiedseinrede festhält.
3. 19 Die Formvoraussetzungen des auf die streitige Schiedsvereinbarung anwendbaren Art. II
Abs. 2 UNÜ sind nicht erfüllt.
a) 20 Das New Yorker Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Anerkennung und Vollstre-
ckung ausländischer Schiedssprüche, das aufgrund des Zustimmungsgesetzes (Art. 59 Abs. 2
Satz 1 GG) des Bundestags (Art. 1 des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958
über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, BGBl. II 1961, S. 121) innerhalb der deutschen Rechtsordnung im Rang eines Bundesgesetzes steht, ist anwendbar, weil sowohl Deutschland als auch die Niederlande Vertragsstaaten des Abkommens sind. Er- hebt in einem Verfahren vor einem staatlichen Gericht eines Vertragsstaats eine der Parteien die Schiedseinrede, so hat das angerufene Gericht Art. II UNÜ zu beachten, wenn die Schieds- vereinbarung der Parteien aus seiner Sicht zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I UNÜ führen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 – XI ZR 349/08, SchiedsVZ 2011, 46 Rn. 25 m.w.N.). Steht der Schiedsort noch nicht fest, reicht allein die Möglichkeit eines ausländischen Schiedsspruchs aus (vgl. MünchKomm.ZPO/Adolphsen, a.a.O., Art. II UNÜ Rn. 5). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die streitige Schiedsklausel in Art. 16 der NVS-Be- dingungen kann zu einem niederländischen Schiedsspruch führen.
b) 21 Nach Art. II Abs. 1 UNÜ erkennt jeder Vertragsstaat eine schriftliche Vereinbarung an, durch
die sich die Parteien verpflichten, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entstehen, einem schiedsrichterlichen Verfahren zu unter- werfen. Nach Art. II Abs. 2 UNÜ ist unter einer «schriftlichen Vereinbarung» eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
c) Eine von beiden Parteien unterzeichnete Schiedsvereinbarung liegt nicht vor; die einseitige Unterzeichnung des Bestätigungsschreibens durch die Beklagte mit dem bloßen Hinweis auf
die NVS-Bedingungen reicht dafür nicht (vgl. Staudinger/Hausmann, IntVertrVerfR, Neubear- beitung 2016, Rn. 479). Ein Schriftwechsel im Sinne der zweiten Alternative von Art. II Abs. 2
UNÜ hat ebenfalls nicht stattgefunden. Enthält die Auftragsbestätigung erstmals die Schieds- klausel oder den Verweis darauf, so ist eine schriftliche Reaktion des anderen Teils erforderlich (vgl. Staudinger/Hausmann, a.a.O., Rn. 480 f.). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Der erstmalige Verweis auf die in den NVS-Bedingungen niedergelegte Schiedsklausel befand sich auf den von der Beklagten versandten Bestätigungen. Darauf hat die Versicherungsnehmerin der Klägerin mit Blick auf die streitgegenständliche Charge nicht reagiert (zu einem Verweis auf einer Rechnung vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 – III ZB 18/05, SchiedsVZ 2005, 306 [juris Rn. 10]).
4. Trotz Nichteinhaltung der Form des Art. II UNÜ kann die Schiedsvereinbarung über den Meist- begünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ formwirksam sein, wenn sie nach Maßgabe
des innerstaatlichen Rechts oder der Verträge des Landes, in dem sie geltend gemacht wird, wirksam ist (vgl. BGH, SchiedsVZ 2005, 306 [juris Rn. 16]; SchiedsVZ 2011, 46 Rn. 29).
a) Nach Art. VII Abs. 1 UNÜ nehmen die Bestimmungen des Übereinkommens – und damit auch
die Vorgaben über die Form einer Schiedsvereinbarung in Art. II UNÜ – keiner beteiligten Par-
tei das Recht, sich auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder
der Verträge des Landes, in dem er geltend gemacht wird, zu berufen. Das UNÜ lässt damit die Anwendung nationalen Rechts zu, soweit es für die Anerkennung und Vollstreckung aus- ländischer Schiedssprüche günstiger ist (Meistbegünstigungsgrundsatz; vgl. BGH, Beschluss vom 30. September 2010 – III ZB 69/09, BGHZ 187, 126 Rn. 6).
b) Der Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ lässt die Anwendung anerken- nungsfreundlicherer nationaler Regelungen für inländische Schiedssprüche auch auf auslän-
dische Schiedssprüche zu (vgl. BGH, SchiedsVZ 2005, 306, 307 [juris Rn. 17]; BGHZ 187, 126
Rn. 6 f., 10). Das gilt sowohl für das Exequatur- und Vollstreckbarerklärungsverfahren, auf das sich Art. VII Abs. 1 UNÜ nach seinem Wortlaut bezieht («Schiedsspruch»), als auch für das hier in Rede stehende Einredeverfahren im Sinne von Art. II Abs. 3 UNÜ (vgl. BGH, SchiedsVZ 2011, 46 Rn. 29; BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 – III ZR 371/12, SchiedsVZ 2014, 151 Rn. 15 und 31; Staudinger/Hausmann, a.a.O., Rn. 489; Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 295 f. m.w.N.).
c) Dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ ist auch in der Einredeperspektive
zu entnehmen, dass eine Schiedsvereinbarung wirksam ist, wenn sie entweder dem Einheits-
recht (Art. II Abs. 2 UNÜ), dem nationalen Sachrecht (§ 1031 ZPO) oder dem durch das natio-
nale Kollisionsrecht berufenen Sachrecht entspricht (vgl. BGH, SchiedsVZ 2005, 306, 307 [juris Rn. 18]; SchiedsVZ 2014, 151 Rn. 31; Wächter, SchiedsVZ 2018, 294, 298).
5. Die Voraussetzungen der danach anwendbaren Formvorschrift des § 1031 ZPO als nationales Sachrecht sind jedoch ebenfalls nicht erfüllt.
a) Nach § 1031 Abs. 1 ZPO muss die Schiedsvereinbarung entweder in einem von den Parteien unterzeichneten Dokument oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben, Fernkopien, Te- legrammen oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung, die einen Nachweis der Ver- einbarung sicherstellen, enthalten sein. Nach § 1031 Abs. 2 ZPO gilt die Form des Absatzes 1
auch dann als erfüllt, wenn die Schiedsvereinbarung in einem von der einen Partei der ande- ren Partei oder von einem Dritten beiden Parteien übermittelten Dokument enthalten ist und der Inhalt des Dokuments im Falle eines nicht rechtzeitig erfolgten Widerspruchs nach der Verkehrssitte als Vertragsinhalt angesehen wird. Nach § 1031 Abs. 3 ZPO wird eine Schieds- vereinbarung begründet, wenn ein den Formerfordernissen des Absatzes 1 oder 2 entspre- chender Vertrag auf ein Dokument Bezug nimmt, das eine Schiedsklausel enthält, und die Be- zugnahme dergestalt ist, dass sie diese Klausel zu einem Bestandteil des Vertrags macht.
b) Die Voraussetzungen von § 1031 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor. Die Schiedsvereinbarung war
weder in einem von den Parteien unterzeichneten Dokument (§ 1031 Abs. 1 Fall 1 ZPO) noch
in – nicht notwendigerweise unterschriebenen – gewechselten Dokumenten oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung (§ 1031 Abs. 1 Fall 2 ZPO) enthalten. Ein Austausch von Schreiben hat nicht stattgefunden. Nur die einseitig von der Beklagten der Versicherungsneh-
merin der Klägerin übermittelten Bestätigungen enthielten einen Verweis auf die NVS-Bedin- gungen, in denen die Schiedsvereinbarung enthalten ist.
c) Die Voraussetzungen von § 1031 Abs. 2 und 3 ZPO sind ebenfalls nicht erfüllt. Zwar stellt die
Bestätigung der Beklagten ein die Voraussetzungen des § 1031 Abs. 2 ZPO erfüllendes kauf- männisches Bestätigungsschreiben dar, das im Sinne von § 1031 Abs. 3 ZPO auf ein Dokument – hier die NVS-Bedingungen – Bezug nimmt, das eine Schiedsklausel enthält. Die Bezugnahme ist aber nicht dergestalt im Sinne von § 1031 Abs. 3 ZPO, dass sie diese Klausel zum Bestandteil des Vertrags gemacht hat.
aa) 31 Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Frage der wirksamen Einbeziehung der Schiedsklausel durch eine Bezugnahme im Sinne von § 1031 Abs. 3 ZPO nicht
nach dieser Vorschrift, sondern nach dem materiellen Recht bestimmt. Ist die Schiedsklausel
– wie hier – in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten, auf die Bezug genommen wird, müssen die allgemein für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nötigen Voraussetzungen gegeben sein (vgl. Schlosser in Stein/Jonas, a.a.O., § 1031 Rn. 13). Danach ist maßgeblich, ob die NVS-Bedingungen mit der Schiedsvereinbarung nach deutschem Recht einschließlich des CISG wirksam in den Vertrag zwischen den Parteien einbezogen worden ist. Das ist nicht der Fall.
bb) Die Schiedsvereinbarung ist – unterstellt, sie ist wirksam in den Vertrag einbezogen worden –
Teil eines Kaufvertrags über Waren zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiede-
nen Staaten haben, wobei beide Staaten – Deutschland und die Niederlande – Vertragsstaaten
des CISG sind. Damit ist das CISG, das aufgrund des Zustimmungsgesetzes (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG) des Bundestags (Art. 1 des Gesetzes zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie zur Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr [CMR] vom 5. Juli 1989, BGBl. II S. 586) innerhalb der deutschen Rechtsordnung im Rang eines Bundesgesetzes steht, gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. a CISG grundsätzlich anwendbar. Auf die Frage, ob der in den NVS-Bedingungen enthaltene Aus- schluss des CISG wirksam ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Diese Rechtswahl der Parteien kann zwar das Schiedsvereinbarungsstatut beeinflussen (dazu unten Rn. 53 f.), bleibt aber bei der Prüfung des nationalen Sachrechts im Rahmen des Meistbegünstigungs- grundsatzes unberücksichtigt.
cc) Die Frage, ob und inwieweit das CISG auf Schiedsvereinbarungen Anwendung findet, ist aller-
dings umstritten.
(1) Die Rechtsprechung der Instanzgerichte unterstellt das Zustandekommen von Schiedsverein- barungen in der Regel ohne vertiefte Erörterung den Art. 14 bis 24 CISG über den Vertragsab- schluss (vgl. OLG Stuttgart, IHR 2016, 236 [juris Rn. 25 bis 30]; United States District Court, S.D.
New York, 789 F. Supp. 1229, 1237 – Filanto, SpA v. Chilewich Intern. Corp.; zahlreiche weitere Nachweise bei Schroeter in Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, CISG, 7. Aufl., Vorbemerkun- gen zu Artt. 14–24 Rn. 51; Koch in Festschrift Kritzer, 2008, S. 267, 274 bis 276; Magnus, ZEuP 2017, 140, 155).
(2) Nach der überwiegenden Ansicht in der Literatur bestimmt sich die Einbeziehung einer Schiedsvereinbarung in einen dem CISG unterliegenden Kaufvertrag und damit das Zustande- kommen der materiellen Einigung zwischen den Vertragsparteien ebenfalls nach Art. 14 bis
24 CISG. Unberührt bleiben sollen dagegen die formellen Anforderungen in Art. II UNÜ und § 1031 ZPO (vgl. jurisPK.BGB/Hlawon, 9. Aufl., CISG Art. 14 Rn. 17; Schlechtriem/Schroeter, In- ternationales UN-Kaufrecht, 6. Aufl. Rn. 233; Schwenzer/Tebel in Festschrift Magnus, 2014, S. 319, 329; Magnus in Festschrift Kritzer, 2008, S. 303, 310; für einen Überblick vgl. auch Koch in Festschrift Kritzer, 2008, S. 267, 270 bis 273; weitergehend Walker, 25 Journal of Law and Commerce [2005–06], S. 153, 163). Die Anwendbarkeit der Vertragsschlussregeln des Über- einkommens folge aus Art. 19 Abs. 3 CISG, wonach eine abweichende Streitbeilegungsklausel in der Annahmeerklärung als wesentliche Änderung der Bedingungen des Angebots gelte und das Zustandekommen des Kaufvertrags verhindere. Im Umkehrschluss müssten insoweit übereinstimmende Parteierklärungen eine solche Klausel zum Bestandteil des Vertrags wer- den lassen. Bestätigt werde das durch Art. 81 Abs. 1 Satz 2 CISG. Danach berühre die Vertrags- aufhebung nicht die Bestimmungen des Vertrags über die Beilegung von Streitigkeiten oder sonstige Bestimmungen des Vertrags, welche die Rechte und Pflichten der Parteien nach Ver- tragsaufhebung regeln. Diese Norm wäre überflüssig, wenn Schiedsklauseln schon gar nicht Teil des Vertragsbandes nach dem CISG wären (vgl. Schroeter in Schlechtriem/Schwen- zer/Schroeter a.a.O., Vorbemerkungen zu Artt. 14–24 Rn. 50 m.w.N.; BeckOK.BGB/Saenger, 53. Edition [Stand 1. August 2020], CISG Art. 4 Rn. 19; Beck.OGK/Buchwitz, Stand 1. August 2020, CISG Art. 14 Rn. 27; jurisPK.BGB/Hlawon, a.a.O., CISG Art. 14 Rn. 10, 16; Piltz, Internati- onales Kaufrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 2-128; Schlechtriem/Schroeter, a.a.O., Rn. 208; Schwen- zer/Tebel in Festschrift Magnus, 2014, S. 319, 324 ff.; Schwenzer/Jaeger, IWRZ 2016, 99, 103 ff.; vgl. auch Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Djordjević, CISG, 2. Aufl., Art. 4 Rn. 33; wohl einschränkend Staudinger/Magnus, BGB [2018], Vorbemerkung CISG Art. 14 Rn. 8 und CISG Art. 14 Rn. 41 c).
(3) Die Gegenansicht lehnt eine Anwendung des CISG auf Schiedsvereinbarungen (und Gerichts- standsvereinbarungen) insbesondere mit dem Argument der rechtlichen Eigenständigkeit von Streitbeilegungsklauseln (vgl. MünchKomm.BGB/Huber, 8. Aufl., CISG Art. 4 Rn. 43; Kröll, 25 Journal of Law and Commerce [2005–06] 39, 42 bis 44) und dem Wortlaut von Art. 4 Satz 1
CISG ab, wonach das CISG ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm er- wachsenden Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers regele (vgl. Koch in Fest- schrift Kritzer, 2008, S. 267, 285).
dd) Der Senat hat die Frage, ob Art. 14 bis 24 CISG auf die Frage der wirksamen Einbeziehung einer Schiedsklausel in den Vertrag anwendbar sind, zuletzt ausdrücklich offengelassen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2017 – I ZB 75/16, NJW 2017, 3723 Rn. 20). Er entscheidet sie jedenfalls
für Fälle, in denen – wie hier – mangels Einhaltung der Form des Art. II Abs. 2 UNÜ nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII Abs. 1 UNÜ) auf das nationale Sachrecht oder Kollisi- onsrecht abzustellen ist (vgl. dazu auch Schroeter in Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, a.a.O., Vorbemerkungen zu Artt. 14–24 Rn. 54), im Sinne der herrschenden Ansicht. Ein (teil-weiser) Rückgriff auf die Regelung des Art. II Abs. 2 UNÜ für die Frage der wirksamen Einbe- ziehung der Schiedsklausel ist in einem solchen Fall nicht möglich, weil damit eine Vermen- gung verschiedener Regelungssysteme einherginge (vgl. MünchKomm.ZPO/Adolphsen, a.a.O., Art. VII UNÜ Rn. 4). Ob und inwieweit bei Anwendung von Art. II Abs. 2 UNÜ dessen Former- fordernissen auch gewisse Mindestanforderungen für eine autonome Auslegung des Merk- mals der «Vereinbarung» im Sinne einer materiell wirksamen Einbeziehung zu entnehmen sind (vgl. dazu Staudinger/Hausmann, a.a.O., Rn. 461, 482 bis 484 m.w.N.; siehe auch Gildeg- gen, Internationale Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäfts- bedingungen vor deutschen Gerichten, 1991, S. 60 ff.), bedarf hier deshalb keiner Entschei- dung.
Während sich die Formgültigkeit einer Schiedsvereinbarung auch in einem dem CISG unterlie- 38 genden Vertrag nach den einschlägigen Spezialvorschriften wie dem UNÜ oder § 1031 ZPO richtet und deshalb auch im Rahmen des Meistbegünstigungsgrundsatzes eine Anwendung
der Formfreiheit des Art. 11 Satz 1 CISG nicht in Betracht kommt (vgl. Schlechtriem/Schroeter,
a.a.O., Rn. 233; Schwenzer/Jaeger, IWRZ 2016, 99, 104; Schwenzer/Tebel in Festschrift Mag- nus, 2014, S. 319, 327 bis 329), können auf die Frage der materiellen Einigung der Parteien die Regelungen des CISG Anwendung finden. Dafür sprechen zum einen Art. 19 Abs. 3 und Art. 81 Abs. 1 Satz 2 CISG (vgl. Schlechtriem/Schroeter, a.a.O., Rn. 208; Schwenzer/Tebel in Festschrift Magnus, 2014, S. 319, 325). Zum anderen betrifft die Frage der Willensübereinstimmung ge- rade auch die vertragsrechtliche Dimension im Sinne von Art. 14 bis 24 CISG einschließlich der Auslegungsregelung in Art. 8 CISG (vgl. Schwenzer/Jaeger, IWRZ 2016, 99, 104 und 105). Dem steht die Eigenständigkeit der Schiedsvereinbarung nicht entgegen. Die Vorschrift des Art. 81 Abs. 1 Satz 2 CISG verdeutlicht, dass auch das CISG das Prinzip der Autonomie der Schiedsver- einbarung grundsätzlich anerkennt. Überdies bedeutet die Eigenständigkeit von Streitbeile- gungsklauseln nicht, dass die Streitbeilegungsklausel notwendigerweise einem anderen Recht unterliegt als der Hauptvertrag (vgl. Schroeter in Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, a.a.O., Vorbemerkungen zu Artt. 14–24 Rn. 53).
Der Anwendung des CISG auf die Frage des materiell wirksamen Zustandekommens von 39 Schiedsvereinbarungen steht nicht entgegen, dass der VIII. Zivilsenat im Urteil vom 25. März 2015 (VIII ZR 125/14, NJW 2015, 2584 Rn. 56) bei der Prüfung einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 der bis zum 9. Januar 2015 geltenden Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (EuG-VVO a.F.) prozessrechtlich geprägte Abreden wie etwa Gerichtsstandsklauseln jedenfalls hin- sichtlich der Anforderungen an ihr wirksames Zustandekommen nicht den Bestimmungen des CISG unterworfen, sondern sie gemäß Art. 4 Satz 2 CISG dem dafür maßgeblichen Recht des Forumstaats unterstellt hat. Mit dieser Entscheidung zu Gerichtsstandsklauseln unter der Gel- tung der EuGVVO a.F. ist die Frage der Anwendung des CISG auf Schiedsvereinbarungen nicht präjudiziert. Zudem steht bei Schiedsvereinbarungen – anders als bei Gerichtsstandsverein- barungen nach Art. 23 EuGVVO a.F. – in Fällen wie dem vorliegenden, auf die mangels Einhal- tung der Form des Art. II Abs. 2 UNÜ über den Meistbegünstigungsgrundsatz nationales Recht Anwendung finden kann, kein autonomes Recht in Rede, das dem Ziel der Schaffung eines international vereinheitlichten Rechts dient (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juli 2016 – C-222/15, EuZW 2016, 635 Rn. 29 und 31 – Hőszig/Alstom).

ee)
Nach den Vorschriften des CISG sind die NVS-Bedingungen mit der Schiedsvereinbarung nicht wirksam in den Kaufvertrag einbezogen worden.
(1) Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einen dem CISG unterliegenden Vertrag richtet sich nach den für diesen geltenden Vertragsabschlussvorschriften (Art. 14, 18
CISG). Allerdings enthält das CISG keine besonderen Regeln für die Einbeziehung standardisierter Geschäftsbedingungen in den Vertrag. Es ist deshalb durch Auslegung nach Maßgabe von Art. 8 CISG zu ermitteln, ob die NVS-Bedingungen mit der Schiedsvereinbarung wirksam einbezogen worden sind. Das kann sich schon aufgrund der Verhandlungen zwischen den Par- teien, der zwischen ihnen bestehenden Gepflogenheiten oder der internationalen Gebräuche ergeben (Art. 8 Abs. 3 CISG). Im Übrigen ist darauf abzustellen, wie eine «vernünftige Person der gleichen Art wie die andere Partei» das Angebot aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2 CISG; vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2001 – VIII ZR 60/01, BGHZ 149, 113, 116 f. [juris Rn. 13 f.]).
(2) Für eine Einbeziehung der NVS-Bedingungen aufgrund der Verhandlungen zwischen den Par-
teien oder der zwischen ihnen bestehenden Gepflogenheiten gibt es keine Anhaltspunkte. So-
weit die Beklagte sich darauf beruft, im internationalen Gewürzhandel sei die Verwendung
von Schiedsklauseln in Branchenbedingungen üblich, steht dem entgegen, dass sie selbst in den Bestätigungsschreiben neben den NVS-Bedingungen auf ihre allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen verwiesen hat, die gerade keine Schiedsklausel, sondern eine Ge- richtsstandsvereinbarung enthalten.
(3) Wird darauf abgestellt, wie eine «vernünftige Person der gleichen Art wie die andere Partei»
das Angebot aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2 CISG), ist es erforderlich, dass dem Erklärungsgeg-
ner der Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen übersandt oder anderweitig zugänglich gemacht wird (vgl. BGHZ 149, 113, 117 [juris Rn. 15] m.w.N.; jurisPK.BGB/Münch, 9. Aufl.,
Art. 8 CISG Rn. 50; jurisPK.BGB/Hlawon, a.a.O., CISG Art. 14 Rn. 19 und 22; Magnus, ZEuP 2017, 140, 154 f.; a.A. OLG Hamburg, IHR 2014, 12, 14). Das ist hier nicht der Fall. Die NVS- Bedingungen sind nicht übersandt oder der Versicherungsnehmerin der Klägerin sonst zu- gänglich gemacht worden.
(4) Soweit nach deutschem unvereinheitlichtem Recht im Verkehr zwischen Unternehmern die in
Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Vertragsinhalt werden,
wenn die andere Partei sie nicht kennt, jedoch die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme –
etwa durch Anforderung beim Verwender – hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Im nationalen Rechtsverkehr sind die Klauseln innerhalb einer Branche vielfach ähnlich ausge- staltet und unter den beteiligten Handelskreisen regelmäßig bekannt. Soweit dies für den un- ternehmerisch tätigen Vertragspartner nicht zutrifft, kann von ihm nach Treu und Glauben erwartet werden, dass er sich das Klauselwerk verschafft, wenn er das Geschäft – wie vom Verwender unter Einbeziehung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen angeboten – ab- schließen will. Diese Voraussetzungen treffen jedoch für den internationalen Handelsverkehrnicht in gleichem Umfang zu, so dass nach den Geboten des guten Glaubens der anderen Seite auch eine entsprechende Erkundigungspflicht nicht zugemutet werden kann (vgl. BGHZ, 149, 113, 118 [juris Rn. 16]).
6. Die im Rahmen des Meistbegünstigungsgrundsatzes über das nationale Kollisionsrecht anwendbaren Vorschriften führen zu keinem anderen Ergebnis.
a) Zum schiedsfreundlicheren nationalen Recht, dessen Anwendung Art. VII Abs. 1 UNÜ im Rah-
men des Meistbegünstigungsgrundsatzes ausdrücklich erlaubt, gehören nicht nur die Bestim- mungen der §§ 1025 ff. ZPO, sondern auch die nationalen Kollisionsregelungen und damit das danach als Statut der Schiedsvereinbarung berufene (ausländische) Recht (vgl. BGH, SchiedsVZ 2005, 306, 307 [juris Rn. 18]; SchiedsVZ 2014, 151 Rn. 31 m.w.N.).
Nationale Kollisionsnorm für die Anknüpfung der Form ist Art. 11 Abs. 2 EGBGB (vgl. BGH, 47 SchiedsVZ 2005, 306, 307 [juris Rn. 19]; SchiedsVZ 2014, 151 Rn. 31; Zöller/Geimer, a.a.O.,
§ 1031 Rn. 1; Schwab/Walter, a.a.O., Kapitel 44 Rn. 17; Schütze, SchiedsVZ 2014, 274, 275; jeweils m.w.N.; a.A. Staudinger/Hausmann, a.a.O., Rn. 499). Danach ist ein Vertrag, der zwi-
schen Personen geschlossen wird, die sich in verschiedenen Staaten befinden, formgültig, wenn er die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechts- verhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts eines dieser Staaten erfüllt.
b) Das auf die Schiedsvereinbarung anzuwendende Recht (Schiedsvereinbarungsstatut), das
nach Art. 11 Abs. 2 Fall 1 EGBGB auch dessen Form regiert, bestimmt sich nach Art. V Abs. 1 Buchst. a UNÜ.
aa) Der Bundesgerichtshof hat bislang in ständiger Rechtsprechung das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen in- ternationalen Privatrechts beurteilt und dementsprechend auf die Vorschriften der Art. 27 bis
37 EGBGB a.F. zurückgegriffen (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1963 – VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320 [juris Rn. 21]; Urteil vom 3. Mai 2011 – XI ZR 373/08, NJW-RR 2011, 1350 Rn. 38; Urteil vom 7. Juni 2016 – KZR 6/15, BGHZ 210, 292 Rn. 44; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 – III ZB 18/05, SchiedsVZ 2005, 306 [juris Rn. 18 f.]). Mit der Aufhebung der Art. 27 ff. EGBGB a.F. mit Wirkung vom 17. Dezember 2009 ist ein Rückgriff auf die natio- nalen Kollisionsregelungen im internationalen Schuldvertragsrecht jedoch ausgeschlossen. Ein Rückgriff auf die seit dem 17. Dezember 2009 geltende Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 17. Juni 2008 (Rom I- VO) scheitert an deren Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe e, der Schieds- und Gerichtsstandsverein- barungen explizit vom Anwendungsbereich der Verordnung ausschließt (vgl. Staudin- ger/Hausmann, a.a.O., Rn. 448; König, SchiedsVZ 2012, 129, 130 f.).
bb) 50 Eine analoge Anwendung der Regelungen der Rom I-Verordnung kommt mangels einer plan- widrigen Regelungslücke nicht in Betracht. Aufgrund des ausdrücklichen Ausschlusses von

Schiedsvereinbarungen vom Anwendungsbereich der Rom I-Verordnung fehlt es zumindest an der Planwidrigkeit einer Regelungslücke. Eine analoge Anwendung unterliefe den aus- drücklichen Anwendungsausschluss (vgl. Staudinger/Hausmann, a.a.O., Rn.448 m.w.N.; BeckOK.ZPO/Wilske/Markert, a.a.O., §1061 Rn.20; MünchKomm.ZPO/Adolphsen, a.a.O., Art. II UNÜ Rn. 29; Voser/Schramm/Haugeneder in Torggler/Mohs/Schäfer/Wong, Handbuch Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Rn. 804; Hammer in Czernich/Geimer, Streitbeilegungsklau- seln im internationalen Vertragsrecht, S. 407; König, SchiedsVZ 2012, 129, 131 f.; a.A.vonSchlabrendorff in Salger/Trittmann, Internationale Schiedsverfahren, §2 Rn.24; Schütze, SchiedsVZ 2014, 274, 275).
cc) Darüber hinaus fehlt es an einer Regelungslücke. Bei internationalen Schiedsvereinbarungen
ist das Schiedsvereinbarungsstatut in (analoger) Anwendung von Art. V Abs. 1 Buchst. a UNÜ
zu ermitteln. Nach dieser Vorschrift kann die Anerkennung oder Vollstreckung eines Schieds- spruchs versagt werden, wenn die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben, oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach dem Recht
des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, ungültig ist. Nach ihrem Wortlaut bezieht sich die Bestimmung des Art. V Abs. 1 Buchst. a UNÜ zwar nur auf die kollisionsrechtliche An- knüpfung der Schiedsvereinbarung im Rahmen des Verfahrens auf Anerkennung und Vollstre- ckung eines ausländischen Schiedsspruchs. Eine analoge Anwendung im Einredeverfahren (Art. II Abs. 3 UNÜ) ist jedoch nach teleologischer Auslegung unter Berücksichtigung des «Prin- zips des inneren Entscheidungseinklangs» (Epping, Die Schiedsvereinbarung im internationa- len privaten Rechtsverkehr nach der Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts, 1999, S. 41) geboten, auch wenn Art. II Abs. 3 UNÜ keinen Verweis auf Art. V Abs. 1 Buchst. a UNÜ enthält. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass eine Schiedsvereinbarung im Einredeverfahren nach dem autonomen Kollisionsrecht der lex fori für wirksam erachtet würde und zur Unzu- ständigkeit des staatlichen Gerichts führte, einem späteren Schiedsspruch die Anerkennung und Vollstreckung aber nach dem gemäß Art. V Abs. 1 Buchst. a UNÜ maßgeblichen Recht wegen Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung versagt würde (vgl. Staudinger/Hausmann, a.a.O., Rn. 439 m.w.N.; Hausmann in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl., Rn. 8.23; Schlosser in Stein/Jonas, a.a.O., Anhang zu § 1061 Rn. 58 und 68). Überdies gewährleistet die analoge Anwendung von Art. V Abs. 1 Buchst. a UNÜ neben einem Gleich- lauf von Einredeverfahren und Exequatur- und Vollstreckbarerklärungsverfahren auch einen Gleichlauf von Einredeverfahren und Schiedsverfahren (vgl. König, SchiedsVZ 2012, 129, 132).
c) Nach Art. V Abs. 1 Buchst. a UNÜ unterliegt die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung vorrangig
dem von den Parteien gewählten Recht und hilfsweise dem Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist oder – bei analoger Anwendung von Art. V Abs. 1 Buchst. a UNÜ
im Einredeverfahren – ergehen wird. Danach ist auf die streitige Schiedsvereinbarung nieder- ländisches Recht einschließlich des CISG anwendbar.
aa) Eine ausdrückliche Rechtswahl für die Schiedsvereinbarung haben die Parteien nicht getrof-
fen. Nach Art. 17 und 18 der NVS-Bedingungen soll für den Hauptvertrag niederländisches Recht unter Ausschluss des CISG gelten. Ob diese Rechtswahl als eine stillschweigende Rechts- wahl auch für die Schiedsvereinbarung gewertet werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Die Rechtswahl in den Art. 17 und 18 der NVS-Bedingungen erweist sich als unwirksam.
Die Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung der NVS-Bedingungen nach dem CISG 54 sind nicht erfüllt (siehe oben Rn. 40 bis 44). Die Maßstäbe für die Einbeziehung von Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen in einen grundsätzlich dem CISG unterliegenden Vertrag gelten
auch für Allgemeine Geschäftsbedingungen, die die Anwendung oder den Ausschluss des CISG vorsehen (zur Möglichkeit, die Anwendung des CISG gemäß Art. 6 CISG – auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen – auszuschließen vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 86/16, BGHZ 216, 193 Rn. 18); es ist autonom zu entscheiden, ob eine AGB-Klausel wirksam
in den Vertrag einbezogen worden ist (vgl. OGH, IHR 2018, 19, 20 m.w.N.; jurisPK.BGB/Münch, a.a.O., Art. 8 CISG Rn. 50; jurisPK.BGB/Hlawon, a.a.O., Art. 14 CISG Rn. 19 und 22; BeckOK.BGB/Saenger, a.a.O., CISG Art. 6 Rn. 2; Piltz, Internationales Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 45; Magnus, ZEuP 2017, 140, 154 f.; a.A. OLG Hamburg, IHR 2014, 12, 14).
bb) In Ermangelung einer Rechtswahl der Parteien ist als objektive Anknüpfung der Schiedsver- einbarung im Verfahren vor dem staatlichen Einredegericht nach Art. V Abs. 1 Buchst. a UNÜ
auf den Ort abzustellen, an dem der Schiedsspruch ergehen soll. Das ist hier Amsterdam. Ent-
gegen der Auffassung der Revision ist der Schiedsort nicht unbekannt. Nach dem in den Vo- rinstanzen übereinstimmenden Vortrag der Parteien ist der Schiedsklausel in Art. 16 der NVS- Bedingungen der Schiedsort Amsterdam zu entnehmen. Auf die Schiedsvereinbarung und de- ren Form findet deshalb niederländisches Recht einschließlich des CISG Anwendung.
cc) Die Frage, welchem Recht das Schiedsvertragsstatut unterfällt, wenn der Schiedsort im Zeit-
punkt der Entscheidung über die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung noch nicht bekannt ist,
muss deshalb nicht entschieden werden (für einen Rückgriff auf die lex fori vgl. König, SchiedsVZ 2012, 129, 133; für einen Rückgriff auf die Kollisionsnormen der lex fori vgl. Münch- Komm.ZPO/Adolphsen, a.a.O., Art. II UNÜ Rn. 29; Epping a.a.O., S. 41; vgl. auch Art. VI Abs. 2 Buchst. c des Europäischen Übereinkommens über die internationale Handelsschiedsgerichts- barkeit vom 21. April 1961, BGBl. II 1964 S. 425).
d) Nach dem gemäß Art. 11 Abs. 2 Fall 1 EGBGB in Verbindung mit Art. V Abs. 1 Buchst. a UNÜ anwendbaren niederländischen Recht einschließlich des CISG ist die Schiedsvereinbarung un- wirksam.
aa)
Die Schiedsvereinbarung unterfällt nicht der Formfreiheit des Art. 11 CISG. Das CISG findet auf die Frage der Formgültigkeit von Schiedsvereinbarungen keine Anwendung (siehe oben Rn. 37 f.).
bb)
Ob die Schiedsvereinbarung aufgrund liberalerer Formvorschriften des niederländischen Rechts formwirksam ist, kann im Ergebnis offenbleiben. Die Schiedsvereinbarung ist zumin- dest nicht wirksam in den Vertrag einbezogen.
(1) An einer wirksamen Einbeziehung fehlt es allerdings nicht bereits deswegen, weil die Allge- meinen Geschäftsbedingungen nach dem auf den Hauptvertrag anzuwendenden CISG nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Die Wirksamkeit der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Schiedsklausel hängt nicht davon ab, dass das AGB-Klauselwerk als solches nach dem auf den Hauptvertrag anzuwendenden Recht Vertragsbestandteil geworden ist. Da- mit würde das Schicksal der Schiedsvereinbarung vom Schicksal eines Teils des Hauptvertrags abhängig gemacht. Das widerspricht dem – auch kollisionsrechtlichen – Autonomieprinzip im Schiedsverfahrensrecht. Bei der «Einbeziehung» von Schiedsklauseln in Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen geht es um das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Schiedsver- einbarung, nicht um die inhaltliche Reichweite des Hauptvertrags. Die nach dem Hauptver- tragsstatut zu beantwortende Frage, ob der materielle Teil eines AGB-Klauselwerks in den Vertrag einbezogen wurde, ist deshalb von der Frage zu trennen, ob die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsvereinbarung wirksam zustande gekommen ist (Ep- ping, Die Schiedsvereinbarung im internationalen privaten Rechtsverkehr nach der Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts, 1999, S. 136 f.; vgl. auch Staudinger/Hausmann, Int- VertrVerfR, Neubearbeitung 2016 Rn. 461).
(2) Nach dem als Schiedsvereinbarungsstatut anwendbaren CISG, das hinsichtlich der Frage der materiellen Einigung auch auf Schiedsvereinbarungen anwendbar ist (siehe oben Rn. 37 bis
39), ist die Schiedsvereinbarung, wie bei Anwendung des nationalen Sachrechts (§ 1031 Abs. 2
und 3 ZPO in Verbindung mit Art. 8 CISG; dazu oben Rn. 40 bis 44) nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil die NVS-Bedingungen mit der Schiedsvereinbarung der Versiche- rungsnehmerin der Klägerin nicht übersandt oder anderweitig zugänglich gemacht worden sind.
e) Die alternativen Anknüpfungsmomente des Art. 11 Abs. 2 Fall 2 EGBGB führen zu keinem an-
deren Ergebnis, weil danach – wiederum – die Anwendung deutschen oder niederländischen Rechts jeweils einschließlich des CISG in Betracht kommt. Bei Anwendung deutschen Rechts
ist die Schiedsvereinbarung indes, wie dargestellt, nicht formwirksam geschlossen worden. Bei Anwendung niederländischen Rechts fehlt es zumindest an einer wirksamen Einigung der Parteien, weil die in den NVS-Bedingungen enthaltene Schiedsklausel nach dem CISG nicht wirksam einbezogen worden ist.
C. Die Revision der Beklagten ist danach mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.}}

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