Data

Date:: 16-12-2009
Country:: Switzerland
Number:: 4A 240/2009
Court:: Schweizerisches Bundesgericht
Parties:: --

Keywords

CHOICE OF LAW CLAUSE IN FAVOUR OF "DOMESTIC SWISS LAW" - CISG EXCLUDED

CONTRACT PROVIDING TERMINATION IN CASE OF "MATERIAL BREACH" - CONCEPT OF "MATERIAL BREACH" UNKNOWN IN DOMESTIC SWISS LAW - INTERPRETATION OF THE CONTRACT ACCORDING TO ARTICLE 25 CISG AND ARTICLE 7.3.1 UNIDROIT PRINCIPLES

CONTRACT INTERPRETATION UNDER DOMESTIC SWISS LAW - ABSENT A COMMON INTENTION BETWEEN THE PARTIES INTERPRETATION ACCORDING TO UNDERSTANDING OF A REASONABLE PERSON - INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS - CISG AND UNIDROIT PRINCIPLES AS A MEANS OF DETERMINING UNDERSTANDING OF A REASONABLE PERSON

Abstract

A, a South African chemical company, entered into a contract with B, a United States chemical company, for the supply over a period of time of a certain chemical product (the “Agreement”). According to the Agreement the price was to be determined annually on the basis of certain data to be provided by B. The Agreement also provided for the right to terminate it “[..] if either party is in material breach of the Agreement, which breach remains uncured following thirty (30) days written notice from the non-breaching party […]”. After some years of regular performance of the Agreement, A terminated it on the ground that B had committed a material breach by failing to pay fully two invoices and to provide the necessary data for determining the price for the following year. B commenced arbitration proceedings against A rejecting A’s allegations and claiming on its part damages for A’s alleged defective supplies.

The Agreement contained a choice of law clause stating "[t]his Agreement shall be construed and interpreted in accordance with the laws of Switzerland as applied between domestic parties provided, however, that the express agreements, understandings and provisions contained herein shall always prevail."

The Arbitral Tribunal, though confirming B’s failure to perform properly its obligations, found that A was not entitled to terminate the Agreement because B’s non-performance did not amount to a “material breach”. In reaching this conclusion the Arbitral Tribunal, though acknowledging that the parties by their choice of law clause which referred to “the laws of Switzerland as applied between domestic parties” had implicitly excluded the application of the CISG, after pointing out that the very concept of “material breach” was unknown in domestic Swiss law determined the meaning of the concept in accordance with both Article 25 CISG and Article 7.3.1 UNIDROIT Principles.

A requested the Swiss Supreme Court to set aside the arbitral award on two grounds: first, since the parties had expressly chosen the domestic Swiss law as the law governing their contract, the Arbitral Tribunal, by referring to the CISG and to the UNIDROIT Principles, had exceeded its mandate (Article 190 para. 2 lit. c) of the Swiss Code of Private International Law); second, by interpreting the Agreement in accordance with the CISG and the UNIDROIT Principles on its own motion without granting the parties the right to be heard on the matter (Article 190 para. 2 lit. d) of the Swiss Code of Private International Law).

The Supreme Court rejected A’s request. It pointed out that by interpreting the concept of “material breach” in accordance with both Article 25 CISG and Article 7.3.1 UNIDROIT Principles the Arbitral Tribunal did not apply a foreign law excluded by the parties but applied Swiss law which provided that a contract is to be interpreted according to the common intention of the parties or, if no such common intention can be established, according to the understanding of a reasonable person. In the case at hand the contract had been concluded between two companies situated in different countries, so that the reference to both the CISG and the UNIDROIT Principles was perfectly legitimate since parties to an international commercial contract can reasonably be expected to use legal terms in the sense laid down in the two above-mentioned international instruments. As to the objection that the Arbitral Tribunal should have granted the parties the right to be heard concerning its decision to interpret the concept of “material breach” in accordance with the CISG and the UNIDROIT Principles, the Supreme Court denied that the parties should have been given the right to be heard on this matter since to interpret, as the Arbitral Tribunal did, the concept of “material breach” in accordance with the meaning generally attached to it in international contract practice, could hardly have come as a surprise to the parties.

Fulltext

[...]

Sachverhalt:

A.

A.a X.________ Ltd., (Beschwerdeführerin 1) ist seit Juli 1999 Alleinaktionärin der Y.________ Ltd., (Beschwerdeführerin 2; gemeinsam: Beschwerdeführerinnen). Letztere baut in ihren Minen in Südafrika Flussspat (Calciumfluorid) ab.
Z.________ Inc. (Beschwerdegegnerin) ist ein internationaler Mischkonzern mit Sitz in den Vereinigten Staaten. Sie ist unter anderem ein bedeutender Produzent von Fluorwasserstoffsäure und benötigt dazu regelmässig grössere Mengen an Flussspat.

A.b Mit Vereinbarung vom 16. Februar 2001 haben sich die Beschwerdeführerinnen verpflichtet, der Beschwerdegegnerin jährlich 85'000 WMT (wet metric tons) Flussspat zu liefern.
Die Parteien vereinbarten für das Jahr 2001 einen Basispreis von USD 106.25 pro DMT (dry metric ton). Für die folgenden Jahre waren die Preise jeweils anhand einer vertraglich festgelegten Formel zu bestimmen, die auf die sogenannten FCA (Free carrier) Preise abstellte, welche die Beschwerdegegnerin anderen Lieferanten zahlte. Für den Fall, dass der anhand dieser Formel berechnete Preis unter einem definierten Mindestpreis oder über einem festgelegten Höchstpreis liegen sollte, sah die Vereinbarung eine Verpflichtung der Parteien vor, in guten Treuen einen Preis auszuhandeln, der für beide fair und angemessen ist.
Die Vereinbarung wurde vorerst bis 31. Dezember 2005 abgeschlossen. Danach sollte der Vertrag jeweils um ein Jahr verlängert werden, sofern er von keiner Partei sechs Monate im Voraus gekündigt wurde. Hinsichtlich der Kündigungsmöglichkeit sieht Ziffer 3(c) unter anderem folgendes vor:
"This Agreement may be terminated by either party in the following instances: (i) if either party is in material breach of the Agreement, which breach remains uncured following thirty (30) days written notice from the non-breaching party, the non-breaching party may terminate the Agreement immediately, by written notice; ..."
Die Vereinbarung enthält neben einer Schiedsklausel eine Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts mit folgendem Wortlaut:
"[t]his Agreement shall be construed and interpreted in accordance with the laws of Switzerland as applied between domestic parties provided, however, that the express agreements, understandings and provisions contained herein shall always prevail."

A.c Am 19. Januar 2006 kündigten die Beschwerdeführerinnen die Vereinbarung vom 16. Februar 2001 fristlos mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin habe eine wesentliche Vertragsverletzung ("material breach") begangen, indem sie sich geweigert habe, ihre Rechnungen für zwei Lieferungen vollständig zu bezahlen und den Beschwerdeführerinnen die FCA Preise offenzulegen.
Die Beschwerdegegnerin bestritt die Berechtigung der Beschwerdeführerinnen zur Vertragsauflösung und machte gestützt auf verletzte Lieferpflichten Schadenersatzansprüche geltend.

B.

B.a Die Beschwerdegegnerin erhob am 15. Februar 2006 Schiedsklage gegen die Beschwerdeführerinnen, im Wesentlichen mit den (im Laufe des Verfahrens abgeänderten) Rechtsbegehren, es seien die Beschwerdeführerinnen zur Zahlung von USD 6'847'305.29 zuzüglich Zins von 5 % seit 19. Januar 2006 zu verpflichten. Zudem seien die Beilagen C-176 sowie C-177 streng vertraulich zu behandeln.
Die Beschwerdeführerinnen machten widerklageweise Ansprüche aus erfolgten Lieferungen sowie unzutreffenden Preisberechnungen über insgesamt USD 3'830'273.35 zuzüglich Zins geltend.

B.b Mit Schiedsspruch vom 3. April 2009 hiess das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Schiedsklage teilweise gut und verpflichtete die Beschwerdeführerinnen solidarisch zur Zahlung von Schadenersatz im Betrag vom USD 1'243'824.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 19. Januar 2006 (Dispositiv-Ziffer 1). Im Weiteren verpflichtete es die Beschwerdeführerinnen, die Beilagen C-176 und C-177 streng vertraulich zu behandeln (Dispositiv-Ziffer 2) und es wies die Widerklage ab (Dispositiv-Ziffer 3). Im Übrigen entschied es über die Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziffern 4 und 5).
Das Schiedsgericht erwog hinsichtlich der von den Beschwerdeführerinnen ausgesprochenen Kündigung, dass die Beschwerdegegnerin zwar die Vereinbarung vom 16. Februar 2001 verletzt habe, indem sie die FCA Preise den Beschwerdeführerinnen nicht offenlegte, dass diese Vertragsverletzung jedoch nicht als "material breach" im Sinne von Ziffer 3(c) der geschlossenen Vereinbarung betrachtet werden könne, weshalb die Kündigung vom 19. Januar 2006 ungerechtfertigt gewesen sei.
Hinsichtlich der Widerklage der Beschwerdeführerinnen gestützt auf angeblich unzutreffende Preisberechnungen bei erfolgten Lieferungen hielt das Schiedsgericht dafür, dass nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin 2 den von der Beschwerdegegnerin festgesetzten Preisen vorbehaltlos zugestimmt habe, indem sie diese Preise zur Grundlage ihrer unterzeichneten Rechnungen gemacht und damit auf eine rückwirkende Überprüfung der Preise formgültig verzichtet habe. Eine absichtliche Täuschung nach Art. 28 OR schloss das Schiedsgericht aus.

C.

Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführerinnen dem Bundesgericht, es seien Dispositiv-Ziffern 1 sowie 3 - 5 des ICC Schiedsspruchs vom 3. April 2009 aufzuheben, "und es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen, wobei dieses anzuweisen sei, im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts die Klage der Beschwerdegegnerin vollumfänglich abzuweisen und die Widerklage der Beschwerdeführerinnen vollumfänglich gutzuheissen". Eventualiter seien die genannten Dispositiv-Ziffern aufzuheben und es sei die Streitsache zur Neubeurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

[...]

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig (Art. 77 Abs. 1 BGG).

1.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Zürich. Die Parteien haben ihren Sitz nicht in der Schweiz. Da sie die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).

[...]

2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen im Zusammenhang mit der Frage der Rechtmässigkeit ihrer Kündigung einen Verstoss gegen Art. 190 Abs. 2 lit. b bzw. lit. c IPRG.

2.1 Angesichts dessen, dass die Parteien ausdrücklich vereinbart hätten, dass Schweizer Recht zur Anwendung gelange, und zwar so, wie wenn inländische Parteien ("domestic parties") betroffen wären, habe das Schiedsgericht zu Recht festgestellt, dass die Parteien die Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 [WKR; SR 0.221.211.1]) rechtsgültig ausgeschlossen hätten. Dennoch habe das Schiedsgericht die Frage, ob die Vertragsverletzung der Beschwerdegegnerin als wesentliche Vertragsverletzung ("material breach") zu qualifizieren sei, nach Art. 25 WKR entschieden. Indem das Schiedsgericht die eindeutige Rechtswahl der Parteien missachtet habe, habe es seine Kompetenz mit Blick auf seine Zuständigkeit gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG überschritten. Im Weiteren habe es damit eine Frage entschieden, die ihm seitens der Parteien nicht unterbreitet worden sei, weshalb eine Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG vorliege.

2.2 Die Rüge ist unbegründet. Abgesehen davon, dass ohnehin zweifelhaft ist, ob die von den Beschwerdeführerinnen erhobene Rüge als solche mangelnder Zuständigkeit im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG behandelt werden könnte, da sie eher das Gebiet der Rechtsanwendung betrifft, bezüglich derer lediglich die Rüge gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG zulässig ist (vgl. Urteil 4P.146/2004 vom 28. September 2004 E. 5.2.2; Pierre A. Karrer, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2007, N. 312 zu Art. 187 IPRG; Anton Heini, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2004, N. 13 zu Art. 187; Berger/Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, Rz. 1556; a.M. Berti/Schnyder, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2007, N. 39 zu Art. 190 IPRG), erweist sich bereits die der Rüge zugrunde liegende Behauptung als unzutreffend, das Schiedsgericht habe in Abweichung des gewählten schweizerischen Rechts ausländisches Recht angewendet.
Das Schiedsgericht hat nicht verkannt, dass die Parteien schweizerisches Recht auf ihr Vertragsverhältnis angewendet wissen wollten und dabei die Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts ausschlossen. Es hatte zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der von den Beschwerdeführerinnen ausgesprochenen Kündigung Ziffer 3(c) der Vereinbarung vom 16. Februar 2001 auszulegen, die eine Kündigungsmöglichkeit im Fall einer wesentlichen Vertragsverletzung ("material breach") vorsieht.
Nach schweizerischem Recht ist bei der Auslegung einer Vereinbarung zunächst auf den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen abzustellen; bei dessen Fehlen ist die Vertragsklausel in Anwendung des Vertrauensprinzips danach auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274 f.; 130 III 417 E. 3.2 S. 424, 686 E. 4.3.1 S. 689; je mit Hinweisen). Das Schiedsgericht hat ausgehend von der Erwägung, dass der von den Parteien verwendete Begriff des "material breach" im traditionellen schweizerischen Vertragsrecht nicht verwendet werde, dafür gehalten, dass für dessen Auslegung die Umschreibung der wesentlichen Vertragsverletzung ("fundamental breach") nach Art. 25 WKR beigezogen werden könne, obwohl das Wiener Kaufrecht grundsätzlich nicht auf die Vereinbarung anwendbar sei und hat gleichzeitig auf Art. 7.3.1 der Unidroit Principles of International Commercial Contracts verwiesen. Es hat damit beurteilt, wie die Parteien als im internationalen Handelsverkehr tätige Unternehmen den von ihnen verwendeten Begriff verstanden bzw. verstehen durften. Das Schiedsgericht hat damit eine Vertragsauslegung nach Schweizer Recht vorgenommen und nicht entgegen der Rechtswahl der Parteien ausländisches Recht angewendet.
Der Vorwurf, das Schiedsgericht habe die eindeutige Rechtswahl der Parteien missachtet und damit seine Zuständigkeit gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG überschritten bzw. unter Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG eine Frage entschieden, die ihm nicht unterbreitet worden sei, ist damit unbegründet.
Ins Leere stösst aus diesen Gründen auch die Rüge der Verletzung des Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG), soweit die Beschwerdeführerinnen diese mit der angeblichen Missachtung der Rechtswahlklausel begründen.

3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen hinsichtlich der Beurteilung ihrer Kündigung sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG).

3.1 Sie tragen hierzu vor, sie hätten nicht damit rechnen müssen, dass das Schiedsgericht den Begriff "material breach" in Übereinstimmung mit dem Wiener Kaufrecht auslegen würde, da dieses nicht dem inländischen schweizerischen Recht zuzuordnen sei. Sie hätten daher zur Anwendbarkeit von Art. 25 WKR sowie insbesondere zu den nach dieser Bestimmung relevanten Fragen der subjektiven und objektiven Vorhersehbarkeit der sich aus der Vertragsverletzung ergebenden Nachteile nicht Stellung genommen. Dass die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Auslegung nach dem Wiener Kaufrecht gerechnet hätten und auch nicht damit hätten rechnen müssen, ergebe sich zudem daraus, dass das Schiedsgericht in seiner Verfügung Nr. 19 vom 29. Oktober 2008 diese Frage nicht thematisiert und die Parteien nicht aufgefordert habe, dazu zu plädieren. Parteivorbringen zu Art. 25 WKR, insbesondere hinsichtlich der Vorhersehbarkeit, hätten nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen neue tatsächliche Behauptungen erforderlich gemacht, was das Schiedsgericht anlässlich der Verhandlung vom 27. Oktober 2008 wie auch in Ziffer 1.2 Abs. 2 der Verfügung vom 29. Oktober 2008 explizit ausgeschlossen habe. Angesichts dieser Erklärungen und Anordnungen hätten die Beschwerdeführerinnen darauf vertrauen dürfen, diesbezüglich nicht weiter plädieren zu müssen. Das Vorgehen des Schiedsgerichts habe dazu geführt, dass sie sich bezüglich der erwähnten Fragen nicht hätten äussern und in das Verfahren einbringen können.

3.2 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein verfassungsrechtlicher Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Ebenso wenig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass die Parteien vorgängig auf den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen wären. Eine Ausnahme besteht namentlich dann, wenn ein Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; 126 I 19 E. 2c/aa S. 22; 124 I 49 E. 3c S. 52). Bei der Frage, ob die Rechtsanwendung des Schiedsgerichts als überraschend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren ist, handelt es sich um eine Ermessensfrage, bei deren Beurteilung sich das Bundesgericht auf dem Gebiet der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit Zurückhaltung auferlegt. Damit soll den Besonderheiten des Verfahrens - namentlich dem übereinstimmenden Willen der Parteien, ihren Streit nicht vor staatlichen Gerichten auszutragen sowie der Tatsache, dass die Schiedsrichter unterschiedlichen Rechtstraditionen entstammen können - Rechnung getragen sowie verhindert werden, dass das Argument der überraschenden Rechtsanwendung dazu missbraucht wird, eine materielle Überprüfung des Schiedsurteils durch das Bundesgericht zu erwirken (BGE 130 III 35 E. 5 S. 39 f.; 4A_42/2007 vom 13. Juli 2007 E. 7.1; 4P.260/2000 vom 2. März 2001 E. 6b).

3.3 Das Schiedsgericht hat die in der Vereinbarung vom 16. Februar 2001 enthaltene Vertragsklausel, welche die Voraussetzungen einer ausserordentlichen Kündigung umschreibt, ausgelegt und dafür gehalten, dass mangels einer wesentlichen Vertragsverletzung ("material breach") seitens der Beschwerdegegnerin die ausserordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt gewesen sei. Die Frage, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin als "material breach" im Sinne der vereinbarten Klausel zu werten sei und die Vereinbarung vom 16. Februar 2001 von den Beschwerdeführerinnen vorzeitig beendigt werden durfte, war eines der Hauptargumente der Beschwerdeführerinnen gegen die Schadenersatzklage der Beschwerdegegnerin und damit eines der zentralen Themen im Rahmen des Schiedsverfahrens. Sie mussten somit davon ausgehen, dass das Schiedsgericht die vertraglichen Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung nach Ziffer 3(c) der Vereinbarung vom 16. Februar 2001 prüfen und dazu den Begriff des "material breach" auslegen würde. Sie hatten daher Anlass, sich zu dieser Frage zu äussern. Nachdem die im internationalen Handel tätigen Parteien den erwähnten Begriff nicht vertraglich umschrieben hatten und dieser im schweizerischen Vertragsrecht nicht gebräuchlich ist, war es naheliegend, für die Auslegung des Begriffs "material breach" das Verständnis im internationalen Handelsverkehr zu berücksichtigen und Art. 25 WKR sowie Art. 7.3.1 der Unidroit Principles of International Commercial Contracts beizuziehen.
Die Auslegung und Anwendung von Ziffer 3(c) der Vereinbarung vom 16. Februar 2001 kam somit nicht überraschend und der Vorwurf der Gehörsverletzung ist unbegründet. Davon, dass die Beschwerdeführerinnen durch die Anordnungen des Schiedsgerichts geradezu davon abgehalten worden wären, zu den erwähnten Punkten Stellung zu nehmen, kann zudem keine Rede sein, zumal die Vorinstanz die Parteien mit besagter Verfügung vom 29. Oktober 2008 im Gegenteil aufgefordert hatte, sich auch in rechtlicher Hinsicht nochmals umfassend zur Streitsache zu äussern.

[...]

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt (unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zur Hälfte).

3.
Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren (unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zur Hälfte) mit Fr. 35'000.-- zu entschädigen. Diese Entschädigung wird aus der an die Gerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistung ausgerichtet.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Dezember 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:}}

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Information kindly provided by Dr. Urs Portmann.}}