Data

Date:: 12-03-1993
Country:: Germany
Number:: 17 U 136/92
Court:: Oberlandesgericht Düsseldorf
Parties:: Unknown

Keywords

AVOIDANCE OF CONTRACT (ART. 49(1)(A) CISG) - BURDEN OF PROOF OF FUNDAMENTAL BREACH

NOTICE OF LACK OF CONFORMITY (ART. 39 CISG) - WITHIN A REASONABLE TIME AFTER DISCOVERY - APPARENT DEFECTS - NOTICE 25 DAYS AFTER DELIVERY NOT TIMELY

WAIVER OF DEFENSE THAT NOTICE IS NOT TIMELY - AVAILABILITY TO AN AMICABLE SETTLEMENT - DOES NOT CONSTITUTE A WAIVER

Abstract

An Italian seller and a German buyer concluded a contract for the sale of textiles. The buyer claimed a lack of conformity in part of the goods 25 days after delivery and failed to pay the balance of the price. The seller commenced action to recover the full contract price.

The Court held that the contract was governed by CISG as the German private international law rules led to the application of the law of Italy, a contracting State (Art. 1(1)(b) CISG).

The Court held that the contract could not be avoided under Art. 49(1)(a) CISG, because there was no evidence of a fundamental breach by the seller as to conformity of the goods. In any case, the buyer had not timely given notice of the lack of conformity of the goods according to Art. 39 CISG. In the Court's opinion, the reasonableness of the time of notice depends on the circumstances of each case and it is to be valued strictly. In consideration of the fact that the purported defects were apparent, as the buyer itself had admitted, the Court held that 25 days after delivery was not a reasonable time of notice.

The Court then examined whether the seller had actually waived its right to assert the defense that notice of non conformity was not timely given. The Court held that under CISG the same rule applies as in German domestic law, according to which the mere fact that the seller had been willing to carry on an examination of the goods upon receiving the buyer's claim of non conformity did not result in a loss of the right to plead that notice of non conformity was not timely. This rule derives from the fact that the availability of the seller to an amicable settlement when notice is not timely given, is to be appreciated. As a consequence, the seller could not be considered to have waived its rights under Art. 39 CISG. The seller was thus awarded the balance of the price plus interest.

Fulltext

[...]

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht dle Widerklage abgewiesen und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin den Restkaufpreis in Höhe von 7.441,- DM für die Stofflieferungen aus September und Oktober 1989 zu zahlen.

1. Der Kaufpreisanspruch ergibt sich aus Art. 53 des UN-Kauf rechtsübereinkommens (CISG). Das CISG ist auf den Vertrag der Parteien anwendbar. Das folgt zwar nicht aus Artikel 1 Abs. 1 a CISG. Bei Abschluß des Vertrages im Jahre 1989 war die Bundesrepublik nämlich noch nicht Vertragsstaat. Das CISG ist hier erst am 01.01.199l in Kraft getreten. Die Anwendbarkeit ergibt sich aber aus Artikel 1 Abs. 1 b in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1, 2 EGBGB. Nach deutschem internationalen Privatrecht ist auf den Vertrag italienisches Recht anwendbar. Italien war aber im Jahre 1989 bereits Vertragsstaat. Es ist dem CISG mit Wirkung zum 01.01.1988 beigetreten (Schlechtriem/Herber, Komm. zum Einheitlichen UN-Kaufrecht l990, vor Art. l bis 6 CISG, Rdnr. 17).

2. Der Kaufvertrag der Parteien ist nicht hinsichtlich der noch ungeschnittenen Ware einverständlich aufgehoben worden im Sinne des Art. 29 CISG. Zwar hat die Beklagte mit Schreiben vom 16.11.1989 der Klägerin die ungeschnittene Ware im Werte von 20.521,20 DM zur Verfügung gestellt, mithin ein Angebot zum Abschluß eines Teil-Aufhebungsvertrages abgegeben. Die Klägerin hat dieses Angebot jedoch nicht angenommen. In dem Fax vom 15.12.1989, in dem die Klägerin der Beklagten mitteilt, sie werde die Ware beim Spediteur abholen und von einer öffentlichen Prüfstelle kontrollieren lassen, kann eine solche Annahme noch nicht gesehen werden. In Betracht kommt dafür allein die Gutschrift vom 29.12.1989. Ob diese Gutschrift, wie die Klägerin behauptet, nach italienischem Devisenrecht erforderlich war, um die Ware von dem Spediteur ausgehändigt zu bekommen, ist unerheblich. Denn schon die übrigen nach Art. 8 Abs. 1 und 2 CISG zu berücksichtigende Umstände reichen nicht aus, um in der Gutschrift eine schlüssige Erklärung des Einverständnisses mit einer Teil-Vertragsaufhebung zu sehen. Für eine auf teilweise Aufhebung des Vertrages gerichtete Willenserklärung spricht allerdings, daß die Klägerin zuvor mit Fax vom 14.12.1989 erklärt hatte, sie werde die Ware, die sich bei der Prüfung als fehlerhaft herausstelle, - sofort - begut schriften, daß sie dann mit Fax vom 15.12.1989 mitgeteilt hatte, sie werde die Ware beim Spediteur abholen, kontrollieren lassen und darüber berichten, und daß sie erst 14 Tage später ohne weiteres Begleitschreiben die Gutschrift vom 29.12.89 erteilt hat. Die Beklagte hatte also möglicherweise Grund zu der Annahme, daß die Überprüfung der Ware in den verstrichenen 14 Tagen bereits durchgeführt worden sei und daß die Gutschrift die angekündigte sofortige Reaktion auf das Ergebnis der Überprüfung darstelle. Gegen diese Auslegung spricht aber der Vermerk 'pro forma' auf der Gutschrift. Dieser Vermerk und die für eine Prüfung durch eine öffentliche Prüfstelle recht kurze Zeitspanne von nur 14 Tagen mußten der Beklagten Anlaß geben, die Gutschrift noch nicht als eine Reaktion auf das Ergebnis der Überprüfung aufzufassen. Tatsächlich hat die Beklagte die Gutschrift auch nicht in diesem Sinne aufgefaßt. Das zeigt sich an ihrem nachfolgenden Verhalten. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 19.0l.l90 mitgeteilt hatte, daß die Ware in Ordnung sei, hat die Beklagte sich mit Schreiben vom 31.01.1990 - worauf das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat nicht etwa auf eine bereits erfolgte einverständliche Vertrags aufhebung berufen. In dem Schreiben heißt es vielmehr zu dem Verhalten der Klägerin: 'Wenn Sie der Meinung sind, daß Sie die Reklamation nicht anerkennen brauchen ....'. Weiter werden 'Gebühren Prüfstelle' erwähnt. Darin liegt bereits die Ankündigung, die Ware bei einer Rücksendung nach Deutschland durch eine Prüfstelle untersuchen zu lassen. Das hat die Beklagte dann auch getan. Dafür hätte jedoch kein Anlaß bestanden, wenn sich die Parteien nach Auffassung der Beklagten bereits zuvor über eine teilweise Aufhebung des Kaufvertrages geeinigt hätten.

3. Der Kaufvertrag der Parteien ist auch nicht durch einseitige Erklärung der Beklagten gemäß Art. 49 Abs. 1 a, 35, 45 CISG teilweise - nämlich bezüglich der ungeschnittenen Ware - aufgehoben worden.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob die Ware mangelhaft war und ob es sich dabei um eine 'wesentliche' Vertragsverletzung im Sinne des Art. 25 CISG i. V. m. Art. 49 CISG gehandelt hat. Die von der Beklagten behauptete Pilling-Bildung scheidet aus, weil dieser Mangel nicht bewiesen ist. Der Sachverständige B. hat in seinem Gutachten nicht festgestellt, daß die Ware pillt. Hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Webfehler ergibt sich aus dem Gutachten der Fachhochschule [...] vom 07.06.1990, daß es sich bei dem großten Teil der sichtbaren Unregelmäßigkelten nur um sogenannte Waschfalten handelt und daß der Stoff lediglich insoweit mangelhaft ist, als er einen schmalen, fadengeraden und nur von einer Warenseite sichtbaren Kettstreifen aufweist, der auf einer Schädigung der Filament-Schußgarne beruht.

b) ob das richtig ist und ob es sich dabei um eine wesentliche Vertragsverletzung handelt, braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Die Beklagte hat nämlich jedenfalls ihr Recht, sich auf diese Vertragsverletzung zu berufen, nach Art. 39 Abs. 1 CISG verloren. Nach den Art. 38 und 39 CISG sind Mängel der Ware durch eine Untersuchung innerhalb kurzer Frist nach Ablieferung der Ware beim Käufer festzustellen und sodann innerhalb einer angemessenen Frist dem Verkäufer anzuzeigen. Die Bemessung dieser Fristen richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei ein strenger Maßstab anzulegen ist (Schlechtriem/Stumpf, aaO, Art. 38 CISG Rdnr. 5; Soergel-Lüderitz, BGB 12. Aufl. 1991, Art. 39 UN-KaufAbk. Rdnr. 2). Im vorliegenden Fall sind die angeblichen Webfehler erstmals mit dem in dem Schreiben der Beklagten vom 07.11.1989 erwähnten Fax vom 31.10.1989 gerügt worden. Das war 25 Tage nach der Ablieferung der Ware am 06.10.1989. Eine Frist von 25 Tagen ist aber nicht mehr kurz bzw. angemessen im Sinne der Art. 38 und 39 CISG. Besondere Schwierigkeiten, die angeblichen Webfehler festzustellen, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte selbst hat in ihrem Schreiben vom 07.11.1989 erklärt, die Ware weise 'sehr starke Webfehler auf, die durch den ganzen Ballen durchgehen'

c ) Die Klägerin ist nicht gehindert, sich auf diese Fristversäumung zu berufen. Zwar hat sie sich auf eine Prüfung der Ware eingelassen. Darin liegt jedoch noch kein schlüssiger Verzicht auf die Rechtsfolge des Art. 39 CISG. Im deutschen unvereinheitlichten Kaufrecht ist zu Par. 377 HGB anerkannt, daß eine bloße Verhandlungsbereitschaft des Verkäufers noch nicht zu einem Verlust des Verspätungseinwands führt, sondern daß ein Verzicht auf diesen Einwand nur dann angenommen werden kann, wenn eindeutige Umstände dafur vorliegen, so z.B. eine vorbehaltlose Rücknahme der Ware oder eine vorbehaltlose Nachbesserung (BGH BB l978, 1489, 1490 f.; 1991 1732, 1733; OLG München NJW 1986, 1111; Baumbach/Hueck, HGB 28. Aufl. 1989, Par. 377 Anm. 1 E). Diese Rechtsprechung ist auf die vergleichbare Fragestellung im Rahmen des CISG zu übertragen. Ihr liegt namlich der im nationalen wie im internationalen Handelsverkehr zutreffende Gedanke zugrunde, daß auch bei verspäteten Mangelrügen der Versuch einer gütlichen Einigung zwischen den Kaufvertragsparteien wünschenswert ist und daß dem Verkäufer deshalb ein Freiraum bleiben muß, innerhalb dessen er nicht mit dem Verlust seines Verspätungseinwands zu rechnen braucht. Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall ein Verzicht der Klägerin auf die Rechtsfolge des Art. 39 CISG nicht anzu nehmen. Die Klägerin hat die Ware nicht vorbehaltlos zurückgenommen. Sie hat vielmehr stets erklärt, sie nehme die Ware nur zurück, um sie prüfen zu lassen. Der einzige Ansatzpunkt für die Annahme eines Verzichts könnte die Gutschrift vom 29.12.1989 sein. Bereits oben ist jedoch festgestellt worden, daß diese Gutschrift wegen des Zusatzes 'pro forma' für eine Vertragsaufhebung nicht ausreicht. Dann kann sie aber auch nicht als Verzicht auf die Rechtsfolge des Art. 39 CISG angesehen werden.

4. Auf den somit noch bestehenden Restkaufpreisanspruch in Höhe von 7.441,- DM schuldet die Beklagte die von dem Landgericht ausgeurteilten Zinsen. Hinsichtlich des Zinsanspruchs ist das landgerichtliche Urteil nicht angegriffen.

5. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, daß die auf Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 10.950,20 DM gerichtete Widerklage unbegründet ist.

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