Data

Date:: 01-07-1994
Country:: Austria
Number:: 4 R 161/94
Court:: Oberlandesgericht Innsbruck
Parties:: Dansk Blomsterexport A/s v. Frick Blumenhandel

Keywords

LACK OF CONFORMITY OF GOODS - EXISTENCE OF LACK OF CONFORMITY UPON PASSING OF RISK TO BUYER (ART. 36 CISG) - EVIDENCE MUST BE GIVEN BY BUYER

Abstract

In May 1991 a Danish flower dealer sold, inter alia, daisies to a German flower shop. The buyer paid for the first two deliveries and sold the plants on to several customers. At the end of July, however, the buyer refused to pay for a third delivery, alleging it had to refund customers following complaints that the daisies did not flower throughout summer as expected. The seller sued for payment; the lower Court decided in favor of the seller and the buyer appealed.

The appellate Court held that the buyer had to pay the price and was not entitled either to damages or to avoidance of contract for non conformity of the goods, since it had failed to prove the existence of a defect according to Arts. 35 and 36 CISG. The buyer did not produced sufficient evidence that the early withering of the daisies was caused by improper cultivation on the part of the seller and that the defect therefore already existed upon passing of risk on to the buyer (Art. 36(1) CISG). Nor did the buyer prove the existence of an express guarantee in the contract as to the length of time the plants would bloom (Art. 36(2) CISG).

Under the circumstances, there was no need to address the further question of whether notice of non conformity had been timely and sufficiently precise.

Fulltext

[...]

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei hat dem Beklagten verschiedene Pflanzen geliefert, darunter solche der Gattung Osteospermum ecklonis (Kapmargerite). Die erste Lieferung erfolgte am 2.5.1991 und wurde mit Rechnung Nr. 43567 vom 25.4.1991 in Rechnung gestellt. Ein Teilbetrag dieser Rechnung von DM 4.334,40 entfällt auf gelieferte Kapmargeriten; die darauf entfallenden Fracht- und Zollkosten beliefen sich auf DM 1.520, 7.5.`1991. Eine zweite Lieferung erfolgte am 17.5.1991. Aus der Rechnung Nr. 43717, die hierüber erstellt wurde, entfällt ein Betrag von DM 7.312,32 auf Kapmargeriten; die darauf entfallenden anteiligen Fracht- und Zollkosten betragen DM 2.612,-. Die beiden erwähnten Rechnungen wurden vom Beklagten zur Gänze bezahlt.

Aufgrund einer weiteren Bestellung des Beklagten erfolgte am 30.5.1991 wiederum eine Lieferung durch die klagende Partei. Der gesamte diesbezügliche Rechnungsbetrag belief sich auf DM 16.674,20, wovon ein Betrag von DM 4.718,20 auf Kapmargeriten entfällt. Die anteiligen Frachtkosten und Zollgebühren für die Kapmargerite belaufen sich dabei auf DM 1.430, 00. Dieser Rechnungsbetrag haftet zur Gänze aus.

Diese Feststellungen des Erstgerichts sind im Berufungsverfahren nicht bekämpft. Die klagende Partei begehrt (schließlich eingeschränkt) die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von S 107.062,12 samt 12% Zinsen aus S 23.269,77 vom 30.5.1991 bis 31.5.1991, 12 % Zinsen aus S 20.054,27 vom 1.6. bis 27.6.1991, 12 % Zinsen aus S 137.607,38 vom 28.6. bis 30.6.1991, 12 % Zinsen aus S 187.825,44 vom 1.7 bis 19.8.1991, 12 % Zinsen aus S 191.000,19 vom 20.8. bis 2.12.1991 und 12 % Zinsen aus S 107.062,19 vom 3.12.1991 bis 25.5.1992 bei jährlicher Zinsabrechnung zuzüglich 12 % Zinseszinsen seit Klagszustellung zuzüglich 20 % Umsatzsteuer aus Zinsen und Zinseszinsen. Sie bringt dazu vor, die von ihr gelieferte Ware sei mangelfrei gewesen. Die bei den Kapmargeriten aufgetretenen Probleme könnten eventuell Folge eines Lagerungs - oder Behandlungsfehlers des Beklagten sein. Ein Transportschaden scheide aus. Im übrigen seien keine Garantien gegeben worden. Eine Rüge allfälliger Mängel sei verspätet, weil erst nach Einmahnung der Rechnung erfolgt.

Der Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendet ein, die ge lieferten Kapmargeriten seien unbrauchbar gewesen, weil sie nicht, was gewöhnlich vorausgesetzt werde und zudem auch ausdrücklich zugesichert worden sei, den ganzen Sommer über geblüht hätten. Schon vor dem Urlaub des Beklagten in den ersten drei Juliwochen 1991 hätte eine Reihe von Kunden reklamiert; der Beklagte habe dies zunächst nicht ernst genommen und angenommen, daß die Kunden die Blumen falsch behandelt hätten. Dann, nach dem Urlaub des Beklagten, habe er eine ganze Lawine entrüsteter Reklamationen erhalten und habe auch festgestellt, daß von ihm selbst gepflanzte (aus der letzten Lieferung stammende) Kapmargeriten verblüht gewesen seien. Nun habe er sofort telefonisch gerügt (zuvor sei der Mangel nicht erkennbar gewesen). Die Rüge sei daher nicht verspätet. Er habe mit der klagendenden Partei vereinbart, daß er seine Forderungen aus der Gewähr1eistung bekanntgeben solle. Dies habe er mit Schreiben vom 3.10.1991 getan. Aus der Rechnung 43972, die noch offen sei, entfalle ein Teilbetrag von DM 6.148,20 auf Kapmargeriten, der also nicht bezahlt werden müsse. Der Restbetrag von DM 10.526,-- müsse nicht bezahlt werden, weil dem Beklagten Gegenforderungen in Höhe von DM 15.778,72 (= öS 111.239,97) aus den mangelhaften Lieferungen zustünden, die mit den Rechnungen 43567 und 43717 verrechnet worden seien.

Das Erstgericht hat mit dem angefochtenen Urteil festgestellt, daß die Klagsforderung mit S 107.062,19 zu Recht und die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Dementsprechend hat es den Beklagten schuldig erkannt, der klagenden Partei S 107.062,19 samt 5 % Zinsen aus S 23.269,77 vom 30.5. bis 31.5.1991, 5 % Zinsen aus S 20.054,27 vom 1.6. bis 27.6.1991, 5 % Zinsen aus S 137.607,38 vom 28.6. bis 30.6.1991, 5 % Zinsen aus S 187.825,44 vom 1.7. bis 19.8.1991, 5 % Zinsen aus S 191.000,19 vom 20.8. bis 2.12.1991, 5 % Zinsen aus S 107. 062,19 vom 3.12.1991 bis 25.5.1992 zuzüglich 5 % Zinseszinsen seit Klagszustellung zuzüglich 20 % Umsatzsteuer aus Zinsen und Zinseszinsen zu bezahlen. Das Zinsenmehrbegehren wurde abgewiesen.

Das Erstgericht hat folgende weitere Feststellungen getroffen: Die klagende Partei betreibt einen Großhandel mit Blumen, der Beklagte einen Einzelhandel. Der Beklagte hielt sich im Frühjahr 1991 in Dänemark auf und beabsichtigte, bei der klagenden Partei Pflanzen zu bestellen. Gemeinsam mit Andreas Schwabe, einem Angestellten der klagenden Partei, begab er sich zur Gärtnerei des Anders Jonsson. Dieser beliefert die klagende Partei unter anderem mit Pflanzen der Gattung Osteospermum ecklonis. Der Beklagte besichtigte diese Pflanze. Schwabe erläuterte ihm, daß es sich um eine Freilandpflanze handle, die an einem sonnigen Platz stehen sollte.

Darüber hinaus gab Schwabe dem Beklagten keinerlei Anweisungen bezüglich Aufbewahrung und Behandlung der Pflanze. Er sicherte dem Beklagten auch nicht zu, daß die Blume den ganzen Sommer hindurch blühen werde.

Die Osteospermum ecklonis, auch Kapmargerite, hat ihr Ur sprungsland in Südafrika. Dort hat die Pflanze im Winter Winterruhe. Im Frühling beginnt sie dann zu blühen und blüht den ganzen Sommer durch. Wichtig für die Pflanze ist die Winterruhezeit. Entscheidend für ihre Entwicklung ist die Vorkultivierung. Wenn die Temperatur bei der Vorkultivierung zu hoch gehalten wird, blüht die Pflanze früher, hört dann aber im Sommer wieder zu blühen auf. Werden die natürlichen Bedingungen geschaffen, wie sie in Südafrika vorherrschen, beginnt die Blume rechtzeitig zu blühen und blüht den ganzen Sommer hindurch. Sie benötigt einen sonnigen Platz; der Boden muß nährstoffreich und durchlässig sein, es darf keine Stau nässe auftreten. Dies bedeutet, daß ein Grund dafür, daß die Pflanze nicht blüht, der falsche Standort sein kann, oder daß sie zu wenig oder zu viel Sonne hat.

Unter einer Beetpflanze wird eine Pflanze verstanden, die den ganzen Sommer bis zum ersten Frost blüht. Wenn sie dies nicht tut, fehlt ihr eine gewöhnliche Eigenschaft. Um zu erkennen, daß die Blume nicht wieder blühen wird, benötigt ein Fachmann insgesamt zwei Monate. Den ersten Monat blüht die Pflanze, dann braucht die Blume eine gewisse Zeit, um sich an die neuen Bedingungen zu gewöhnen. Frühestens einen Monat nach Abfall der Blüten läßt sich dann für einen Fachmann erkennen, daß keine weiteren Knospen mehr getrieben werden.

Der Beklagte verkaufte die von der klagenden Partei bezogenen Kapmargeriten und sagte seinen Kunden zu, die Blume werde den ganzen Sommer blühen.

Bereits vor dem 6./8.7.1991 beschwerten sich die ersten Kunden des Beklagten und sagten, die Pflanze blühe nicht so schön und habe weniger Blüten. Der Beklagte nahm die Beschwerden nicht ernst. Er sagte seinen Kunden, daß sie die Blumen besser gießen und düngen müßten. Aus welcher Lieferung diese Pflanzen stammten, kann nicht festgestellt werden.

Am 6. oder 8.7.1991 fuhr der Beklagte für drei Wochen auf Urlaub. Während der Urlaubszeit reklamierten weitere Kunden, daß die Kapmargerite die Knospen fallen lasse und dann nicht mehr blühe und nur noch grün wuchere. Wieviele Kunden sich beschwerten, kann nicht festgestellt werden.

Nach seiner Rückkehr vom Urlaub stellte der Beklagte in seinem eigenen Garten fest, daß die von ihm gesetzte Kapmargerite, nachdem die ersten Blüten abgefallen waren, nicht mehr blühte. Er rief noch am gleichen Tage Andreas Schwabe an, dem er sagte, daß sich Kunden über die Kapmargerite beschwert hätten. Die Pflanze werde ziemlich hoch und treibe keine Blüten mehr. Sie blühe auch nicht den ganzen Sommer. Der Beklagte war sehr verärgert und erklärte Schwabe, daß er vorerst nichts tun und die offene Rechnung nicht bezahlen werde. Schwabe akzeptierte die Reklamation nicht.

Insgesamt hat der Beklagte 6.436 Stück Kapmargeriten von der klagenden Partei gekauft. Wieviele dieser Pflanzen nach der ersten Blüte nicht mehr blühten und nur noch grün wucherten, kann nicht festgestellt werden. Ebenso kann die Ursache dafür nicht festgestellt werden. Daß die von der klagenden Partei gelieferten Pflanzen falsch vorkultiviert wurden und daß dies die Ursache für das Nichtblühen war, kann nicht festgestellt werden. Ein Transportschaden ist auszuschließen.

In drei Schreiben vom 3.10.1991 mit jeweils gleichem Text reklamierte der Beklagte bei der klagenden Partei, daß die Pflanzen nach der ersten Blüte nicht mehr blühten, daß er sich vor lauter Reklamationen nicht erretten habe können und daß er bis jetzt bei 129 Kunden den Schaden gutgemacht habe. Er errechnete in diesen drei Schreiben bezogen auf die jeweiligen drei Lieferungen seinen Schaden mit DM 6.148,20, DM 9.924,32 und DM 5.854,40.

Wieviel Kunden der Beklagte tatsächlich Ersatz leistete, kann nicht festgestellt werden.

Die klagende Partei nimmt keine Bankkredite in Anspruch. Rechtlich führte das Erstgericht aus, das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen sei nach dem Wiener UN-Kaufrechtsübereinkommen vom 11.4.1980 zu beurteilen. Da die Erklärung einer Garantie dafür, daß die Pflanze den ganzen Sommer über blühe, vom beweispflichtigen Beklagten nicht bewiesen worden sei, komme nach Art 36 dieses Übereinkommens nur eine Haftung für eine Vertragswidrigkeit der gelieferten Pflanzen infrage, die im Zeitpunkt des Überganges der Gefahr auf den Käufer bestanden habe (auch wenn diese erst später offenbar werde). Da aber die beklagte Partei den ihr obliegenden Beweis, daß die Blumen zum Zeitpunkt der Übergabe vertragswidrig gewesen seien, nicht habe erbringen können, scheide auch diese Haftung aus.

Selbst wenn aber die Vertragswidrigkeit der Kapmargeriten unter Beweis gestellt hätte werden können, müßte die Rüge im Sinne des Art 38 f des Übereinkommens als verspätet angesehen werden. Danach verliere der Käufer nämlich das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt habe oder feststellen hätte müssen, anzeige und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichne. Diese Bestimmung entspreche der Rügepflicht im Sinne des § 377 HGB. Werde dem Beklagten eine Frist von zwei Monaten für die Erkennung des Mangels zugebilligt, hätte spätestens Anfang Juli der Mangel erkannt werden müssen. Da er aber erst gegen Ende Juli nach dem Urlaub gerügt habe, könne er sich weder auf Gewährleistungs- noch auf Schadenersatzansprüche berufen.

Im übrigen habe der Beklagte hinsichtlich der Rechnungen 43567 und 43717 erst in der Klagebeantwortung Wandlung begehrt. Mit den Schreiben vom 3.10.1991 seien lediglich Schadenersatzansprüche geltend gemacht worden. Nach Art 49 des Übereinkommens verliere ein Käufer sein Recht, die Aufhebung des Vertrages zu erklären, wenn die Aufhebung nicht innerhalb angemessener Frist erklärt werde.

Abzuweisen sei demnach lediglich das Verzugszinsenbegehren, soweit es den Zinssatz von 5 % übersteige.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung des Beklagten, der es im Umfang der Klagsstattgebung bekämpft. Er macht eine Beweis- und eine Rechtsrüge geltend und stellt den Antrag, das Urteil im Sinne einer völligen Klagsabweisung abzuändern, hilfsweise aber, es aufzuheben.

In der rechtzeitigen Berufungsbeantwortung beantragt die klagende Partei, der Berufung keine Folge zu geben. Die Berufung ist nicht berechtigt.

l. Zur Beweisrüge:

1.1. Die Beweisrüge richtet sich zunächst gegen die Feststellung, daß Andreas Schwabe dem Beklagten nicht zusicherte, daß die Blume den ganzen Sommer hindurch blühen werde. Gewünscht wird die Feststellung, daß Schwabe dem Beklagten zusicherte, die Kapmargerrite blühe den ganzen Sommer lang. Dies ergebe sich aus den Aussagen des Beklagten und seiner Gattin, der Zeugin Maria Frick; auch der Zeuge Helmut Lerchner bestätige dies indirekt. Die einzig dagegen sprechende Aussage des Zeugen Schwabe sei unsicher; dieser habe lediglich-angegeben, er glaube, keine Zusicherung gegeben zu haben.

Richtig ist, daß der Beklagte (S 2 in ON 13) und seine Gattin Maria Frick (S 12 in ON 13) angegeben haben, sie hätten von Andreas Schwabe die Zusicherung bekommen, die Blume blühe den ganzen Sommer hindurch. Der Zeuge Helmut Lerchner hat bestätigt, daß ihm der Beklagte gesagt habe, diese Eigenschaft sei ihm zugesichert worden (S 11 in ON 13).

Der Zeuge Schwabe hingegen hat zunächst klar ausgesagt, er habe dem Beklagten zu keinem Zeitpunkt versichert, daß diese Pflanze den ganzen Sommer hindurch blühen werde (S 2 in ON 422) bzw. es sei nicht richtig, daß er Frick zugesichert habe, daß die Pflanzen bis zum Herbst blühen und laufend Blüten produzieren und dabei ständig blühen würden (S 4 in ON 42). Wenn er dann einige Sätze später angab, er glaube, daß weder er noch die Gärtner, welche er mit Frick besucht habe, dies zu Frick gesagt hätten (ebendort),so bezieht sich die darin ausgedrückte Unsicherheit wohl offenkundig nur darauf, was die Gärtner gesagt haben (sonst wären die beiden zitierten früheren Aussagen in ihrer Sicherheit unverständlich). Der Zeuge Hubert Ludescher, ein Gärtnermeister, der die Kapmargerite vom Beklagten erstanden hat, hat angegeben, es handle sich dabei um eine Beetpflanze und er sei davon ausgegangen, daß sie den ganzen Sommer blühe. Dieser Zeuge hat also offenkundig den Beklagten nicht gefragt und der Beklagte hat seinerseits auch diesem Zeugen offenkundig nicht zugesichert, daß diese Beetpflanze den ganzen Sommer über blühe; und zwar offenbar deshalb, weil dies, was ja auch nach dem Sachverständigengutachten klar erscheint, unter Fachleuten als selbstverständlich vorausgesetzt wird.

Aus diesem Grunde erscheint es auch eher unwahrscheinlich, daß zwischen Schwabe und dem Beklagten, also bei einem Gespräch unter Fachleuten, eine ausdrückliche Zusicherung, die Pflanze blühe über den ganzen Sommer, gegeben worden sein soll. Dies spricht für die Glaubwürdigkeit des Zeugen Schwabe, wenn er eine solche Zusicherung bestreitet. Mehr als eine Negativfeststellung in dieser Frage könnte daher keinesfalls getroffen werden; eine positive Feststellung, wie sie die Berufung wünscht, scheidet aus diesen Erwägungen aus. Auch eine Negativfeststellung zur Frage der Zusicherung dieser Eigenschaft würde dem Standpunkt des Beklagten nichts nützen, weil kein Zweifel daran bestehen kann, daß ihm die Beweislast für die 'wesentliche Vertragsverletzung' im Sinne des auf das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen anzuwendende UN-Kaufrechtsübereinkommen, BGBl 1988/96, trifft (dies entspricht ja der Grundregel, daß jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Normen beweisen muß - Fasching LB 2 Rz 882 mwN; wenn der Beklagte das Recht auf Aufhebung des Vertrages nach Art 49 UN-Kaufrechtsübereinkommen zu haben behauptet, muß er demnach die dafür rechtsbegründenden Tatsachen beweisen; rechtsbegründende Tatsache in diesem Sinne wäre, daß die von der klagenden Partei gelieferte Ware in ihrer Qualität den Anforderungen des Vertrages nicht entsprach - siehe Art 35 des UN-Kaufrechtsübereinkommens).

Im gegenständlichen Fall kommt noch dazu, daß es, weil die von Schwabe angeblich dem Beklagten zugesicherte Eigenschaft ohnehin eine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft (im Sinne des Art 35 Abs 2 lit a UN-Kaufrechtsübereinkommen) ist, auf eine zusätzliche Zusicherung gar nicht ankommen kann. Ein über die ausdrückliche Zusage von Eigenschaften hinausgehendes eigentliches Garantieversprechen (siehe zum Unterschied Reischauer in Rummel 2 Rz 5 zu922, 923 ABGB) könnte in der vom Beklagten behaupteten Erklärung Schwabes ohnehin nicht gesehen werden.

1.2. Weiters richtet sich die Beweisrüge gegen die Feststellungen des Erstgerichts, wonach die Ursache dafür, daß ein nicht feststellbarer Teil der von der klagenden Partei gelieferten Kapmargeriten nicht blühten, nicht festgestellt werden kann. Gewünscht werden die Feststellungen, daß sämtlichen von der klagenden Partei dem Beklagten gelieferten Kapmargeriten die Eigenschaft, den ganzen Sommer hindurch zu blühen, fehlte; und daß der Grund dafür die falsche Vorkultivierung der dänischen Gärtnereien war, bei welchen die klagende Partei sie bezog. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, daß sich nach der Aussage des Beklagten bei ihm 300 bis 400 Kunden beschwert hätten, von denen jeder etwa 5 bis 15 Pflanzen gekauft habe; dies ergebe im Schnitt 3.500 Pflanzen, woraus wiederum, wenn man bedenke, daß bei weitem nicht jeder Kunde reklamiere, der Schluß zu ziehen sei, daß sämtliche Pflanzen den Mangel aufwiesen. Dafür spreche auch, daß die fachkundigen Zeugen Hubert und Stefan Ludescher und der Beklagte selbst feststellen mußten, daß bei ihnen die Pflanzen nur einmal blühten; eine falsche Behandlung der Pflanze bei diesen Personen scheide wohl aus. Ein Transportschaden sei auszuschließen. Der Sachverständige Siedler habe darauf hingewiesen, daß eine Vorkultivierung dieser Pflanze mit nicht zu hoher Temperatur entscheidend sei. Der Zeuge Schwabe habe wiederum angegeben, daß es ein Problem der dänischen Gärtnereien sei, daß die Pflanzen in den warmen Treibhäusern sehr rasch ausgetrieben würden.

Dazu wird folgendermaßen Stellung genommen: Dem Erstgericht ist zunächst darin zuzustimmen, daß die Aus sagen des Beklagten in bezug auf die bei ihm eingegangenen Reklamationen unglaubwürdig, weil offenkundig weit übertrieben, sind.

Die Ausführungen des Erstgerichts in S 11 bis 13 des Urteils im Rahmen der Beweiswürdigung sind zutreffend (§ 500a ZPO). Hinzuzufügen ist diesen Erwägungen noch, daß der Beklagte in seinen drei Schreiben vom 3.10.1991 von 129 Fällen, in welchen er den Schaden gutgemacht habe, sprach. Da zu einem späteren Zeitpunkt gewiß keine Schadensgutmachungen mehr erfolgt sein konnten (die Schreiben wurden ja am Ende der Blühsaison verfaßt) und zumindest nach der Darstellung des Beklagten nicht anzunehmen ist, daß er nur bei einem Drittel der Reklamationen mit Schadensgutmachung reagierte, müssen schon aus diesem Grunde die Angaben des Beklagten über die Anzahl der bei ihm eingegangenen Reklamationen als weit überzogen angesehen werden. Wenn nun in der Berufung gar geltend gemacht wird, das Erstgericht hätte entsprechend der Aussage des Beklagten präzisierend feststellen müssen, daß vor seinem Urlaub nur zwei oder drei Kunden wegen der Kapmargerite reklamierten, so kommt auch dem Argument des Erstgerichts erhöhte Bedeutung zu, daß dann die Pflanzen der ersten Lieferung weitgehend mangelfrei gewesen sein müssen, weil die Käufer von Pflanzen aus dieser ersten Lieferung bereits vor dem Urlaub des Beklagten die 'Blühfaulheit' der Pflanzen (siehe ZV Hubert Ludescher) bemerkt haben müßten.

Schließlich ist das Argument des Erstgerichts, daß, wenn eine falsche Vorkultivierung erfolgt wäre, der Mangel bei sämtlichen Pflanzen hätte auftreten müssen, berechtigt. Wenn aber demgegenüber, wie dargelegt, einiger Grund zur Annahme besteht, daß bei einem großen Teil der Kapmargeriten der Mangel nicht auftrat, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, daß der Mangel andere Ursachen hatte. Aus den mit den Ausführungen des Sachverständigen Fiedler übereinstimmenden Feststellungen des Erstgerichts lassen sich andere (nicht von der klagenden Partei zu vertretende) Ursachen ohne weiteres ableiten. Nicht einmal das Argument, falsche Behandlung der Pflanzen könne zumindest bei Hubert und Stefan Ludescher und dem Beklagten selbst nicht Ursache für die Blühfaulheit sein, erscheint wirklich stichhältig: Aus der Aussage des Zeugen Lerchner, der selbst Gärtner ist, ergibt sich nämlich, daß die Behandlung der Pflanze offenbar schwierig ist und Erfahrung braucht; daß auch er mit dieser Pflanze Schwierigkeiten hatte; daß aber bei ihm - offenbar, nachdem er mehr Erfahrung hatte - die Pflanzen immerhin von Juni bis August blühten (siehe S ll-in ON 13). Es ist also keineswegs auszuschließen, daß Hubert und Stefan Ludescher und der Beklagte mangels ausreichender Erfahrung die Pflanzen nicht optimal behandelten.

Zusammenfassend ist daher der Berufung zwar zuzugestehen, daß einige Indizien darauf hinweisen, daß Grund für die Blühfaulheit der von der klagenden Partei gelieferten Kapmargerite ein Vorbehandlungsfehler der Lieferanten der klagenden Partei war; daß aber auch gute Gründe gegen diese Annahme sprechen, so daß die Auffassung des Erstgerichts, die Ursache des Mangels könne nicht festgestellt werden, vom Berufungsgericht geteilt wird. Die Beweisrüge ist daher in diesem Punkte nicht berechtigt.

2. Zur Rechtsrüge:

Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts ist auf der Basis dieser Feststellungen nicht zu beanstanden. Die Berufung meint zwar, es stehe fest, daß ein Teil der Blumen nicht geblüht habe, und dies bedeute, daß eine wesentliche Vertragsverletzung im Sinne der Art 25 und 35 des UN-Kaufrechtsübereinkommens vorliege, weil gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften fehlten. Die Beweislast für die Ursache des Mangels treffe nicht den Beklagten. Vielmehr habe die klagende Partei zu beweisen, worauf der Mangel zurückzuführen sei.

Dabei wird aber übersehen, daß Mangel (in der Diktion des UN-Kaufrechtsübereinkommens: Fehlen der Vertragsgemäßheit der Ware- siehe Wilhelm, UN-Kaufrecht, 16) nicht ident mit nur einmaligem Blühen der Kapmargerite ist. Wenn dieses nur einmalige Blühen auf eine (nach den Feststellungen ja nicht auszuschließende) falsche Behandlung seitens des Beklagten und seiner Kunden zurückzuführen ist, hat es mit einer Vertragswidrigkeit nichts zu tun. Da, wie bereits oben ausgeführt, jedenfalls der Beklagte die Vertragswidrigkeit als Voraussetzung für die von ihm begehrte Vertragsaufhebung im Sinne des Art 49 Abs1 lit a UN-Kaufrechtsübereinkommen zu beweisen hat und ihm dieser Beweis nach den Feststellungen des Erstgerichts nicht gelungen ist, kann er dem Zahlungsbegehren der klagenden Partei (das der Höhe nach nicht strittig ist) nichts wirksam entgegensetzen.

Auf die Frage, ob er die 'Wandlung' außergerichtlich ausreichend deutlich erklärt hat (siehe dazu Wilhelm aaO 22; Loewe, Internationales Kaufrecht 72; Niggemann in Hoyer-Posch, Das einheitliche Wiender Kaufrecht 103), kommt es daher ebensowenig an wie auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge und eine allfällige Anwendung des Art 44 UN-Kaufrechtsübereinkommen.

Der Berufung ist daher keine Folge zu geben, vielmehr das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO.

Gründe, die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor, da die Entscheidung im wesentlichen von einer Beweisfrage abhing.}}

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Original in German:
- Unpublished

Source:
- Dr. Martin Adensamer, Advocate General, Federal Ministry of Justice, Austria}}