Data

Date:: 23-01-2006
Country:: Austria
Number:: 6 R 160/05z
Court:: Oberlandesgericht Linz
Parties:: --

Keywords

APPLICATION OF CISG – INCORPORATION OF STANDARD TERMS REFERRING TO DOMESTIC LAW OF A CONTRACTING STATE - NOT AMOUNTING TO AN IMPLIED EXCLUSION OF CISG (CISG ART. 6).

INTERPRETATION OF PARTIES' STATEMENTS AND CONDUCT (CISG ART. 8).

FUNDAMENTAL BREACH OF CONTRACT (ART. 25 CISG) - DEPRIVING PARTY OF WHAT IT IS ENTITLED TO EXPECT UNDER CONTRACT.

FUNDAMENTAL BREACH BY SELLER - BUYER'S RIGHT TO TERMINATE CONTRACT (ART. 49(1) CISG ).

PASSING OF RISK – SELLER ONLY LIABLE FOR DEFECTS IN GOODS PRESENT AT THE TIME OF PASSING OF RISK (CISG ART. 36).

IMPOSSIBILITY OF RESTITUTION - GOOD USED BY BUYER AFTER DISCOVERY OF LACK OF CONFORMITY - LOSS OF RIGHT TO DECLARE CONTRACT TERMINATED (AVOIDED) (CISG ART. 82).

FUNDAMENTAL BREACH BY SELLER – BUYER ENTITLED TO CLAIM DAMAGES (ARTS. 45 & 74 CISG).

DAMAGES (ART. 74 CISG)- BUYER ENTITLED TO CLAIM THE DIFFERENCE BETWEEN THE VALUE OF GOODS CONFORMING TO CONTRACT AND THE ACTUAL VALUE OF DELIVERED DEFECTIVE GOODS.

Abstract

An Austrian seller and a German buyer entered into a contract for the sale of an automobile with specific features that the buyer would use in its profession as known by the seller. According to the seller’s standard terms, accepted by the buyer and included in the sales contract, the seller would provide a warranty to any buyer acting as a consumer in terms of the Austrian Consumer Protection Act (ABGB), while for businessmen the Austrian Commercial Code (HGB) would apply. Soon after the delivery the automobile showed major defects. The buyer repeatedly took the automobile to get fixed, but the workshops were unable to resolve the problems. The buyer also asked the seller to have the car replaced, but the seller refused. The buyer then filed a suit against the seller, claiming termination of the contract and damages.

The First Instance Court found that CISG did not apply because the parties had impliedly excluded it (Art. 6 CISG) by selecting Austrian law (i.e., the HGB and the ABGB for businessmen and consumers, respectively) as the law applicable to contractual warranties. The Court ruled that the seller had to reimburse the buyer the purchase price of the vehicle in addition to damages. The seller appealed.

Reversing the First Instance Court’s decision, the Court of Appeal held that CISG was applicable to the case at hand. In reaching such a conclusion, taking into account the rules on interpretation set forth in Art. 8 CISG, the Appellate Court pointed out, first of all, that the selection of Austrian law in seller’s standard terms could not be interpreted as an implied exclusion of CISG, given that those terms clearly aimed at regulating domestic and not international sales contracts. In addition, the buyer was not a businessman but an entrepreneur in terms of the HGB; as a result, the contract warranty clause could not be applied to it unless otherwise agreed upon by the parties. However, the Court found that there had not been a common intent by both parties to extend the scope of the warranty clause towards non-businessmen. Furthermore, the clear wording of the contract clause prevented any reasonable buyer from understanding it as being valid also to parties that were not businessmen.

As to the merits, the Court held that the seller was liable only for those defects which were present at the time of the passing of risk (i.e., at the time the car had been handed over to the buyer), not for those which had developed while the car was in buyer’s use (CISG Arts. 36(1), 69). Additionally, the Court found the seller to be liable only for defects of which the buyer had informed the seller (39 (1) CISG). Nonetheless, depriving the buyer of what it was entitled to expect under the contract, in the Court’s opinion, the defects on the car constituted a fundamental breach of contract, which entitled the buyer to terminate the contract (Arts. 25 and 49 CISG).

Notwithstanding the fundamental breach by the seller, the Court found that the buyer had lost his right to terminate the contract, since it was impossible for him to make restitution of the car substantially in the condition in which he had received it (Art. 82 CISG). Moreover, the buyer could not rely on the exception of Art. 82 (2)(c) CISG, since he had continued to use the vehicle also after the discovery of the defects.

Nevertheless, the Court held the buyer was entitled to damages according to Art. 74 CISG in the amount of the difference between the value of the car in a condition that would conform to the contract and the actual value of the defective car, in addition to travel and telephone expenses sustained by the buyer in the several attempts to have the car repaired.

Fulltext

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Kläger hat mit Kaufvertrag vom 12.3.2003 bei der beklagten Partei einen fabriksneuen Citroen HDI 100, Modell BK 8 X mit diverser Zusatzausstattung zum Preis von € 22.353,-- exklusive Umsatzsteuer und NOVA gekauft und ausgeliefert erhalten. Der Kläger hat dieses Fahrzeug für die Ausübung seiner Berufstätigkeit als Sachverständiger gekauft. Dieser Umstand war der beklagten Partei sowohl vor als auch bei Abschluss des Kaufvertrages bekannt.

Mit seiner bei Gericht am 14.5.2003 eingelangten Klage begehrt der Kläger von der Beklagten € 27.353,-- s.A. Er brachte vor, das Fahrzeug sei von Anfang an mit Mängeln behaftet gewesen. Der Kläger habe ca. 50 (im Schriftsatz ON 5 ohne Anspruch auf Vollständigkeit aufgelistete) Mängel gerügt. Die Beklagte sei trotz 8 Verbesserungsversuchen nicht in der Lage gewesen, die Mängel zu beheben. Die gröbsten Mängel lägen nach wie vor darin, dass die Federung während der Fahrt ohne Grund hart werde, am Morgen kein Bremsdruck bestehe, das Scheinwerferlicht beim Fahren flackere, die Vordertüren bei Wärme von innen nicht zu öffnen seien, bei den Türen Wasser eindringe, die Türen links und rechts am Fensterrahmen eingerissen seien und das Fahrzeug übermäßig roste. Im Schriftsatz vom 15.9.2003 brachte der Kläger vor, dass am Fahrzeug wiederum gravierende Mängel aufgetreten seien. Neben anderen Mängeln wurde behauptet, dass die Federung trotz des Austausches verschiedener Federungssteuerteile nach wie vor plötzlich hart werde. Die mehrfachen Verbesserungsversuche seien erfolglos gewesen. Die nun wiederum aufgetretenen Mängel hätten den Kläger veranlasst, aus Sicherheitsgründen das Fahrzeug nicht mehr zu fahren und es durch ein anderes zu ersetzen.
Da die Beklagte mit der Verbesserung bzw. dem Austausch in Verzug sei bzw. diese verweigere könne der Kläger Preisminderung oder Wandlung begehren. Entsprechend seinem Wahlrecht begehre er Wandlung. Daher werde die Rückerstattung des Kaufpreises begehrt, wobei der Kläger Zug um Zug gegen Rückerstattung des Kaufpreises das Fahrzeug herausgeben werde.
Durch das mangelhafte Fahrzeug und die erfolglosen Verbesserungsversuche seien dem Kläger hohe Unkosten (Fahrtkosten, Verdienstentgang, Telefonate und dergleichen) entstanden, wofür ein Pauschalbetrag von € 1.000,-- geltend gemacht werde. Weil der Motor über ein Jahr nur 80 % Leistung erbracht habe, seien dem Kläger höhere Benzinkosten entstanden. Allein diese rechtfertigten den Zuspruch des begehrten Pauschalbetrages.
Der Kläger habe mit der Beklagten vereinbart, dass in den ersten drei Jahren sämtliche Servicearbeiten kostenlos seien und die Verschleißteile kostenlos ausgetauscht würden. In Geld bewertet stelle dies für den Kläger einen Wert von € 4.000,-- dar, der ihm im Falle der Wandlung entgehe und daher ebenfalls geltend gemacht werde.

Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie brachte vor, nach Auslieferung des Fahrzeuges habe der Kläger am 18.6.2002 telefonisch Mängel direkt bei „C**** Ö******“ gerügt. Die vom Kläger reklamierten Mängel seien beim vereinbarten Besichtigungstermin vom 26.6.2002 großteils nicht vorgelegen. Das Radio sei in der Folge zur Kontrolle bzw. zum Austausch an das Werk gesendet worden. Elektronikmängel und Scheppergeräusche im Innenraum hätten durch die Werkstätte behoben werden sollen. In weiterer Folge habe der Kläger immer mehr Mängel gerügt, wobei es im Juni und Oktober 2002 ständig Kontakte mit dem Kläger gegeben habe. In alle Mängelrügen sei der Vertriebshändler für Österreich, die C**** Ö***** GmbH, eingebunden gewesen. An sie habe der Kläger das Begehren gerichtet, den Wagen ohne Aufpreis gegen einen Citroen C5 BK 2,2 HDI SX einzutauschen. Als dies abgelehnt worden sei, seien noch mehr Mängel gerügt worden. In der Zeit vom 18.9.2002 bis 28.10.2002 seien in der C****-Werkstätte Süd alle „berechtigten“ Mängel repariert und das Fahrzeug vom gerichtlich beeideten und zertifizierten Sachverständigen M*** F********* abgenommen worden. Am 30.10.2002 habe der Kläger das Fahrzeug wieder übernommen. Dabei habe er wiederum diverse Mängel gerügt. Am 12.11.2002 habe es ein erneutes Treffen mit dem Kläger gegeben. Der Kläger sei aufgefordert worden, die von ihm dabei behaupteten neuen Mängel in seiner Vertrauenswerkstätte reparieren zu lassen, nachdem aus Sicht von „C**** Ö*****“ keine „berechtigten“ Mängel mehr vorhanden gewesen seien. Mit Schreiben vom 3.1.2003, nachdem mit dem Fahrzeug zwischenzeitig 45.000 km zurückgelegt worden seien, habe der Kläger die Wandlung begehrt und alternativ dazu ein neues 2,2 l Fahrzeug „offeriert“. Die Beklagte und die C***** Ö***** GmbH seien nicht bereit gewesen, diesem Begehren zu entsprechen. Sämtliche vom Kläger gerügten Mängel, soweit sie „berechtigt“ gewesen seien, seien von diversen Werkstätten behoben worden. Eine Vielzahl von Beschwerdepunkten könne allerdings nicht als Mangel akzeptiert werden.
Die Beklagte verkündete der C***** Ö***** GmbH den Streit und forderte sie auf, in diesen Rechtsstreit als Nebenintervenientin einzutreten; dies mit der Begründung, sie sei in die Mängelbehebungen eingeschaltet gewesen und habe der Beklagten die Behebung zugesichert. Sollte sie entgegen dieser Zusicherung nicht alle Mängel behoben haben, stünde der Beklagten ein Regressanspruch zu.
Im ersten Rechtsgang verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, der Klägerin € 26.353,-- s.A. zu zahlen, davon € 22.353,-- s.A. Zug um Zug gegen Herausgabe des vom Kläger gekauften PKW Citroen C5. Das Mehrbegehren auf Zahlung von € 1.000,-- s.A. wurde abgewiesen. Das Erstgericht, das österreichisches Recht anwendete, erachtete neben einem Schadenersatzanspruch in der Höhe von insgesamt € 4.000,-- das Wandlungsbegehren und das daraus resultierende Begehren auf Rückzahlung des Kaufpreises als berechtigt.
Infolge der Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin hob das Berufungsgericht zu 6 R 140/04g das Urteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur Verhandlung und Urteilsfällung zurück. Im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt mit Auslandsberührung wurde dem Erstgericht die Klärung des anzuwendenden Rechts, konkret die Klärung der Frage, ob auf den gegenständlichen Warenkauf das UN-Kaufrecht (künftig: UN-K) anzuwenden sei, aufgetragen.
Im fortgesetzten Verfahren brachte der Kläger vor, auf den gegenständlichen Kaufvertrag sei, insbesondere hinsichtlich Gewährleistung österreichisches Recht anzuwenden (ABGB, HGB). Das UN-K sei ausgeschlossen worden, da im Punkt XI. des Kaufvertrages vom 12.3.2002 bestimmt sei, dass das HGB anzuwenden sei. Sollte UN-K anwendbar sein, so habe der Kläger rechtswirksam die Aufhebung des Vertrages erklärt und sei damit berechtigt, gemäß Art 81 Abs 2 die Rückgabe des von ihm Geleisteten zu verlangen. Er sei bereit, das Fahrzeug Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises herauszugeben. Gemäß Art 49 sei der Kläger zur Aufhebung des Vertrages berechtigt, da die Beklagte ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Lieferung eines mängelfreien Fahrzeuges bis heute nicht nachgekommen sei und dies aufgrund der zahlreichen und groben Mängel eine wesentliche Vertragsverletzung darstelle. Dem Kläger sei keine andere Wahl geblieben als Vertragsaufhebung zu erklären, da die Beklagte zahlreiche untaugliche Verbesserungsversuche vorgenommen und es schlussendlich abgelehnt habe, die immer noch bestehenden groben Mängel zu beheben.
Eventualiter wurde vorgebracht, dass der Kläger auch gemäß Abschnitt II UN-K berechtigt sei, die geltend gemachten Ansprüche als Schadenersatz zu begehren. Das gegenständliche Fahrzeug sei derart mangelhaft, dass es für den Kläger keinerlei Wert darstelle. Ein derart mangelhaftes Fahrzeug habe keinen Marktpreis, da es für den Kläger unverkäuflich sei. Er habe daher Anspruch auf Ersatz des gesamten Kaufpreises, da die Beklagte rechtswidrig und schuldhaft ihre Vertragspflichten verletzt habe. Der PKW sei schon zum Kaufzeitpunkt derart mangelhaft gewesen, er sei es auch heute noch. Der Kläger sei bis zur Vertragsaufhebung aufgrund des Verhaltens der Beklagten hingehalten worden. Er habe der Beklagten das vertraglich und gesetzlich zugestandene Recht auf Verbesserung einräumen müssen, obwohl der Beklagten bekannt sein hätte müssen und bekannt gewesen sei, dass die Mängel wesentlich und unbehebbar seien. Dennoch habe sie dies dem Kläger verschwiegen und ihn durch die untauglichen Mängelbehebungsversuche arglistig in die Irre geführt. Der Kläger sei dadurch hingehalten und gezwungen worden, das Fahrzeug zu gebrauchen. Der Umstand, dass das Fahrzeug nunmehr einen Kilometerstand von 112.000 aufweise, sei nicht auf eine Handlung des Klägers zurückzuführen. Es habe für ihn nämlich keine Möglichkeit bestanden, sich mit angemessenen Mitteln eines Ersatzfahrzeuges zu bedienen. Die Beklagte habe sich von Anfang an geweigert, das Fahrzeug zurückzunehmen oder gegen ein mängelfreies auszutauschen.
Hilfsweise wurde das Klagebegehren auf Preisminderung gestützt. Das Fahrzeug habe bereits zum Lieferzeitpunkt keinen Wert für den Kläger dargestellt, da es schon die vorliegenden Mängel aufgewiesen habe. Diese Mängel seien unbehebbar und würden ein gravierendes Sicherheitsrisiko darstellen. Man hätte mit diesem Fahrzeug von Anfang an nicht fahren dürfen und könne auch heute nicht damit fahren, weshalb der Preis auf Null zu mindern sei.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin bestritten dieses Vorbringen. Die Nebenintervenientin brachte vor, dass selbst bei Anwendung österreichischen Rechtes die Klagsforderung nicht zu Recht bestehe, da die Gewährleistungsfrist nur 6 Monate betrage. „Unter den Bestimmungen des HGB“ habe es der Kläger unterlassen, unverzüglich allfällige Mängel zu rügen, sodass auch deswegen kein Anspruch auf Gewährleistung bestehe. Bei Anwendung des UN-K sei festzustellen, dass der Kläger in Kenntnis der Mängel das Fahrzeug weiterbenützt habe, sodass er allfällige Ansprüche nach dem UN-K verwirkt habe. Selbst bei Bestehen des Wandlungsanspruches müsse sich der Kläger die bisherige Nutzung des Fahrzeuges anrechnen lassen. Zum Beweis für den anzurechnenden Betrag von € 11.000,-- legte die Nebenintervenientin eine Gebrauchtwagenbewertung vor, zu der sie behauptete, es liege ihr nicht der tatsächliche Zustand des Klagsfahrzeuges, sondern der Zustand eines mängelfreien Fahrzeuges mit dem Kilometerstand 112.000 zugrunde.
Die Beklagte brachte ergänzend vor, dass die meisten Mängel nicht ihr gegenüber, sondern gegenüber anderen Personen erhoben worden seien, insbesondere gegenüber anderen Werkstätten, welche der Klägerin im Rahmen der von C***** Ö***** (Nebenintervenientin) gewährten Garantie aufgesucht habe. Derartige Mängelrügen „würden der Beklagten nicht zugehen“.
Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 26.4.2005 gab der Erstrichter dem Klagebegehren im gleichen Umfang wie im ersten Rechtsgang statt.
Aus den erstgerichtlichen Feststellungen (Seite 6 bis Seite 20 des Ersturteils), auf die im Übrigen verwiesen wird, sind Folgende hervorzuheben:
- Der Kläger benötigte das von der Beklagten gekaufte Fahrzeug, insbesondere auch das mitgekaufte Navigationssystem zur Berufsausübung. Das eingebaute Navigationssystem war ihm deswegen wichtig, da er damit Adressen, welche er berufsbedingt anzufahren hatte, aufsuchen konnte. Der Kläger benützte das gekaufte und ihm im Mai 2002 übergebene Fahrzeug großteils im Rahmen seiner Sachverständigentätigkeit.
- Der Kläger hat bei Unterfertigung des Kaufvertrages die Liefer- und Verkaufsbedingungen der Beklagten, wie sie im Kaufvertragsformular enthalten sind, akzeptiert. Die Streitteile haben über die Anwendung eines bestimmten Rechtes nicht gesprochen und insofern die Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung auch nicht ausgeschlossen, insbesondere haben sie auch die Anwendung des UN-K nicht ausdrücklich ausgeschlossen.
Die vereinbarten und vom Kläger akzeptierten Liefer- und Verkaufsbedingungen der beklagten Partei enthalten neben Bestimmungen betreffend die Kaufvertragserfüllung, die Übernahme, den Kaufpreis, den Rücktritt, die Ersatzlieferung im Falle des Annahmeverzuges durch den Käufer, den Eigentumsvorbehalt, unter Punkt XI folgende Regelungen betreffend die Gewährleistung:
„1.) Der Verkäufer leistet Käufern, die Verbraucher im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes sind, Gewähr im Sinne der hiefür bestehenden gesetzlichen Vorschriften. Für Kaufleute sind die gewährleistungsrechtlichen Bestimmungen des HGB anzuwenden.
2.) In allen Fällen der Gewährleistung gemäß Abs 1 kann sich der Verkäufer von den Ansprüchen auf Aufhebung des Vertrages oder auf Preisminderung dadurch befreien, dass er in angemessener Frist die mangelhafte Sache gegen eine mängelfreie austauscht oder im Falle des Preisminderungsanspruches in angemessener Frist in einer für den Käufer zumutbaren Weise eine Verbesserung durchführt oder das Fehlende nachträgt. Im Falle der Wandlung und der dadurch bedingten Rückstellung des Kraftfahrzeuges durch den Käufer hat dieser dem Verkäufer eine angemessene Abgeltung für die Benützung zu leisten.“
Darüber hinaus enthalten die Liefer- und Verkaufsbedingungen der Beklagten folgende Garantiebestimmungen:
„1.) Der Verkäufer leistet während der Dauer von 12 Monaten nach Erstzulassung mit polizeilichem Kennzeichen bzw. allfälliger früherer Ingebrauchnahme ohne Kilometerbegrenzung Garantie.
..........
4.) Im Garantiefall kann sich der Käufer an jede C***- Vertragswerkstätte wenden.
5.) Die Garantieleistung umfasst nach Wahl des die Garantie durchführenden, die Instandsetzung oder den Austausch der als schadhaft anerkannten Teile, sowie die für diese Instandsetzung oder diesen Austausch erforderliche Arbeitszeit. Ein anderer Anspruch steht dem Käufer nicht zu. Damit ist insbesondere ein Anspruch auf Wandlung des Käufers oder Minderung des Kaufpreises ausgeschlossen.
6.) Die unter Garantie durchgeführten Arbeiten müssen von einer offiziellen C****-Vertragswerkstätte durchgeführt werden.
........
8.) Der Austausch von Teilen oder deren Instandsetzung im Rahmen der Garantieleistung verlängert die Garantiefrist weder für das Fahrzeug noch für die Teile.
...........
XIV) Garantie für hydropneumatische Federung.
1.) Der Verkäufer leistet darüber hinaus mit Modellen der hydropneumatischen Federung Garantie auf die Dauer von 2 Jahren und innerhalb der Höchstgrenze von 100.000 gefahrenen Kilometern für alle Hydraulikorgane, aus denen die hydropneumatische Federung besteht, das sind Federkugeln vorne und hinten, Hauptdruckspeicher, Hochdruckpumpe, Höhenkorrektur, Federzylinder, Druckregler.“
Unter Punkt 18 der Allgemeinen Liefer- und Vertragsbedingungen der beklagten Partei wird für Käufer, welche nicht Verbraucher im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes sind, als Gerichtsstand das sachlich zuständige Gericht, in dessen Sprengel der Firmensitz des Verkäufers gelegen ist, vereinbart.

(...)

Gleichzeitig mit dem Fahrzeugkauf schloss der Kläger mit der Beklagten einen Servicevertrag ab, indem sich die Beklagte verpflichtete, binnen zwei Jahren ab Auslieferung des Fahrzeuges ohne Kilometerbegrenzung Servicearbeiten und den Austausch von Verschleißteilen kostenlos durchzuführen. Weiters wurde eine Mobilitätsgarantie vereinbart, aufgrund der dem Kläger in Zeiten von durchzuführenden Servicearbeiten oder Mängelbehebungen ein Ersatzfahrzeug zur Verfügung zu stellen ist. Der Kläger hat bis zum Abmelden des gegenständlichen Fahrzeuges im September 2003 fünfmal ein Service im Rahmen des mit der Beklagten abgeschlossenen Servicevertrages in Anspruch genommen. Ein solches Service kostete durchschnittlich etwa € 400,--.
Der Kläger hat die Werkstätte der Beklagten zwecks Behebung
von Mängeln fünf- bis sechsmal aufgesucht. Da er sich jedesmal einen Termin reservieren lassen musste und ihm auch die Distanz zur Werkstätte der Beklagten zu weit war, suchte er nach diesen fünf- bis sechsmal andere Werkstätten auf, um aufgetretene Mängel beheben zu lassen.
Mit Schreiben vom 3.1.2003 forderte der Klagsvertreter die C****-Ö***** Gesellschaft mbH unter Hinweis auf die infolge Mangelhaftigkeit berechtigte Wandlung des Kaufvertrages auf, den bezahlten Kaufpreis zuzüglich frustrierter Kosten für den Servicevertrag und Kosten des Einschreitens des Klagsvertreters zu bezahlen und das Fahrzeug des Klägers zurückzunehmen.
Mit Schreiben vom 14.1.2004 forderte der Klagsvertreter den Beklagtenvertreter auf, entsprechend der Gewährleistungs- und Garantieverpflichtung sämtliche klagsgegenständlilchen Mängel binnen einer Frist von 14 Tagen zu beheben, andernfalls von der Unbehebbarkeit der Mängel auszugehen und der Wandlungsanspruch gerechtfertigt wäre. Der Beklagtenvertreter forderte daraufhin mit Schreiben vom 20.1.2004 den Klagsvertreter auf, die Mängel genau zu bezeichnen und die Frist zur Behebung auf 4 Wochen zu erstrecken. Mit Schreiben vom 21.1.2004 lehnte der Klagsvertreter eine Fristverlängerung zur Mängelbehebung ab.
Dem Kläger sind Spesen in Form von Fahrtkosten und Telefonkosten dadurch aufgelaufen, dass er in Zusammenhang mit den von ihm gerügten und am Fahrzeug festgestellten Mängeln unzählige Male C*****-Werkstätten aufgesucht hat.
Der Kläger hat schon im Zuge der ersten aufgetretenen Mängel angeboten, sein Fahrzeug gegen ein typengleiches Fahrzeug auszutauschen. Das hat die beklagte Partei abgelehnt.

In der rechtlichen Beurteilung führt der Erstrichter zur Frage des anzuwendenden Rechtes aus, dass auf den Kaufvertrag grundsätzlich das in Österreich und Deutschland geltende UN-K anzuwenden sei. Seine Anwendung könne gemäß Art 6 UN-K durch Parteienvereinbarung, etwa in wirksamen AGB, ausgeschlossen werden. Auch ein stillschweigender Ausschluss sei möglich. Als solcher sei die Vereinbarung eines vom Übereinkommen abweichenden Rechts sowie die Einbeziehung von AGB in den Vertrag zu werten, wenn diese erkennbar auf einem bestimmten nationalen Recht aufbauten. Auch die Vereinbarung einzelner Vorschriften einer nationalen Rechtsordnung könne, insbesondere wenn sie zentrale Pflichten treffe, als deutlicher Hinweis auf einen auf Abbedingung gerichteten Willen betrachtet werden. Schließlich könne auch die Vereinbarung eines Gerichtsstandes für die Abbedingung des UN-K sprechen.
Der Kläger stütze sein Begehren trotz des deutschen Wohnsitzes auf österreichisches Recht (ohne UN-K) und behaupte, dass die Anwendung des UN-K dadurch ausgeschlossen worden sei, dass im Punkt XI der AGB der Beklagten bestimmt sei, dass das HGB anzuwenden sei. Das sei von der Beklagten und der Nebenintervenientin nur unsubstantiiert und „formal“ bestritten worden.
Unabhängig von diesem prozessualen Argument ergebe sich auch aus den Liefer- und Verkaufsbedingungen der Beklagten, dass die Parteien die Anwendung des Übereinkommens stillschweigend abbedungen hätten. Die Aussage des Klägers, dass die Anwendung des UN-K nicht ausgeschlossen worden sei, sage in diesem Zusammenhang nur aus, dass es keinen ausdrücklichen Ausschluss gebe, was ohnehin unstrittig sei. Die Liefer- und Verkaufsbedingungen der Beklagten stellten dadurch erkennbar auf das österreichische Recht abseits des UN-K ab, dass die Gewährleistungsverpflichtung in wichtigen Punkten auf eigene Art und Weise geregelt werde. Durch die Bezugnahme auf das Konsumentenschutzgesetz und auf die Bestimmungen des HGB werde auf ein bestimmtes nationales Recht, nämlich das österreichische abseits des UN-K abgestellt. Auch die umfangreichen Garantiebestimmungen und die Gerichtsstandsvereinbarung wiesen in diese Richtung. Letztlich sei zu bedenken, dass das UN-K auch nur teilweise ausgeschlossen werden könne, was in der Regel für einen Verweis auf akzeptierte AGB gelte. Die Streitteile hätten daher jedenfalls die Anwendung des UN-K, soweit es die Gewährleistungsverpflichtungen der Beklagten betreffe, stillschweigend abbedungen. Daher seien diese nach den seit 1.1.2002 geltenden Gewährleistungsbestimmungen des ABGB „respektive“ HGB bzw. den in den Liefer- und Vertragsbedingungen enthaltenen vertraglichen Vereinbarungen abzuhandeln. Ausgehend von den Bestimmungen des neuen § 932 ABGB stehe dem Kläger das Wandlungsrecht zu. Noch jetzt gebe es Probleme mit dem flackernden Fahrlicht und der flackernden Instrumentenbeleuchtung und mit Ausfällen der Elektronik. Auch die Federung werde noch unvermutet hart. Wenn es die Beklagte trotz laufender Mängelrüge durch den Kläger innerhalb eines Zeitraumes von 1 ½ Jahren nicht zustande bringe, die Mängel zu beheben, sei davon auszugehen, dass eine Verbesserung nicht möglich sei. Die noch vorhandenen Mängel seien auch nicht geringfügig. Die Beklagte habe den Austausch des PKWs verweigert. Daher sei das Wandlungsbegehren berechtigt.
Darüber hinaus sei der Kläger nach § 933a ABGB berechtigt Schadenersatz zu begehren. Aus dem Umstand, dass das Fahrzeug nach wie vor mangelhaft sei, ergebe sich, dass die Beklagte dem Kaufvertrag nicht entsprochen habe. Sie hätte zu beweisen, dass sie daran kein Verschulden trifft. Dass sie die Mängel nicht verschuldet habe, habe sie jedoch gar nicht behauptet.
Ein Schaden sei dem Kläger durch die für die zahlreichen Werkstättenbesuche entstandenen Fahrtkosten und für Telefonkosten entstanden. Der dafür begehrte Betrag sei nach § 273 ZPO mit € 1.000,-- auszumitteln.
Aufgrund der Wandlung des Kaufvertrages sei dem Kläger auch dadurch ein Schaden entstanden, dass er die mit der Beklagten für zwei Jahre vereinbarte kostenlose Serviceleistung nicht mehr weiter in Anspruch nehmen könne. Ausgehend davon, dass bei zunehmender Kilometerleistung und zunehmendem Alter des Fahrzeuges die Serviceleistungen und die zu ersetzenden Verschleißteile zunähmen, sei der hinfällig gewordene Wert der Servicevereinbarung gemäß § 273 ZPO mit € 3.000,-- zu bewerten.
Damit ergebe sich ein Zuspruch von € 26.353,-- an den Kläger, zu dessen Zahlung die Beklagte Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges zu verpflichten gewesen sei, weil der Kläger von sich aus die Leistung Zug um Zug angeboten habe.
Die Beklagte habe aus dem Titel Benutzungsentgelt keine Gegenforderung eingewendet, weshalb eine solche nicht berücksichtigt werden könne. Der einfache Nebenintervenient sei nicht berechtigt, eine der Beklagten zustehende Gegenforderung einzuwenden.
(Erkennbar) gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteil richten sich die Berufungen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin. Als Berufungsgründe macht die Beklagte unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfeststellungen, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung und die Nebenintervenientin unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Beide Berufungswerber beantragen, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde. In eventu wird jeweils ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die klagende Partei erstattete zu beiden Berufungen eine Berufungsbeantwortung mit dem Antrag ihnen keine Folge zu geben.
Beide Berufungen sind berechtigt.
Weil beide Berufungen im Wesentlichen dieselben Fragen erörtern, werden sie aus Gründen der Zweckmäßigkeit gemeinsam erledigt.

1. Zur Tatsachen- und Beweisrüge:

(...)

2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Dass der gegenständliche PKW-Kaufvertrag die objektiven Anwendungsvoraussetzungen des UN-Kaufrechtes erfüllt, wird im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt. Während der Kläger jedoch weiterhin die Auffassung vertritt, dass das UN-Kaufrecht abbedungen worden sei, wenden sich sowohl die Beklagte als auch die Nebenintervenientin gegen die Rechtsauffassung des Erstrichters, dass die Parteien die Anwendung des UN-Kaufrechtes zumindest soweit es die Gewährleistungspflicht der Beklagten betreffe, stillschweigend abbedungen hätten. Sie führen dazu zusammengefasst aus, für die Prüfung der Frage, ob die Parteien das UN-Kaufrecht stillschweigend ausgeschlossen hätten, komme es auf den wirklichen und nicht auf den hypothetischen Parteiwillen an. Aus den rudimentären Bestimmungen zur Gewährleistung in den AGB der Beklagten könne nicht auf einen diesbezüglichen Willen der Parteien geschlossen werden. Es liege in der Natur der Sache, dass die vereinbarten Liefer- und Verkaufsbedingungen der Beklagten als österreichischer KFZ-Händlerin primär auf österreichisches Recht abstellten. Für den Ausnahmefall, dass der Erwerber ein Nichtösterreicher sei, werde darin keine Regelung getroffen. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass (zumindest) die Beklagte bei einem Vertragsabschluss mit einem Nichtösterreicher das UN-Kaufrecht nicht angewendet haben möchte. Nach Pkt XI. des Kaufvertrages seien für Kaufleute die gewährleistungsrechtlichen Bestimmungen des HGB anzuwenden. Der Kläger als KFZ-Sachverständiger sei zwar Unternehmer im Sinne des § 1 KSchG aber nicht Kaufmann nach dem HGB. Garantiezusagen seien sowohl nach UN-Kaufrecht als auch nach dem ABGB möglich, weshalb auch die umfangreichen Garantiebestimmungen, die im KFZ-Bereich geradezu Standard seien, kein Hinweis darauf seien, dass der seinerzeitige Geschäftswille auf die Abbedingung des UN-Kaufrechtes gerichtet gewesen sei.
2.2. Nach Art 6 UN-K dürfen die Parteien die Geltung des UN-Kaufrechtes vollständig und auch teilweise ausschließen. Seine Grenze findet die Privatautonomie bei Art 12 über die vorbehaltene Schriftform. Ausdrücklich wird das UN-K nur dann vollkommen ausgeschlossen, wenn dies die Parteien unmissverständlich erklären. Die Parteien können das Übereinkommen auch stillschweigend ausschließen, wenn ihre Absicht unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist (Siehr in H.Honsel, Kommentar zum UN-Kaufrecht, RN 6 zu Art 6). Ein hypothetischer Parteiwille genügt nicht. Es muss ein wirklicher Wille der Parteien vorliegen. Wann dieser vorliegt, bemisst sich nach dem Übereinkommen. Dies führt dazu, dass für die Auslegung der Erklärungen der Parteien (genauso wie für die Auslegung des Verhaltens derselben) die im Art 8 festgelegten Maßstäbe zu beobachten sind. Danach sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei nach dem Parteiwillen auszulegen, wenn ihn die andere Partei kannte oder kennen hätte müssen. Ist der subjektive Parteiwillen nicht eindeutig feststellbar ist auf den objektiven Erklärungswert abzustellen, wobei der Maßstab die „vernüntige Person“ in der Lage des Erklärungsempfängers ist.
Das Vorliegen des Parteiwillens bezüglich des Ausschlusses des Übereinkommens muss von Fall zu Fall untersucht werden. Dennoch ist es möglich Fallgruppen herauszubilden, bei denen eine stillschweigende Abbedingung naheliegt (Schlechtriem/Ferrari Art 6 CISG Rn 18 und 19). Das ist z.B. der Fall, wenn die Parteien
- das Recht eines Staates wählen, der im Zeitpunkt der Rechtswahl noch kein Vertragsstaat ist;
- sie das Recht eines Vertragsstaates wählen und dabei das anwendbare nationale Sachrecht (z.B. Recht des BGB) bestimmen;
- das Recht eines Vertragsstaates insoweit wählen, als es von einem anderen Recht eines Vertragsstaates abweicht;
- die Gerichte eines Nichtvertragsstaates im Kaufvertrag prorogieren.
Kein hinreichend deutlich gewordener vollkommener Ausschluss des UN-Kaufrechts liegt etwa vor, wenn die Parteien
- das Recht eines Vertragsstaates als Vertragsstatut bestimmen, ohne zu sagen, dass sie das nationale unvereinheitlichte Recht (z.B. ABGB) meinen;
- die Gerichte eines Vertragsstaates oder ein dort ansässiges Schiedsgericht im Kaufvertrag als Streitinstanz bestimmen; denn für diese Gerichte ist auch das UN-Kaufrecht ein im Forumstaat geltendes Recht;
- im Prozess sich übereinstimmend auf nationales Recht berufen, ohne sich einer nachträglichen Rechtswahl bewusst zu sein;
- die in den beteiligten Vertragsstaaten gemeinsamen Rechtsgrundsätze als anwendbares Recht bezeichnen, denn gerade das UN-Kaufrecht stellt für solche Staaten gemeinsame Regeln auf;
- bei Vertragsschluss an die Geltung des UN-Kaufrechtes nicht gedacht haben, denn das UN-Kaufrecht gilt (wie alles objektive Recht) unabhängig vom Willen der Betroffenen (Siehr aaO RN 6 und 7 zu Art 6; siehe auch Schlechtriem/Ferrari aaO Art 6 CISG Rn 20, 21, 22, 31 und 34).
Denjenigen, der vorträgt, dass das CISG ausgeschlossen sei, trifft die Beweislast (Schlechtriem/Ferrari aaO Art 6 CISG Rn 38).
2.3. Der Kläger begründete den von ihm behaupteten Ausschluss der Anwendbarkeit des UN-Kaufrechtes mit Punkt IX der Liefer- und Vertragsbedingungen der Beklagten, in dem die Anwendung des HGB vorgesehen sei.
Punkt XI der vom Kläger akzeptierten Liefer- und Vertragsbedingungen der Beklagten enthält Regelungen zur Gewährleistung. Nach dem hier relevanten Punkt 1 leistet der Verkäufer Käufern, die Verbraucher im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes sind, Gewähr im Sinne der hiefür bestehenden gesetzlichen Vorschriften. Für Kaufleute sind die gewährleistungsrechtlichen Bestimmungen des HGB anzuwenden. Weil das UN-Kaufrecht auf Konsumentenkäufe ohnehin nicht anwendbar ist, ist diese Regelung für die Frage seiner Anwendbarkeit nur insoweit von Bedeutung sein, als darin festgelegt ist, dass bei Kaufverträgen mit Kaufleuten die „gewährleistungsrechtlichen Bestimmungen des HGB“ anzuwenden sind. Ein übereinstimmender Parteiwille dahin, dass trotz der ausdrücklichen Beziehung auf Kaufleute diese Vertragsbedingung auch für Kaufverträge mit Unternehmern, die -wie der Kläger- nicht Kaufleute im Sinne des HGB sind, gelten sollte, wurde im abgeführten Beweisverfahren nicht erwiesen, weil feststeht, dass über den Ausschluss eines Rechtes überhaupt nicht gesprochen wurde und der Wortlaut der Klausel eindeutig dagegenspricht.
Auch eine objektive Auslegung verbietet ein Verständnis in dem vom Kläger gewünschten Sinne. Der klare Wortlaut des Vertragspunktes spricht dagegen, dass ein vernünftiger Käufer ihn dahin aufgefasst hätte, dass die Gewährleistungsbestimmungen des HGB auch auf Nichtkaufleute angewendet werden sollten. Nachdem feststeht, dass über die Anwendung eines bestimmten Rechtes zwischen den Parteien nicht gesprochen wurde, verbleibt für die Auslegung nur die schriftliche Vertragsklausel, die nahelegt, dass eine Konstellation wie die vorliegende (Käufer ist Unternehmer, aber nicht Kaufmann im Sinne des HGB) nicht bedacht wurde. Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klausel (auch) auf einen ausländischen Vertragspartner abstellt, weil nicht einmal eindeutig klargestellt wird, welches nationale Sachrecht bestimmt werden sollte. Ein schlüssiger Ausschluss des UN-Kaufrechtes durch die Parteien kommt vor diesem Hintergrund nicht in Frage, weshalb auf den Sachverhalt das UN-K anzuwenden ist.

3.1. Im vorliegenden Fall macht der Kläger Sachmängel des gekauften PKWs geltend.
3.2. Nach Art 35 UN-K hat der Verkäufer Ware zu liefern, die in ihren Sacheigenschaften dem Vertrag und mangels vertraglicher Vereinbarung denjenigen Anforderungen entspricht, die Art 35 Abs 2 UN-K aufstellt. Weicht die Ware von diesen Vorgaben ab haftet der Verkäufer, es sei denn, der Käufer hat den Warenmangel gekannt oder über ihn nicht in Unkenntnis sein können (Art 35 Abs 3) oder er hat ihn nicht ordnungsgemäß gerügt. Unter der Geltung des UN-K bedeutet jede Abweichung der tatsächlich gelieferten Ware von den Anforderungen des Vertrages ohne weitere Differenzierung eine Vertragswidrigkeit im Sinne des Art 35 Abs 1 (Piltz, Internationales Kaufrecht: Das UN-Kaufrecht (Wiener Übereinkommen von 1980) in praxisorientierter Darstellung, RN 27 zu § 5).
3.3. Nach Art 36 Abs 1 UN-K haftet der Verkäufer für eine Vertragswidrigkeit, die im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs besteht, auch wenn sie erst nach diesem Zeitpunkt offenbar wird. Diese Bestimmung verlangt eine Vertragswidrigkeit, die bei Gefahrenübergang schon vorhanden aber nicht offenkundig sein muss. Es genügt, wenn eine vor Gefahrenübergang angelegte Ursache sich erst später auswirkt und erkennbar wird („versteckter Mangel“). Das ist sowohl anzunehmen, wenn der ursprüngliche Mangel erst später - etwa bei Gebrauch - auftritt als auch dann, wenn der Mangel nur im Keim vorhanden war und sich erst nach Gefahrübergang vollständig entwickelt (Magnus aaO, Rn 7 zu Art 36, Schlechtriem/Schwenzer Art 36 CISG Rn 3 und 4).
Nach Art 36 Abs 2 UN-K haftet der Verkäufer auch für nach dem Gefahrenübergang eintretende Warenmängel, wenn er insoweit eine Tauglichkeitsgarantie übernommen hat. Eine Garantie setzt einen entsprechenden Einstandswillen voraus, den der Verkäufer ausdrücklich oder stillschweigend, einseitig oder durch Vereinbarung zum Ausdruck bringen kann (Magnus aaO, Rn 11 zu Art 36).
3.4. Gemäß Art 38 UN-K hat der Käufer die gelieferte Ware zügig auf ihre Vertragsmäßigkeit zu untersuchen. Gemäß Art 39 UN-K kann sich der Käufer auf eine Vertragswidrigkeit der Ware nur berufen, wenn er sie dem Verkäufer ordnungsgemäß innerhalb angemessener Frist, spätestens innerhalb von zwei Jahren nach Übernahme (es sei denn, diese Frist ist mit einer vertraglichen Garantiefrist unvereinbar) anzeigt. Die Mängelanzeige muss die Vertragswidrigkeit hinreichend genau bezeichnen, um den Verkäufer in die Lage zu versetzen, angemessen auf sie reagieren zu können. Jeder Mangel ist für sich zu substantiieren. Die Anzeige eines Mangels wahrt nicht die Rügeobliegenheit hinsichtlich weiterer ebenfalls vorliegender oder später auftretender Mängel. Sie sind gegebenenfalls erneut zu rügen.
Die Rüge kann grundsätzlich in jeder Form, auch telefonisch, erfolgen. Die Anzeige ist an den Verkäufer oder eine für ihn empfangszuständige Person zu richten. Der Käufer, der Mängel nicht ordnungsgemäß gerügt hat, verliert in der Regel alle Rechte hinsichtlich dieser Mängel, die ihm aus Art 45ff zustehen würden. Ausnahmen von der Wirkung des Art 39 sehen die Art 40 und 44 vor. Die ordnungsgemäße Rüge hat der Käufer darzulegen und nachzuweisen (Magnus in Honsell, Kommentar zum UN-K, Rn 9, 12, 24, 26 bis 28 und 37 zu Art 39).
3.5. Nach Art 45 Abs 1 UN-K kann der Käufer, wenn der Verkäufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen nicht erfüllt
a) die in Art 46 bis 52 vorgesehenen Rechte ausüben;
b) Schadenersatz nach Art 74 bis 77 verlangen.
3.6. Nach Art 49 Abs 1 UN-K kann der Käufer bei Nichterfüllung der den Verkäufer treffenden Pflichten die Aufhebung des Vertrages erklären. Dieses Recht besteht grundsätzlich nur dann, wenn die Nichterfüllung einer den Verkäufer nach dem Vertrag oder nach dem UN-K obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (Art 49 Abs 1 lit a UN-K).
3.7. Nach Art 25 ist eine Vertragsverletzung dann wesentlich, wenn sie für die andere Partei einen solchen Nachteil zur Folge hat, dass dieser im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen; es sei denn, dass die vertragsbrüchige Partei diese Folge nicht vorhergesehen hat und eine vernünftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorhergesehen hätte. Art 25 ist grundsätzlich weit zu verstehen: Ein aktueller oder drohender Vermögensschaden ist nicht erforderlich, vielmehr werden auch andere Beeinträchtigungen erfasst, etwa eine Behinderung der geschäftlichen Dispositionen oder eine Beeinträchtigung des Rufes der vertragstreuen Partei. Der Nachteil muss ein solches Ausmaß haben, dass der anderen Partei „im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen“. Entscheidend ist nicht der hypothetische Abschlusswillen der vertragstreuen Partei sondern eine Bewertung ihrer nunmehrigen Interessenslage, die durch die Wendung „was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen“, objektiviert ist. Art 25 verlangt demnach eine objektive Beeinträchtigung der Interessen der vertragstreuen Partei. Diese ist ex post zu beurteilen. Als Maßstab für ihre Bewertung dient primär der Vertrag. Es kommt darauf an, welche Erwartungen aus dem Vertrag gerechtfertigt sind. In einem zweiten Schritt ist der Vertrag auszulegen und daraus der Maßstab für die Bewertung der Pflichtverletzung und der dem Gläubiger entstandenen Nachteile zu ermitteln. Dabei ist nicht nur der Vertragtext von Bedeutung, sondern es sind auch die bis zum Vertragsschluss vorliegenden sonstigen Umstände zu berücksichtigen, wie etwa die Gespräche der Parteien während der Vertragsverhandlungen und die dem Schhuldner erkennbaren geschäftlichen Dispositionen des Gläubigers. Insoweit entscheidet naturgemäß der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Zunächst kommt es darauf an, welche Bedeutung die Parteien der betreffenden Pflicht beigemessen haben. Des Weiteren kommt es darauf an welche Interessen der betroffenen Partei vertrglich geschützt sein sollen. Zu ermitteln ist also der Vertragszweck, den die vertragstreue Partei verfolgt. Bei Verletzungen der Lieferpflicht und bei vertragswidriger Ware geht es vor allem um den vom Käufer beabsichtigten Verwendugnszweck. Dabei werden allgemein zu erwartende Verwendungszwecke im Zweifel abgedeckt sein, besondere hingegen nur dann, wenn sie zumindest in den Vertragsverhandlungen erwähnt wurden. Die beiden Kriterien - objektive Interessenbeeinträchtigung sowie Bewertung der Pflichten und Interessen durch den Vertrag - sind im Rahmen einer umfassenden Interessensabwägung zu würdigen (Karollus in H. Honsell aaO Rn 14 bis 22).

4. Aus dieser Gesetzeslage ergibt sich für den vorliegenden Sachverhalt Folgendes:
4.1. Die Klägerin macht primär einen Anspruch auf Vertragsaufhebung, eventualiter Ansprüche auf Schadenersatz und Preisminderung geltend. Alle diese Ansprüche sind von der von der Beklagten übernommenen Tauglichkeitsgarantie nicht umfasst, da sie nur einen Anspruch auf Instandsetzung oder Austausch schadhafter Teile vorsieht. Die vereinbarte Garantie kann daher die Ansprüche des Klägers nicht stützen.
4.2. Das bedeutet, dass die Beklagte nach Art 36 Abs 1 UN-K nur für jene Vertragswidrigkeiten einzustehen hat, die zum Zeitpunkt des Gefahrenüberganges, der sich in dem für den Kläger günstigsten Fall nach 69 UN-K nach dem Zeitpunkt der Übernahme der Ware durch ihn bestimmt, vorhanden waren. Im vorliegenden Fall erfolgte die Übergabe des Fahrzeuges an den Kläger im Mai 2002. Demgemäß scheiden Ansprüche des Klägers aus den im Winter 2002/2003 aufgetretenen Rissen an den Türen im Bereich des Überganges zum Türblatt schon deshalb aus, weil sie erst nach dem Gefahrenübergang aufgetreten sind.
4.3. Hinsichtlich des Mangels, der dazu führte, dass sich die Türen bei höheren Außentemperaturen nicht öffnen lassen, sowie hinsichtlich der weiteren Mängel, die etwa Mitte Juni 2002 gegenüber der Nebenintervenientin gerügt wurden (Feststellungen Seite 10 des Ersturteils) scheitern sämtliche Ansprüche daran, dass die Mängelrüge nicht gegenüber der beklagten Verkäuferin erklärt wurde. Dass die Nebenintervenientin oder andere C*****- Händler, denen gegenüber der Kläger diese Mängel rügte, für den Empfang der Mängelrüge zuständig gewesen wäre, behauptete der Kläger, der die ordnungsgemäße Rüge darzulegen und nachzuweisen hat, nicht.
4.4. Damit sind Ansprüche aus den in den Punkten 4.2. und 4.3. erörterten Mängeln schon jetzt abschliessend zu verneinen. Unter Vernachlässigung dieser Mängel ergibt sich zur Frage, welche Mängel am Fahrzeug des Klägers nach Durchführung der zahlreichen Mängelbehebungsversuche zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch vorlagen Folgendes.

(...)

5.4. Hinsichtlich der anderen noch vorhandenen Mängel (Pkt 5.1.) ist davon auszugehen, dass sie die Interessen des Klägers objektiv beeinträchtigen. Diese Mängel treten immer wieder plötzlich auf, wodurch das Fahrzeug unverläßlich wird, was für einen KFZ-Sachverständigen, der das Fahrzeug zur Berufsausübung ständig benötigt, ein großes Manko bedeutet. Die Mängel beeinträchtigen auch die Fahrsicherheit, weshalb der Kläger nicht nur in seiner geschäftlichen Disposition sondern auch in seiner körperlichen Sicherheit gefährdet ist. Dazu kommt, dass es trotz intensiver Bemühungen nicht nur der Beklagten und der Nebenintervenientin sondern auch anderer C*****-Vertragshändler nicht gelungen ist, die Mängel zu beheben, und zwar über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr. Wenn die Mängel nicht ohnehin unbehebbar sind und deshalb eine wesentliche Vertragsverletzung begründen, wurden sie zumindest in einem unvertretbar langem zeitlichen Rahmen nicht beseitigt. Eine weitere Verwendung des Fahrzeuges mit den Mängeln kann insbesondere angesichts der Gefahr für die Sicherheit der Insassen nicht erwartet werden. Es kann auch nicht verlangt werden, dass das mit Sicherheitsmängeln behaftete Fahrzeug weiterveräußert wird um so die Vertragsaufhebung zu verhindern. Daher ist davon auszugehen, dass die genannten Mängel eine wesentliche Vertragsverletzung darstellen, die bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen die Aufhebung des Vertrages nach Art 49 UN-K rechtfertigen könnten (vgl Piltz aaO, RN 247 und 249 zu § 5).

6. Die Nebenintervenientin, die bereits im Verfahren erster Instanz behauptete, dass der Kläger allfällige Ansprüche nach dem UN-K verwirkt habe, weil er das Fahrzeug in Kenntnis der Mängel weiterbenutzt habe, hält dem Aufhebungsbegehren in der Berufung Art 82 UN-K entgegen, nach dem die Weiternutzung des Fahrzeuges ab Kenntnis der Mängel die Aufhebung des Vertrages ausschließe.
6.1. Nach Art 82 Abs 1 UN-K verliert der Käufer das Aufhebungsrecht, wenn es ihm unmöglich ist, die Ware im Wesentlichen in dem Zustand zurückzugeben, in dem er sie erhalten hat. Art 82 Abs 2 UN-K enthält Ausnahmen vom Grundsatz der unversehrten Rückgabe. Nach Art 82 Abs 2 lit c findet der Abs 1 keine Anwendung, wenn der Käufer die Ware ganz oder teilweise im normalen Geschäftsverkehr verkauft oder der normalen Verwendung entsprechend verbraucht oder verändert hat, bevor er die Vertragswidrigkeit entdeckt hat oder hätte entdecken müssen. Diese Ausnahmeregelung gilt nur bis zum Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels, d.h. der Kenntnis der Möglichkeit der Vertragsaufhebung. Von diesem Zeitpunkt an untersteht die vertragstreue Partei der Rückgabepflicht (Art 81 Abs 2), mit welcher sich eine Verfügung über die Ware nicht vereinbaren lässt (Weber in H.Honsell aaO, Rn 24 zu Art 82). Von der Kenntnis der Rückgabemöglichkeit an entsteht für den Käufer eine potentielle Rückgabepflicht, mit der sich eine weitere unbeschränkte Verfügung über die Sache oder ihre Verwendung nicht vereinbaren lässt. Art 82 Abs 1 UN-K mit seinem Grundsatz der unversehrten Rückgabe entfaltet ab dann seine Sperrwirkung. Eine Vertragsaufhebung ist danach bei Veränderung, Verbrauch oder Gebrauch wie bei Weiterverkauf nicht mehr zulässig (Schlechtriem/Leser/Hornung Art 82 CISG, Rn 27; Karollus, UN-Kaufrecht, Eine systematische Darstellung für Studium und Praxis, 151).
6.2. Hinsichtlich der Mängel, die nach den Ausführungen zu Punkt 5.4. eine wesentliche Vertragsverletzung begründen, ist davon auszugehen, dass sie vom Kläger relativ bald nach der Übernahme des Fahrzeuges im Mai 2002 entdeckt wurden.
(...)
Weil diese Erklärung direkt an den Vertragspartner gerichtet werden muss und Mitteilungen gegenüber einem Dritten, die dem Vertragspartner lediglich indirekt und zufällig zur Kenntnis gelangen, nicht genügen (Karollus in H.Honsell aaO RN 14 zu Art 26), ist das Schreiben des Klagevertreters vom 3.1.2003 an die Nebenintervenientin nicht als rechtswirksame Aufhebungserklärung zu qualifizieren. Demgemäß wurde, weil auch im Anwendungsbereich des UN-K die Vertragsaufhebung mit der Klage erklärt werden kann (RIS-Justiz RS0113572), die Vertragsaufhebung durch die Erhebung der gegenständlichen Klage und somit am 20.5.2003 erklärt. Auch wenn der exakte Kilometerstand für diesen Zeitpunkt nicht feststeht, ist angesichts des Umstandes, dass die Mängel sehr bald nach der Auslieferung des Fahrzeuges vom Kläger erkannt und auch gerügt wurden und das Fahrzeug im September 2003 112.000 km aufwies, unzweifelhaft davon auszugehen, dass der Kläger in der Zeit zwischen dem Entdecken der Mängel und der Erhebung der gegenständlichen Klage sein Fahrzeug weiter benützte. Demgemäß kommt ihm die im Art 82 Abs 2 UN-K enthaltene Ausnahme vom Grundsatz der unversehrten Rückgabe nicht zugute. Weil es ihm nicht mehr möglich ist, das Fahrzeug in neuwertigen Zustand, in dem er es erhalten hat, zurückzustellen, hat er ein allfälliges Vertragsaufhebungsrecht trotz der Wesentlichkeit der Vertragsverletzung verloren.
7. Der Kläger stützt sein Zahlungsbegehren auch auf Schadenersatz.
7.1. Erfüllt der Verkäufer eine seiner aus dem Vertrag oder aus dem UN-K folgenden Pflichten nicht, gewährt Art 45 Abs 1 lit b UN-K dem vertragstreuen Käufer das Recht, Schadenersatz nach Art 74 bis 77 zu verlangen. Der Schadenersatzanspruch wird somit als allgemeiner Rechtsbehelf für Vertragsverletzungen vorgesehen. Aus Art 45 Abs 2 ergibt sich die volle Konkurrenz zwischen dem Recht auf Schadenersatz und den vertraglichen Rechtsbehelfen nach den Art 46 bis 52. Der vertragstreue Teil kann jeweils wählen, ob er einen solchen vertraglichen Rechtsbehelf oder Schadenersatz begehrt und er kann auch beides kumulieren. Anknüpfungspunkt der Haftung ist die objektive Verletzung einer Vertragspflicht. Unabhängig vom Verhaltensunrecht und Verschulden hat der Schuldner dafür einzustehen, dass er eine ihn treffende Pflicht nicht erfüllt hat. Anders als im österreichischen Schadenersatzrecht besteht die Haftungsgrundlage nicht in der Verletzung einer näher präzisierten Sorgfaltspflicht, sondern pauschal in der Nichterfüllung der vertraglichen Leistungspflicht. Nach Art 74 UN-K ist einer Partei, der ihr durch die Vertragsverletzung der anderen Partei entstandene Verlust einschließlich des entgangenen Gewinns zu ersetzen. Unmaßgeblich für die Ersatzpflicht bleibt, ob die Vertragsverletzung einen unmittelbaren oder mittelbaren, direkten oder indirekten Schaden verursacht, vorausgesetzt wird nur, dass der Schaden für den Vertragsbrüchigen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorhersehbar war oder er ihn vorhersehen hätte müssen. Der Schadenersatz ist nach dem UN-K stets in Geld zu leisten. Im Falle des Aufrechtbleibens des Vertrages kann der Käufer bei Lieferung mangelhafter Ware den Mangelminderwert der Ware als Nichterfüllungsschaden im engeren Sinn begehren. Mangelminderwert ist die Differenz zwischen jenem Wert, den die Ware im vertragsgemäßen Zustand aufgewiesen hätte und dem Wert der tatsächlich gelieferten (mangelhaften) Sache (Karollus, aaO, 205f, 213f, 223; Schönle in H.Honsell, Kommentar zum UN-K, Rn 10, 13, 18 und 31).
7.2. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass die Beklagte für den durch die noch vorhandenen Mängel verursachten Minderwert des Fahrzeuges des Klägers aus dem Titel Schadenersatz einzustehen hat und grundsätzlich auch die vom Erstgericht zugesprochenen Kosten von € 1.000,-- für Telefon- und Fahrtkosten im Zusammen- hang mit den unzähligen Mängelbehebungsversuchen in verschiedenen C*****-Werkstätten, deren Höhe in keiner der Berufungen in Frage gestellt wird, berechtigt sind. Allerdings ist auch für die Berechtigung eines Schadenersatzanspruches Voraussetzung, dass der Kläger die Mängel im Sinne des Art 39 UN-K ordnungsgemäß gerügt hat.
(...)

8. Im fortgesetzten Verfahren wird die Entscheidungsbasis durch Feststellungen zu den in den Punkten 7.4. und 7.5. erörterten Themen zu ergänzen sein. Stellt sich danach heraus, dass die Ansprüche des Klägers daran scheitern, dass die Mängelrüge nicht gegenüber dem richtigen Adressaten erhoben wurde, wird das restliche Klagebehren zur Gänze abzuweisen sein. Andernfalls wäre der aus den noch vorhandenen Sachmängeln resultierende Minderwert des Fahrzeuges des Klägers zu ermitteln und dieser zusätzlich zu dem vom Erstgericht mit € 1.000,-- ermittelten Betrag für Spesen im Zusammenhang mit der Mängelbehebung zuzusprechen.
9. Der vom Erstgericht zugesprochene Betrag von € 3.000,-- für entgangene Serviceleistung aufgrund der „Wandlung des Kaufvertrages“ ist ausgehend davon, dass das Berufungsgericht das Recht auf Vertragsaufhebung verneint, nicht berechtigt. In diesem Umfang war das erstinstanzliche Urteil daher abzuändern.
10.1. Nachdem eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur relevanten Frage der unversehrten Rückgabe nach Art 82 UN-K nicht aufgefunden werden konnte, waren die ordentliche Revision und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen.
10.2. Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 ZPO.}}

Source

Original in German:
- available at the University of Basel website, http://www.cisg-online.ch

English Translation:
- available at the University of Pace website, http://www.cisg.law.pace.edu}}