Data

Date:: 05-04-1995
Country:: Germany
Number:: 54 O 644/94
Court:: Landgericht Landshut
Parties:: Unknown

Keywords

EXCLUSION OF CISG (ART. 6) - NEED OF EXPRESS EXCLUSION - REFERENCE TO DOMESTIC CIVIL CODE PROVISIONS IN THE COURSE OF PROCEEDINGS - NOT AMOUNTING TO EXPRESS EXCLUSION OF CISG

FUNDAMENTAL BREACH BY SELLER (ART. 25 CISG) - BREACH OF OBLIGATION TO DELIVER GOODS OF THE AGREED QUALITY, QUANTITY AND DESCRIPTION

DELIVERY OF GOODS WHICH ARE NOT OF THE QUANTITY REQUIRED BY THE CONTRACT - AMOUNTS TO A LACK OF CONFORMITY

LACK OF CONFORMITY - EXAMINATION OF GOODS - CONTRACTS INVOLVING CARRIAGE - TIME OF EXAMINATION - AS SOON AS GOODS ARRIVE AT DESTINATION (ART. 38(2) CISG)

LACK OF CONFORMITY - EXAMINATION OF GOODS - IN CASE OF LACK OF QUANTITY (ART. 38 CISG)

NOTICE OF LACK OF CONFORMITY - TIME OF NOTICE - IN CASE OF LACK OF QUANTITY - MUST BE GIVEN IMMEDIATELY UPON DISCOVERY (ART. 39 CISG)

SELLER'S KNOWLEDGE OF LACK OF CONFORMITY (ART. 40 CISG) - LOSS OF RIGHT TO RELY ON ARTS. 38 AND 39 CISG

EFFECTS OF AVOIDANCE - CONCURRENT RESTITUTION BY THE PARTIES (ART. 81 CISG)

EFFECTS OF AVOIDANCE (ART. 81 CISG) - SELLER'S DUTY TO TAKE BACK THE GOODS - MATTER NOT EXPRESSLY SETTLED BY CISG (ART. 7(2) CISG) - APPLICATION OF DOMESTIC LAW GOVERNING THE CONTRACT IN THE ABSENCE OF CISG

EFFECTS OF AVOIDANCE (ART. 81(2) CISG) - REFUND OF PRICE PAID - BUYER'S RIGHT TO INTEREST (ART. 84 CISG) - TIME OF ACCRUAL - FROM DATE OF PAYMENT

INTEREST - INTEREST RATE - IN CASE OF REFUND OR PRICE PAID (ART. 78 AND 84 CISG) - DETERMINED BY DOMESTIC LAW OTHERWISE APPLICABLE

Abstract

A Swiss buyer and a German seller concluded a contract for the sale of sporting clothes. As the seller did not deliver the goods within the time agreed in the contract, the buyer fixed an additional period of time for performance. After delivery the buyer complained that a number of items ordered were missing, that others were the wrong colour and that the clothes shrank excessively after washing. The buyer therefore declared the contract avoided and asked the seller to refund the price paid and to take back the goods. When the seller failed to comply, the buyer commenced legal action.

The Court held that the contract was governed by CISG according to Art. 1(1)(a), and noted that the express reference to provisions of the German civil code made by the parties in the course of proceedings, while amounting to a valid choice of law according to German private international law rules, was not sufficient to exclude the application of CISG, since such an exclusion has to be made expressly (Art. 6 CISG).

The Court held that the buyer was entitled to declare the contract avoided, because the seller had not delivered goods of the quantity, quality and description required by the contract (Art. 49 CISG). Particularly 'by delivering clothes that shrank about 10-15 %', the seller had fundamentally breached the contract, as the buyer had been deprived of what it was entitled to expect under that contract (Art. 25 CISG).

The Court held that the seller had lost its right to rely on Arts. 38 and 39 CISG, as it had admitted that it was aware of the lack of conformity of the goods before they were delivered to the buyer (Art. 40 CISG). Furthermore the Court noted that the buyer had actually given notice to the seller of the fact that the clothes shrank excessively after washing, within a reasonable time after discovery (Art. 39 CISG).

The Court held that the contract had been validly avoided and that both parties were bound to make restitution concurrently (Art. 81(2) CISG). The buyer had placed the goods at the seller's disposal for restitution, whereas the seller had failed to take delivery of the goods and to refund the price. The Court noted that CISG only covers some of the matters related to restitution. Particularly CISG does not cover the seller's failure to take back the goods. Since Art. 31 ff. CISG, which deals only with the delivery of goods by the seller, are not applicable by analogy, nor could this matter be settled on the basis of the general principles of the Convention (Art. 7(2) CISG), the Court referred to the law applicable by virtue of the rules of private international law. By applying German domestic law, the Court found the seller to be bound to take back the goods.

The Court held that the buyer was entitled to recover damages for loss of profit in connection with the fact that the clothes shrank excessively after washing (Art. 74 CISG). The buyer, on the other hand, was not entitled to recover damages in connection with the delivery of boxes containing less items than the quantity required by the contract. Art. 40 CISG was not applicable in this respect, because the buyer had not provided evidence of the fact that the seller was aware at the time of delivery that some items were missing. The buyer had not examined the goods as soon as is practicable in the circumstances, as required by Art. 38 CISG; usually the place of examination is the place of performance of the obligation to deliver (Art. 31 CISG); if the contract involves carriage of the goods, the examination, according to Art. 38(2), may be deferred until the goods have arrived at their destination. The duty to examine the quantity must be immediately complied with also in respect of non perishable goods. Therefore the buyer should have examined the goods or caused them to be examined as soon as they arrived at the agreed destinations. Based on a witness declaration, the Court found that examination of the quantity of the items delivered would have taken no more than a week, whereas the buyer examined the goods at a much later date. Furthermore, the buyer, according to Art. 39(1), should have given notice of lack of quantity within a reasonable time: in fact the delivery of a lesser quantity of items does not amount to a hidden defect, so that notice must be given in a few days.

The Court granted the buyer interest on the price from the date of payment (Art. 84(1) CISG). As neither Art. 84 nor Art. 78 CISG determine the interest rate, the Court referred to the law applicable by virtue of German private international law rules. Likewise the interest rate on the amount awarded as damages (Art. 78 CISG) was determined in accordance with the law applicable by virtue of German private international law.

Fulltext

[...]

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich allgemein aus den Regeln der ZPO über die örtliche Zuständigkeit, so daß grundsätzlich ein örtlich zuständiges deutsches Gericht auch international zuständig ist.

Ein vorrangiger Staatsvertrag besteht nicht, insbesondere ist das Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 zwar von der Bundesrepublik Deutschland gezeichnet worden, wurde aber noch nicht radifiziert. Gerichtsstand ist gemäß par. 12 ZPO Landshut, so daß die deutschen Gerichte international zuständig sind.

Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Diese sind nach der lex fori zu bestimmen. Bezüglich des Feststellungsantrages bestehen hinsichtlich der Zulässigkeit keine Bedenken. Das rechtliche Interesse der Klägerin an der Feststellung ergibt sich im Hinblick auf par. 756 ZPO.

II.

Die Klage ist zum großen Teil begründet.

1. Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin DM 59.635,89 inkl. 15 % MWSt. nebst 5 % Zinsen hieraus seit 25.1.1994 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung der im Klageantrag 1 aufgeführten Bekleidungsstücke zu bezahlen.

Der Anspruch ergibt sich aus Art. 45 I a, 49, 81 II S. 2 Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (im folgenden abgekürzt: CISG).

a) Das CISG ist auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die zeitliche Anwendbarkeit ergibt sich aus Art. 100 CISG. Das Übereinkommen ist in der Bundesrepublik am 1.1.1991 und in der Schweiz am 1.3.1991 in Kraft getreten, also vor Abschluß des streitgegenständlichen Kaufvertrages.

Auch der räumliche Anwendungsbereich ist eröffnet. Sowohl die Schweiz als auch die Bundesrepublik sind Vertragsstaaten und die Parteien haben ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten, nämlich in der Schweiz und in der Bundesrepublik (Art. 1 I a CISG). Es wurde nicht vorgebracht, daß die fremde Niederlassung nicht erkannt wurde, so daß Art. 1 II CISG keine Anwendung findet.

Auch der Regelungsbereich des CISG ist betroffen. Es handelt sich hier um einen Kaufvertrag über Waren, und Art. 2 CISG ist nicht erfüllt. Auch wurde das CISG nicht gemäß Art.6 ausgeschlossen. Die Tatsache, daß die Klägerin ihren. Anspruch auf Vorschriften des BGB stützt und sich die Beklagte auch mit Vorschriften des BGB verteidigt hat, ändert hieran nichts. Zwar ist nach den Regeln des IPR gemäß Art. 27 ff. EGBGB eine (konkludente) Rechtswahl möglich, aber Art. 27 ff. EGBGB kommen im vorliegenden Fall gar nicht zur Anwendung. Das CISG stellt Einheitsrecht dar, ist also unmittelbar deutsches Recht. Die Parteien können nur die Anwendung des CISG ausdrücklich ausschließen, was aber hier nicht geschah. Die bloße Vereinbarung, daß deutsches Recht anwendbar sei, würde für Art. 6 CISG nach herrschender Meinung auch nicht ausreichen.

b) Die Voraussetzungen der Art. 45 I a, 49, 81 II S. 2 CISG sind erfüllt. Die Klägerin kann die Aufhebung des Vertrags erklären und den Vertrag nach Art. 81 II CISG rückabwickeln.

Die Beklagte hat eine ihrer Pflichten nach dem Vertrag nicht erfüllt, Art. 45 I i.V.m. Art. 35 CISG. Sie hatte Ware zu liefern, die in Qualität und Art den Anforderungen des Vertrages entspricht. Indem sie Bekleidungsstücke geliefert hat, die um 10 bis 15 %, also um eine bis zwei Größennummern einliefen, hat sie ihre vertraglichen Pflichten verletzt.

Diese Pflichtverletzung stellt auch eine wesentliche Vertragsverletzung im Sinne von Art. 25 CISG dar. Die Vertragsverletzung hatte für die Klägerin solchen Nachteil zur Folge, daß ihr im wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen.

Die Bekleidungsstücke wurden nach dem Waschen nicht nur geringfügig kleiner, sondern schrumpften um ein bis zwei Größennummern. Das bedeutet, daß der Endkunde diese Bekleidungsstücke nach dem ersten Waschen nicht mehr tragen kann. Der Endkunde wird diese Bekleidungssstücke daher entweder seinem Verkäufer gegenüber reklamieren oder in Zukunft die Ware dieses Verkäufers nicht mehr kaufen. Dadurch erleidet der Verkäufer einen erheblichen Schaden. Das Interesse der Klägerin am Kaufvertrag ist also erheblich verletzt worden. Zu berücksichtigen ist hier auch, daß sämtliche Bekleidungsstücke einlaufen. Die gesamte Lieferung ist also mangelhaft.

c) Die Klägerin hat ihre Gewährleistungsrechte auch nicht gem. Art. 38, 39 CISG verloren, da die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die die Beklagte kannte, Art. 40 CISG. Die Beklagte bringt selbst vor, daß sie schon am 10.8.1993 vom Einlaufen der Ware gewußt hat, also noch bevor die Ware an die Klägerin ausgeliefert wurde.

Die Beklagte konnte nicht beweisen, daß sie der Klägerin diesen Mangel mitgeteilt hatte und diese die Lieferung in Kenntnis des Mangels angefordert hatte. Der Zeuge ..... bestätigt zwar, daß vor Auslieferung der Ware Gespräche zwischen ihm und der Beklagten stattgefunden haben, sie habe ihn jedoch nicht auf die Mangelhaftigkeit der Ware hingewiesen. Das Gericht verkennt bei der Beweiswürdigung nicht, daß der Zeuge .....als Kommanditist der Klägerin mit dieser in enger Beziehung steht. Der Zeuge legte dem Gericht jdoch Korrespondenz zwischen den Parteien aus der Zeit um den 10.08.1993 vor, aus denen sich kein Hinweis der Beklagten auf die Mangelhaftigkeit der Ware oder auf ein diesbezügliches Gespräch mit dem Zeugen .... ergibt. Der Beklagten ist es somit nicht gelungen, diesen Beweis zu führen. Gemäß Art. 40 CISG kann sie sich daher nicht auf eine Verspätung der Mängelrüge berufen.

Eine Einvernahme der Beklagten von Amts wegen gem. par. 448 ZPO mußte nicht vorgenommen werden. Selbst wenn zugunsten der Beklagten von der Anwendbarkeit von Art. 38, 39 CISG ausgegangen wird, wurde die Mängelrügefrist nicht überschritten. Das Einlaufen der Bekleidungsstücke stellt einen versteckten Mangel dar, und die Klägerin war nicht verpflichtet, die angelieferte Ware probeweise zu waschen. Die Anzeigefrist des Art. 39 CISG wurde eingehalten.

d) Die Anspruchsvoraussetzungen liegen also vor, gemäß Art. 81 II S. 2 CISG sind die Leistungen Zug um Zug zurückzugeben.

2. Der Zinsanspruch ergibt sich aus Art. 84 I CISG. Der Kaufpreis wurde im Jahre 1993 gezahlt, so daß der Zinsanspruch seit 25.1.1994 besteht. Die Zinshöhe wird nicht von Art. 84 CISG geregelt. Auch in Art. 78 CISG wird keine Aussage über die Zinshöhe getroffen. Nach herrschender Meinung wird die Zinshöhe im Rahmen des Art. 78 CISG über das nationale Recht, das über das IPR bestimmt wird, ermittelt. Dieser Gedanke ist auch in Art. 84 CISG anwendbar. Somit ist hier das Vertragsstatut nach Art. 27 ff. EGBGB zu bestimmmen. Gemäß Art. 32 I Nr. 3, 27 I EGBGB können die Parteien das anzuwendende Recht wählen. Indem die Parteien sich von Anfang an auf Vorschriften des BGB berufen haben, haben sie deutsches Recht gewählt. Dieser Rechtswahlvertrag ist wirksam zustande gekommen gemäß Art. 27 IV EGBGB. Daher sind die Vorschriften des deutschen Rechts anwendbar. Die Zinshöhe von 11,5 % wurde bestritten. Da die Klägerin diese nicht bewiesen hat, sind die gesetzlichen Vorschriften anwendbar. Gemäß par. 352 I BGB beträgt der gesetzliche Zinssatz 5 % bei beiderseitigen Handelsgeschäften. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte sind gemäß 1 II Nr. 1 HGB Kaufleute. Der Abschluß des streitgegenständlichen Kaufvertrages gehört für beide Parteien zum Betrieb des Handelsgewerbes, par.343 HGB. Demnach beträgt der Zinssatz 5 %.

III.

Auch der Klageantrag Nr. 2 ist begründet.

Die Beklagte befindet sich seit 24.3.1994 in Annahmeverzug. Der Annahmeverzug ist nach parr. 293 ff. BGB zu beurteilen.

Art. 81 II CISG regelt die Rückabwicklung nach Vertragsaufhebung nicht in vollem Umfang. Insbesondere ist die Problematik des Annahmeverzuges des Verkäufers nicht geregelt, Art. 31 ff. CISG betreffen die Lieferung der Ware durch den Verkäufer. Von der Interessenlage sind diese Artikel nicht analog auf die Rückabwicklung anzuwenden.

Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, daß die Frage des Annahmeverzuges wegen 756 ZPO bei der Zwangsvollstreckung relevant wird. Die Beklagte hat ihren Wohnsitz im Inland, so daß sich die Vollstreckung des Urteils nach der lex fori, also nach der ZPO regelt. Daher erscheint es als angemessen, die Frage des Annahmeverzuges nach den Vorschriften des BGB zu beurteilen. Eine Regelung des Annahmeverzuges läßt sich nicht nach allgemeinen Grundsätzen, die dem CISG zugrunde liegen, entscheiden, Art. 7 II CISG. Vielmehr ist die Vollstreckung gerade nicht im CISG geregelt, sondern bleibt der lex fori vorbehalten.

Die Leistung wurde der Beklagten erst mit Klageerhebung am 23.3.1994 tatsächlich angeboten, par. 294 BGB. Erst mit Klageerhebung wurden die einzelnen abzunehmenden Bekleidungsstücke bezeichnet. Im Schreiben vom 12.1.1994 wurde nur Bezug genommen auf die reklamierte mangelhafte Ware, ohne diese genau aufzuführen und darzustellen, welche mangelhafte Ware zurückgegeben und welche behalten werden sollte.

Die Leistung wurde auch am rechten Ort gemäß par. 269 BGB angeboten. Leistungsort für die Rückabwicklung des Kaufvertrages ist der Ort, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet, also das Lager der Klägerin. Demnach befindet sich die Beklagte seit 24.3.1994 in Annahmeverzug.

IV.

Die Klägerin hat unter Berücksichtigung der Aufrechnung durch die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von DM 17.896,05.

Aus Art. 45 I b i.V.m. Art. 74 CISG ergibt sich ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt DM 40.162,57.

Wie oben bereits dargestellt, hat die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten verletzt, indem sie Ware geliefert hat, die überproportional einläuft. Gemäß Art. 45 II CISG kann die Klägerin neben der Vertragsaufhebung auch Schadensersatz verlangen.

Gemäß Art. 40 CISG kann sich die Beklagte nicht auf ein etwages Überschreiten der Mängelrügefrist bezüglich des Einlaufens berufen.

Folgende Schäden sind ersatzfähig:

a) Der Schadensersatzanspruch umfaßt die an dle Kunden der Klägerin weitergegebenen Preisnachlässe in Höhe von DM 14.655,07. Durch die Gewährung von Preisnachlässen hat die Klägerin einen Schaden in dieser Höhe erlitten. Die Geltendmachung dieses Schadens unter dem Begriff 'Minderung' ist unschädlich.

Die Klägerin hat durch Vorlage von Rechnungsbelegen und durch die Aussage des Zeugen Habith nachgewiesen, daß sie ihren Kunden einen Nachlaß in dieser Höhe gewährt hat. Über die Angemessenheit dieses Nachlasses, also über die Schadenshöhe entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung gemäß par. 287 ZPO. par. 287 ZPO ist auch bei Fällen mit Auslandsbezug anwendbar, da es sich um eine verfahrensrechtliche Vorschrift handelt. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens konnte daher unterbleiben. Angesichts der Tatsache, daß die Bekleidungsstücke um ein bis zwei Größennummern einlaufen, ist ein Nachlaß von 30 % auf den Verkaufsumsatz durchaus angemessen.

b) Die Klägerin weist weiterhin einen Schaden in Höhe von DM 4.008,40 nach. Sie hatte die Firma ......mit der Auftragsbearbeitung und Reklamationsabwicklung der fehlerhaften Kleidungsstücke beauftragt. Diese hat, wie durch Rechnungen belegt, DM 1.368,50 für Sortier- und Verpackungskosten, DM 281,75 für Zwischeninventuren, DM 1.088,59 für Portokosten für unfreie Warenrücksendungen und DM 1.269,60 für die Erstellung von Gutschriften für Warenrücksendungen erhalten.

c) Weiterhin hat die Klägerin Handelsvertreterprovisionen für die Vertreter der........in Höhe von DM 9.064,65 bezahlt. Wie durch die Aussage des Zeugen ..... nachgewiesen, hatte die Klägerin die streitgegenständliche vorverkauft. Die Handelsvertreterprovisionen berechnen sich aus dem Verkaufpreis, der sich daraus ergibt, daß der Einkaufspreis der zurückzugebenden Bekleidung mit einem Faktor 1,9 multipliziert wird, was DM 113.303,19 ergibt.

Außerdem sind weitere Provisionen in Höhe von DM 1.172 bezüglich des Umfanges des Nachlasses der an die Kunden der Klägerin weitergegeben wurde, vergeblich aufgewendet worden. Gemäß par. 87 a HGB hat die Klägerin keinen Anspruch gegen die Handelsvertreter auf Zurückzahlung der Provision, so daß ihr in dieser Höhe ein Schaden entstanden ist.

d) Von den zurückzugebenden Bekleidungsstücken wurden insgesamt 1.458 Teile für 3,- DM zzgl. MWSt. je Stück bedruckt. Die Kosten dafür betragen DM 5.030,10.

e) Bezüglich der zurückzugebenden Bekleidungsstücke, die einen Verkaufpreis von DM 113.308,20 haben, hat die Klägerin 5,5 % Lagerauslieferungsprovision hieraus an die B.O.B. GmbH bezahlt, also DM 6.231,95. Damit hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von DM 40.162,57. Die Beklagte konnte einen Verlust in dieser Höhe auch bei Vertragsabschluß als mögliche Folge der Vertragsverletzung voraussehen, Art. 74 S. 2, 1. HS CISG.

2. Die Beklagte rechnet gegen diesen Anspruch mit Forderungen in Höhe von insgesamt DM 22.266,02 auf, so daß ein Zahlungsanspruch in Höhe von DM 17.896,05 verbleibt.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus Art. 78 CISG. Nach herrschender Meinung ist Art. 78 CISG auch auf Schadensersatzansprüche anwendbar (vgl. von Caemmerer/Schlechtriem-Eberstein/Bacher, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht; Art. 78 Rnr. 15). Der Anspruch besteht mit Eintritt des Schadens. Am 25.1.1994 waren die geltend gemachten Schäden bereits eingetreten, so daß ab 25.1.1994 ein Zinsanspruch besteht.

Die Zinshöhe 5 % ergibt sich wie oben bereits dargestellt aus par. 352 I S. 1 HGB.

V.

Im übrigen war die Klage abzuweisen.

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz der 'Kreativkosten' in Höhe von DM 10.925,88 gem. Art. 45 I b i.V.m. Art. 74 CISG. Diese Kreativkosten wären der Klägerin ohnehin angefallen. Die Mangelhaftigkeit der Ware ist dafür nicht kausal.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz ihres entgangenen Gewinns in Höhe von DM 13.697,19 bezüglich der Minderlieferung. Zwar stellt die Minderlieferung auch eine Vertragsverletzung durch die Beklagte dar, die zu einem Schadensersatzanspruch nach Art. 45 I b, 74 CISG führen kann. Jedoch hat die Klägerin diesen Mangel nicht rechtzeitig innerhalb der Mängelrügefrist geltend gemacht.

Art. 40 CISG ist hier nicht erfüllt, da die Beklagte im Zeitpunkt der Lieferung keine Kenntnis von der Minderlieferung hatte. Die Beklagte trägt vor, daß sie mit der Klägerin Ende August 1993 über die Minderlieferung gesprochen habe. Da die letzte Lieferung spätestens am 18.8.1993 erfolgte, also Mitte August 1993, ist nicht nachgewiesen, daß die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt über die Minderlieferung informiert war.

Nach Art. 38 I CISG hat der Käufer die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen, wie es die Umstände erlauben.

Grundsätzlich ist Untersuchungsort der Erfüllungsort im Sinne von Art. 31 CISG. Selbst wenn zugunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, daß der Vertrag eine Beförderung der Ware erforderte, wurde die Ware nicht rechtzeitig untersucht. Bestimmungsort im Sinne von Art. 38 II CISG war für einen Teil der Ware das Lager in ......., und für den anderen Teil der Ware ..… Auch bei dauerhaften Gütern ist eine sofortige Untersuchung im Hinblick auf Anzahl zu erwarten (siehe auch von Kemmerer/Schlechtriem-Schwenzer, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 38 Rnr. 17). Die Klägerin hätte nach Eintreffen der Ware im Lager und bei der Textildruckerei die Ware zählen müssen.

Die Tatsache, daß sich der Zeuge..... zwischenzeitlich auf einer Messe befunden hat, ändert an dem Fristablauf nichts. Die Klägerin mußte für eine Zählung der eingelieferten Waren sorgen. Die letzte Lieferung ist nach Angaben des Zeugen ...... am 18.8.1993 erfolgt. Nach seinen Angaben nimmt die Zählung einige Tage in Anspruch. Nach diesen Umständen ist eine Frist von einer Woche angemessen, d.h. spätestens am 25.8.1993 hätte die Zählung abgeschlossen sein müssen.

Nach Art. 39 I CISG hätte die Klägerin innerhalb einer angemessenen Frist nach diesem Zeitpunkt die Vertragswidrigkeit gegenüber der Beklagten anzeigen müssen. Selbst wenn zugunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, daß dieses im Gespräch zwischen dem Zeugen ..... und der Beklagten am 7.9.1993 erfolgt ist, ist, ist die angemessene Frist im Sinne von Art. 39 I CISG überschritten. Eine Minderlieferung stellt keinen versteckten Mangel dar, so daß die Anzeigefrist nur wenige Tage läuft. Eine Anzeige am 7.9.1993 wäre verspätet.

Aus der Tatsache, daß die Beklagte von der Berechnung der nicht gelieferten Ware abgesehen hat, kann nicht gefolgert werden, daß sie (konkludent) auf den ihr zustehenden Einwand, die Anzeige der Vertragswidrigkeit sei nicht rechtzeitig erfolgt, verzichtet. Die jeweiligen Rechnungen wurden im Zeitraum 9.8.-16.8.1993 erstellt, als die Beklagte noch keine Kenntnis von der Minderlieferung hatte. Daher stellt diese Nichtberechnung keine vorbehaltslose Anerkennung der Vertragswidrigkeit dar.

Gemäß Art. 39 I CISG kann sich daher die Klägerin nicht auf die Minderlieferung berufen. Sie kann daher für den infolge der Minderlieferung entgangenen Gewinn keinen Schadensersatz verlangen.

VI.

Die Entscheidung über die Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus parr. 92 I, 709 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Dem Antrag, die Sicherheit in Form der Hinterlegung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zu leisten, wurde nicht stattgegeben, da die Bank nicht namentlich bezeichnet wurde (Thomas-Putzo, ZPO, par. 108 Rnr. 10) .}}

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