Data

Date:: 21-06-2005
Country:: Austria
Number:: 5 Ob 45/05m
Court:: Oberster Gerichtshof
Parties:: --

Keywords

SCOPE OF CISG (ART. 1 CISG) – DISTRIBUTION AGREEMENT – CISG APPLICABLE TO SALES CONTRACTS CONCLUDED UNDER THE DISTRIBUTION AGREEMENT

SCOPE OF CISG – CONTRACT OF TRANSFER OF STANDARD SOFTWARE – CISG APPLICABLE

AVOIDANCE OF CONTRACT IN CASE OF PARTIAL DELIVERY – RIGHT TO WITHHOLD ENTIRE PRICE - ONLY WHEN PARTIAL DELIVERY CONSTITUTES FUNDAMENTAL BREACH (ARTS. 51(2) AND 25 CISG) - RELEVANCE OF PARTIES' AGREEMENT

Abstract

A German and an Austrian company concluded a framework contract under which the latter was granted the right to distribute a specific kind of software within Austria. Pursuing to this agreement the Austrian company (the buyer) ordered software to be used by an Austrian Governmental Department from the German company (the seller). Since however the delivered CD did not contain all programs allegedly ordered, the buyer refused to pay its price. The seller brought an action in order to recover the purchase price, claiming that the buyer had not ordered the specific kind of software allegedly missing.
The first and second instance Courts rejected the seller’s claim.

The Supreme Court applied CISG to the dispute at hand, being the Convention applicable to the single sales contracts concluded under the framework distribution agreement; it held moreover that the transfer of standard software contained in a material support such a CD against payment of a lump sum is to be qualified as a contract of sale under CISG.

As to the merits, the Court held that the buyer would be entitled to avoid the entire contract in case of partial delivery (and to withhold the entire price) only when the partial delivery constituted fundamental breach of the contract (Arts. 51 (2) and 25 CISG). If, on the other hand, no fundamental breach were to be found, the buyer would only be entitled to refuse payment for the part of goods that had not been delivered (Art. 51(1) CISG). The Court, observing that a breach is fundamental if it substantially deprives the other party of what it was entitled to expect under the contract, held that this is to be determined first of all by looking at the parties’ agreement and at their evaluation on the importance of the performance. Therefore, the Court remanded the case to a lower instance in order to the determine whether, upon the facts of the case and the ascertained intent of the parties, Art. 51 (1) or Art. 51(2) had to be applied.

Fulltext

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht (...) in der
Rechtssache der klagenden Partei G***** Gesellschaft ***** mbH, *****
(...), gegen die beklagte Partei V***** GmbH, ***** , wegen EUR 7.372,80 sA, über die Revision der klagenden Partei(Revisions-interesse EUR 4.713,60 sA)
gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht
vom 25. November 2004, GZ 53 R 485/04m-18, womit das Urteil des
Bezirksgerichtes Neumarkt bei Salzburg vom 13. August 2004, GZ 2 C
1637/03m-14, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden - soweit sie nicht im
Umfang des Klagszuspruchs von EUR 2.659,20 samt 9,75 % Zinsen vom 31.
1. 2002 bis 30. 6. 2003 und 9,47 % Zinsen ab 1. 7. 2003 in
Rechtskraft erwachsen sind - im Umfang der Klagsabweisung von EUR
4.713,60 samt 9,75 % Zinsen seit 29. 1. 2003 aufgehoben; die
Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Verhandlung und
Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
(...)

Begründung:
Im Rahmen des Vertrages vom 16. 11. 2000, in dem der Klägerin von der
Beklagten das Lizenzrecht zum Verkauf von Software, unter anderem
G*****, in Österreich eingeräumt wurde, bestellte die Beklagte -
soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist - am
15. 1. 2003 bei der Klägerin die Software G***** FKTO mit T*****,
zusätzlichen Carriern M*****, U*****, T*****, Netzwerk bis 5
Teilnehmer für das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung zu
einem Entgelt von EUR 4.713,60. Ende Jänner 2003 lieferte die
Klägerin eine CD, auf der sich die entsprechenden Programme befinden
sollten. Als aber ein Mitarbeiter der Beklagten das G***** inklusive
aller Module installieren wollte, stellte sich heraus, dass nicht
alle Programme auf der CD vorhanden waren, sondern die Module U*****
und T***** fehlten. Über Reklamation veranlasste die Klägerin die
Übersendung des U*****-Moduls (nur) über Telefonleitung an den Kunden
der Beklagten. Obwohl die Beklagte die Klägerin aufforderte, die
Software ordnungsgemäß und komplett mit allen Modulen zu liefern, kam
die Klägerin dieser Aufforderung nicht nach. Sie lieferte das
T*****-Modul auch bisher nicht.
Die Klägerin begehrt nun - soweit dies noch für das
Revisionsverfahren relevant ist - das Entgelt für die bestellte
Software. Die Beklagte habe kein T***** - Modul (M***** Austria)
bestellt. Das von der Beklagten gekaufte Modul habe zwar „Modul
T*****" geheißen, jedoch dem deutschen T-M*****-Modul entsprochen.
Ein österreichisches T-M*****-Modul habe es zu diesem Zeitpunkt nicht
gegeben. Die Klägerin habe mit Lieferung des deutschen Moduls ihre
Leistung vollständig erbracht.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit der
Begründung, dass die Klägerin die verrechnete Leistung für den oben
dargestellten Geschäftsfall nicht vollständig erbracht habe, sodass
der Klagsbetrag nicht fällig sei.
Das Erstgericht wies - soweit dies noch für das Revisionsverfahren
relevant ist - das Klagebegehren ab. Die Forderung bestehe deshalb
nicht zu Recht, weil die Klägerin bis zum Schluss der Verhandlung die
bestellte Leistung nicht erbracht habe und daher der Kaufpreis noch
nicht fällig sei. Auf den Rechtsfall sei österreichisches Recht
anzuwenden, da nach Art 10 EVÜ wegen der Art und Weise der
Vertragserfüllung das Recht jenes Staates maßgeblich sei, in welchem
die Erfüllung erfolge.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es
vertrat die Rechtsansicht, dass im Rahmen des
Vertragshändlervertrages abgeschlossene Einzelkaufverträge über Art 4
Abs 2 EVÜ anzuknüpfen seien, was zur Anwendbarkeit des Rechts am
Sitz/Niederlassung des Käufers führe. Fragen der Vertragserfüllung
seien damit nach § 10 Abs 1 EVÜ grundsätzlich nach dem Vertragsstatut
zu beurteilen, wozu auch Bedingungen für die Erfüllung der Schuld
allgemein und in Sonderfällen (teilbare und unteilbare Schulden)
zählten. Lägen aber die Einzelkaufverträge im Anwendungsbereich des
UN-Kaufrechtes, so ginge dieses grundsätzlich vor. Auf die
einschlägigen Normen des kollisionsrechtlich berufenen nationalen
Rechtes sei daher nur zurückzugreifen, soweit bestimmte Fragen im
UN-Kaufrecht nicht geregelt seien. Da ein ausdrücklicher Ausschluss
des UN-Kaufrechtes im Sinne des Art 6 UN-K nicht erfolgt sei und das
UN-Kaufrecht sowohl in Österreich als auch in Deutschland zum
Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages in Geltung gestanden sei, sei
dieses Teil des jeweils nationalen Rechtes. Der entgeltliche Erwerb
von Computerprogrammen sei als Kauf von beweglichen körperlichen
Sachen anzusehen, sodass UN-Kaufrecht anzuwenden sei. Bei teilbaren
Leistungen stehe das Zurückbehaltungsrecht nur im eingeschränkten
Umfang zu. Gerade beim Erwerb eines Software - Programmpaketes, das
für das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung bestellt
worden sei, sei davon auszugehen, dass die bestellten Module mit der
zum Betrieb sonst notwendigen Software eine Einheit bilde. Die
Klägerin habe aber bisher nicht nur kein T-M*****-Modul geliefert,
sondern sei auch das U*****-Modul nicht auf der für den Kunden
bestimmten CD vorhanden. Die Übergabe einer Programm-CD gehöre aber
gerade beim Softwarevertrag neben der Ablieferung einer
Bedienungsanleitung zu den Hauptleistungspflichten, sodass von einer
wesentlichen Vertragsverletzung durch die Klägerin gesprochen werden
könne. Es sei auch davon auszugehen, dass die Lieferung eines in
Österreich verwendbaren T-M*****-Modules Vertragsgegenstand gewesen
sei, da das Programm in Österreich habe Verwendung finden sollen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision
zulässig sei, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der
Fälligkeit des Kaufpreises und ein damit im Zusammenhang stehendes
Zurückbehaltungsrecht des Käufers bei einer unvollständigen oder
teilweise nicht vertragsgemäßen Lieferung nach UN-Kaufrecht fehle.
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin mit einem
Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtssatz
Die Revision ist zulässig, sie ist auch im Sinne des
Aufhebungsantrags berechtigt.
Nach Art 4 Abs 1 EVÜ unterliegt ein Vertrag, der eine Verbindung zum
Recht verschiedener Staaten aufweist, dem Recht des Staates, mit dem
er die engsten Verbindungen aufweist. Lässt sich jedoch ein Teil des
Vertrages von dem Rest des Vertrages trennen und weist dieser Teil
eine engere Verbindung mit einem anderen Staat auf, so kann auf ihn
ausnahmsweise das Recht dieses anderen Staates angewendet werden.
Gemäß Art 4 Abs 2 EVÜ wird vermutet, dass der Vertrag die engste
Verbindung mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die
charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder - wenn es sich
um eine Gesellschaft, einen Verein oder eine juristische Person
handelt - ihre Hauptverwaltung hat. Daraus ergibt sich, worauf das
Berufungsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat, dass der
Kaufvertrag unabhängig vom Rahmenvertrag nach dem Recht des Staates
zu beurteilen ist, in dem die klagende Verkäuferin ihren Sitz hat,
also nach deutschem Recht.
Bei Vertragsabschluss stand das UN-K aber sowohl in Deutschland (seit
1. 1. 1991) als auch in Österreich (seit 1. Jänner 1989) in Geltung.
Dieses Übereinkommen ist auf Kaufverträge über Waren zwischen
Parteien anzuwenden, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten
haben, oder wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur
Anwendung des Rechtes eines Vertragsstaates führen (Art 1 Abs 1 lit a
und b UN-K). Im vorliegenden Fall ist daher das UN-K sowohl nach lit
a als auch b leg cit anzuwenden, wenn das zu beurteilende
Rechtsgeschäft ein Kaufvertrag über Waren ist.
Die dauerhafte Überlassung einer auf Datenträgern verkörperten
Standardsoftware gegen Zahlung eines einmaligen Entgelts wird als
Kauf einer beweglichen Sache qualifiziert (5 Ob 504/96 = SZ 70/202; 7
Ob 94/02b; RIS-Justiz RS0108702; vgl auch RIS-Justiz RS0113876),
wodurch der Vertrag nach UN-K zu beurteilen ist, da die Parteien
seine Anwendung nicht ausgeschlossen haben (Art 6 UN-K). Lediglich
subsidiär kommt deutsches Recht zur Anwendung.
Liefert der Verkäufer nur einen Teil der Ware oder ist nur ein Teil
der gelieferten Ware vertragsgemäß, so gelten für den Teil, der fehlt
oder der nicht vertragsgemäß ist, die Art 46 bis 50 UN-K (Art 51 Abs
1 UN-K). Der Käufer kann nur dann die Aufhebung des gesamten
Vertrages erklären, wenn die unvollständige oder nicht vertragsgemäße
Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (Art 51 Abs 2
UN-K).
Aus Art 51 UN-K ergibt sich, dass der Käufer grundsätzlich zur
Zurückweisung einer teilweise nicht vertragsgemäßen Lieferung nicht
berechtigt ist, da sich seine Rechtsbehelfe nur auf den nicht
vertragsgemäßen Teil beschränken (Honsell, Kommentar zum
UN-Kaufrecht, Art 51, Rn 38, Müller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer,
Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht-CISG4, Art 51, Rn 1). Da der
Käufer verpflichtet ist, den Kaufpreis mangels anderer Vereinbarungen
zu zahlen, sobald ihm die Ware übergeben wurde (Art 53 UN-K), ist
auch der Kaufpreis für den vertragsgemäß gelieferten Teil der Ware im
Sinne des Art 51 Abs 1 UN-K zu bezahlen. Anderes gilt nur dann, wenn
im Sinne des Art 51 Abs 2 UN-K keine teilbare Leistung vorliegt, weil
die nicht vertragsgemäße Lieferung eine wesentliche
Vertragsverletzung darstellt. Ein Zurückbehaltungsrecht für den
gesamten Kaufpreis greift ein, wenn die Vertragswidrigkeit der Ware
eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (Karollus,
UN-Kaufrecht, Seite 84).
Nach Art 25 UN-K ist eine von einer Partei begangene
Vertragsverletzung wesentlich, wenn sie für die andere Partei solchen
Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie
nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, dass die
wortbrüchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine
vernünftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen
Umständen auch nicht vorausgesehen hätte. Damit von einer
wesentlichen Vertragsverletzung im Sinne des Art 25 UN-K gesprochen
werden kann, muss zunächst der vertragstreuen Partei ein Nachteil
entstanden sein. Der Nachteil muss ein solches Ausmaß haben, dass dem
Vertragspartner im Wesentlichen das entgeht, was er nach dem Vertrag
hätte erwarten dürfen. Entscheidend ist die Vertragserwartung der
vertragstreuen Partei (Karollus in Honsell, Kommentar zum
UN-Kaufrecht, Art 25, Rn 15). Es ist in erster Linie Sache der
Parteien, im Vertrag selbst deutlich zu machen, welches Gewicht den
einzelnen Teilleistungen zukommt (Schlechtriem in
Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht4,
Art 25 UN-K Rn 9).
Weitere Voraussetzung für die Annahme einer wesentlichen
Vertragsverletzung ist die Voraussehbarkeit der Folge, dass dem
Vertragspartner im Wesentlichen entgeht, was er nach dem Vertrag
hätte erwarten dürfen. Kenntnis oder Erkennbarkeit der
Gläubigererwartungen sind die Kriterien für die Beurteilung des
Gewichts der verletzten Pflicht und ihrer Bedeutung für den Gläubiger
(Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, aaO Rn 11).
Die Teilbarkeit der Leistung ist grundsätzlich dann gegeben, wenn die
Ware aus einer Sachmehrheit besteht, das heißt, sich aus mehreren
selbständigen Gegenständen zusammensetzt, wobei jeder dieser
Gegenstände für den Käufer eine eigenständige wirtschaftliche Einheit
bildet (Honsell aaO, Art 51, Rz 9).
Im vorliegenden Fall birgt - soweit absehbar - die Anwendung dieser
Grundsätze keine Abgrenzungsprobleme. Kaufgegenstand war das von der
Klägerin entwickelte Standardprogramm G***** mit zusätzlichen Modulen
auf einem Datenträger. Das T-*****Modul wurde nicht geliefert (weder
die deutsche Version noch eine in Österreich verwendbare Version) und
ein Modul ist nicht auf dem übergebenen Datenträger gespeichert. Das
Nichtliefern des Moduls und das Nichtabspeichern auf dem Datenträger
stellt zweifellos einen Nachteil dar, bleibt die Leistung doch hinter
der vereinbarten zurück. Um eine Wesentlichkeit der
Vertragsverletzung und damit eine Differenzierung der Rechtsfolgen
nach Art 51 Abs 1 oder Abs 2 UN-K vornehmen zu können, bedarf es aber
der Beurteilung, ob die Vertragsverletzung wesentlich im Sinne des
Art 25 UN-K ist. Das Vorbringen der Parteien gibt im Gegensatz zur
Ansicht des Berufungsgerichtes keinen Anhaltspunkt dazu, welche
Parteienvereinbarung der Lieferung zugrunde lag, das heißt, ob
besprochen wurde, dass die Lieferung des Programmes und der Module
eine untrennbare Einheit bilden sollte und das Fehlen eines Carriers
die Lieferung für die Beklagte wertlos macht oder eben nicht bzw,
falls Feststellungen dazu nicht möglich sind, welchen Einfluss das
Fehlen des einen Carriers auf die Benützbarkeit der Programme und der
anderen Module hat. Erst wenn also die näheren Umstände der
Bestellung bzw der tatsächlichen Verwendbarkeit der gelieferten Ware
festgestellt sind, wird beurteilt werden können, ob der durch die
Vertragsverletzung eingetretene Nachteil derart wesentlich ist, dass
die gelieferten Teile der Ware für sich allein für die Beklagte
faktisch nicht brauchbar sind. Dabei kommt es auf die Vereinbarung
zwischen der Beklagten und ihrer Kundin nicht an, außer diese
Vereinbarungen wurden auch Vertragsinhalt zwischen den Parteien.
Gleiches gilt für die Nichtlieferung aller Module auf Datenträger.
Der Vollständigkeit halber sei aber an dieser Stelle noch zur
zweiten Voraussetzung für eine wesentliche Vertragsverletzung, dass
nämlich der Nachteil von der Klägerin nicht vorausgesehen wurde bzw
von einer vernünftigen Partei nicht hätte vorausgesehen werden
können, ausgeführt, dass die Klägerin die Beklagte damit beauftragte,
ihre Ware in Österreich zu vertreiben. Ist aber bekannt, dass das
Programm samt Modulen in Österreich verwendet werden soll, so ist
jeder Nachteil, der dadurch entsteht, dass die Ware deshalb nicht
geliefert wird, weil sie in Österreich ohnehin nicht Verwendung
finden kann, zweifellos nicht unvorhersehbar, sondern nachgerade
evident. Inwieweit der Nachteil der unvollständigen Lieferung der
Klägerin voraussehbar war, ist noch durch entsprechende
Feststellungen zu klären. Nur wenn nach Verbreiterung der
Tatsachengrundlage eine wesentliche Vertragsverletzung durch die
Teillieferung im Sinne des Art 51 Abs 2 UN-K zu bejahen sein sollte,
ist die Beklagte mangels Erfüllung nicht verpflichtet, den auf die
bereits gelieferten Teile der Ware entfallenden Kaufpreis zu
bezahlen. Liegt aber eine Teillieferung nach Art 51 Abs 1 UN-K vor,
müssen Feststellungen dazu getroffen werden, welcher dann fällige
Kaufpreisteil auf den gelieferten Teil der Ware entfällt.
Da über die Rechtssache abschließend erst nach Ergänzung der
Sachverhaltsgrundlage entschieden werden kann, waren die Urteile der
Vorinstanzen aufzuheben.
(...)}}

Source

Original in German:
- available at the University of Basel website, http://www.cisg-online.ch}}