Data

Date:: 00-00-1995
Country:: Arbitral Award
Number:: 8128
Court:: ICC International Court of Arbitration - Basle 8128
Parties:: Unknown

Keywords

SALES CONTRACT - BETWEEN AN AUSTRIAN SELLER AND A SWISS BUYER - GOVERNED BY CISG

FUNDAMENTAL BREACH (ART. 25 CISG) - SELLER'S FAILURE TO GIVE BUYER CORRECT INSTRUCTIONS AS TO PACKAGING

FUNDAMENTAL BREACH (ART. 25 CISG) - LATE DELIVERY - KNOWLEDGE OF SELLER THAT DATE FOR DELIVERY IS ESSENTIAL TO BUYER FIXING OF ADDITIONAL TIME FOR PERFORMANCE NOT NECESSARY

AVOIDANCE - DECLARATION OF AVOIDANCE - INVITATION TO PERFORM UNDER THREAT OF AVOIDANCE - NO SUCCESSIVE DECLARATION NEEDED

DAMAGES - SUBSTITUTE TRANSACTION - REASONABLENESS OF SUBSTITUTE TRANSACTION (ART. 75 CISG) - REQUIREMENTS

INTEREST (ART. 78 CISG) - INTEREST ON OTHER SUMS IN ARREARS - ACCRUAL

INTEREST - RULE OF AVERAGE BANK LENDING RATE TO PRIME BORROWERS CONTAINED IN ART. 7.4.9 UNIDROIT PRINCIPLES AND ART. 4.507 OF PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW AS A GENERAL PRINCIPLE UNDERLYING CISG (ART. 7(2) CISG) - LIBOR RATE APPLICABLE

Abstract

In order to perform a contract with a third party, a Swiss buyer entered into a contract with an Austrian seller for the supply of chemical fertilizer. The seller in turn applied to an Ukrainian supplier to obtain part of the fertilizer. The buyer sent the Ukrainian supplier the packaging to be used for delivery (sacks manufactured by the buyer under the seller's instructions). As the sacks sent by the buyer did not conform to the technical rules of the Ukrainian chemical industry, the supplier could not make use of them. Consequently, the goods were not delivered within the period of time fixed in the contract. The buyer asked the seller when the goods would be delivered in writing, expressly adding that, in the absence of a clear committment by the seller, it would avoid the contract with respect to the part of the goods not yet delivered. Because the seller's reply was generic, the buyer had to make a substitute purchase at a higher price to be able to perform the contract already concluded with the third party. The buyer commenced arbitral proceedings demanding damages, including the cost of the sacks it had supplied as well as the loss deriving from the substitute purchase. The buyer also asked for interest, at the London International Bank Offered Rate (LIBOR) plus 2%.

The Arbitral Tribunal found that the seller had fundamentally breached the contract (Art. 25 CISG), as it had breached its duty to give the buyer the necessary instructions for the correct manufacture of the packaging.

Moreover, the seller was not exempted from performance pursuant to Art. 79 CISG, since the seller is responsible for non-delivery caused by its supplier, as part of the seller's risk (Art. 79(2) CISG).

The Arbitral Tribunal further held that, though late delivery does not usually amount to a fundamental breach and entitle avoidance of the contract only after the additional time fixed by the buyer has expired without performance by the seller (Art. 47(1) CISG), a relevant delay may constitute a fundamental breach if it appears from the circumstances that the date of delivery is of particular significance to the buyer, and that the seller has knowledge thereof. In the case at hand, the seller knew that the goods were to be delivered by the buyer to a third party and that, in case of late delivery, the buyer would have to pay a contractual penalty as well as any additional costs incurred by a substitute purchase of the goods.

The buyer was entitled to partial avoidance of the contract, pursuant to Arts. 51(1) and 73 CISG, as this was a contract for delivery of goods by installments. As the buyer had sent a letter to the seller expressly stating that, in the absence of a clear committment by the seller, the contract would be partially avoided, the Arbitral Tribunal considered the contract avoided even in the absence of an express subsequent declaration. Indeed, parties' declarations should be interpreted in conformity with what a reasonable person would have understood under the same circumstances. Here, it was reasonable to consider the contract avoided at the moment in which the conditions mentioned by the buyer came about.

According to Arts. 49(1)(a), 74 and 75 CISG, the buyer was entitled to recover damages, including both the costs for the sacks it had supplied and the costs of the substitute purchase.

With respect to the substitute purchase, the Arbitral Tribunal held that the transaction concluded by the buyer was reasonable as required by Art. 75 CISG. According to the Arbitral Tribunal, a transaction should be considered reasonable if the buyer acted as a prudent and careful businessman, and the first condition necessary to meet this standard is that the goods bought in replacement are of the same kind and quality as the undelivered ones. Small differences in the quality of the goods are of no importance. The price of the purchase should also be considered reasonable, as the short period in which the buyer had to purchase the replacement fertilizer in order to deliver it in time to the third party justified a higher price than the one that could have been obtained if the buyer had had more time to negotiate.

The buyer was also awarded interest, according to Art. 78 CISG. Interest related to the reimbursement of the cost of the sacks accrued from the time of partial avoidance of the contract, while interest related to the expenses due to the substitute purchase accrued from the time in which the bank of the buyer executed the payment for the replacement goods.
Since CISG does not determine the rate of interest, the Arbitral Tribunal applied the average bank short term lending rate to prime borrowers, which is the solution adopted by Art. 7.4.9 of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and by Art. 4.507 of the Principles of European Contract Law. The Arbitral Tribunal considered that such rules were applicable, as they must be considered general principles on which CISG is based (Art. 7(2) CISG). In the case at hand, the London International Bank Offered Rate (LIBOR) plus 2% required by the buyer corresponded to the bank short term lending rate to enterprises. The buyer was therefore awarded interest at the required rate.

Fulltext

Le contrat entre les parties ne contient pas de clause sur le droit applicable. [...] L'arbitre doit dès lors déterminer le droit applicable d'après l'article 13(3) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

Les différentes possibilités sont le droit autrichien, qui s'applique au lieu du siège du défendeur en tant que vendeur, le droit suisse, qui s'applique au lieu du siège du demandeur en tant qu'acheteur. Le droit suisse peut également être applicable parce que la CCI a fixé Bâle comme siège de l'arbitrage. Au surplus, puisque la Cour d'arbitrage a nommé un arbitre allemand, le droit allemand pourrait être appliqué en tant que droit neutre. On doit également mentionner la possibilité d'appliquer le droit ukrainien parce que le demandeur devait expédier en Ukraine les sacs qu'il avait l'obligation de fournir et que le défendeur [...] souhaitait compléter les livraisons qu'il devait faire avec l'aide [de son fournisseur].

La Suisse, l'Autriche, la République fédérale allemande et l'Ukraine sont toutes signataires de la Convention des Nations Unies sur la vente internationale de marchandises. Dans chacun de ces pays, la Convention est entrée en vigueur avant la date de signature du contrat par les parties.
[...] Ce contrat est un contrat de vente ainsi que cela ressort clairement de la désignation des parties en tant qu'acheteur (demandeur) et vendeur (défendeur). De plus, le préambule du contrat selon lequel le vendeur vend et l'acheteur achète le produit suivant aux conditions suivantes est sans équivoque.

Le contrat signé entre les parties répond aux conditions de l'article 1(1)(a) de la Convention de Vienne selon lequel celle ci s'applique aux contrats de vente entre des parties établies dans différents Etats si ces Etats sont des Etats contractants. Dès lors, les dispositions de la Convention s'appliquent au litige faisant l'objet de la présente procédure arbitrale [...].

D'après l'article 49(1)(a) de la Convention, l'acheteur peut déclarer le contrat résolu si le vendeur n'exécute pas ses obligations et si ce défaut d'exécution constitue une contravention essentielle au contrat. La contravention essentielle au contrat est définie à l'article 25 de la Convention [...]. Il est reproché au défendeur plusieurs contraventions essentielles au contrat au sens des articles 49(1)(a) et 25 de la Convention. D'après la déclaration du directeur général [du fournisseur], les sacs fournis par le demandeur au défendeur n'étaient pas conformes aux normes techniques et de production utilisées dans l'industrie chimique en Ukraine. Aussi, ils n'ont pu être remplis par [le fournisseur] [...]. L'une des obligations essentielles du défendeur était de donner des instructions qui auraient permis au demandeur de fabriquer des sacs qui pouvaient être remplis par le [fournisseur de l'engrais chimique]. Le défendeur a violé cette obligation.

Le défendeur a commis une autre contravention essentielle au sens des articles 49(1)(a) et 25 de la Convention en choisissant un [fournisseur] qui ne pouvait pas pour des raisons techniques remplir correctement [avec l'engrais chimique] les sacs fabriqués selon ses instructions. En conséquence, le défendeur n'a pu exécuter le contrat correctement et dans les délais, au détriment du demandeur.

[...] Le défendeur soutient que l'exécution défectueuse du contrat ne lui est pas imputable. Selon ses affirmations, il ne pouvait raisonnablement connnaître les motifs ayant empêché l'exécution du contrat au moment de la conclusion de celui ci. Il allègue qu'il lui était impossible d'éliminer les circonstances ayant empêché l'exécution en agissant lui même [...]. Cette objection n'est pas justifiée. Le défendeur est responsable du défaut de livraison dû à son fournisseur d'après l'article 79(2) de la Convention [...].

Si le vendeur donne des indications sur l'emballage à l'acheteur et si le vendeur fait appel à un fournisseur, il est du devoir du vendeur de s'assurer à l'avance si son fournisseur peut utiliser l'emballage qu'il a prescrit. Le défendeur a clairement manqué de se renseigner auprès de son fournisseur. Toutefois, même s'il s'en était enquis auprès de [son fournisseur] et que ce dernier avait fourni de faux renseignements, ceci n'aurait pas exonéré le défendeur de sa responsabilité.
Le défendeur, qui a choisi [le fournisseur] pour l'exécution de son contrat avec le demandeur, doit être tenu pour responsable du comportement de celui ci. Ceci se déduit de l'article 79(2) de la Convention puisque la responsabilité du vendeur pour son fournisseur fait partie intégrante du risque général de la fourniture des marchandises.

Le retard considérable de la livraison constitue une autre contravention essentielle au contrat d'après l'article 49(1)(a) de la Convention. Le simple retard ne constitue cependant pas une contravention essentielle d'après l'article 25 de la Convention puisque l'acheteur est habituellement obligé de donner au vendeur un délai raisonnable supplémentaire pour l'exécution de ses obligations conformément à l'article 47 de la Convention. C'est seulement lorsque le délai supplémentaire ainsi imparti arrive à expiration sans que le vendeur ait livré la marchandise que l'acheteur a le droit de déclarer le contrat résolu par application de l'article 49(1)(a) de la Convention. Le retard peut cependant constituer une contravention essentielle au contrat suivant les circonstances spéciales à chaque cas d'espèce dont le vendeur doit avoir connaissance. Un dépassement excessif de la date de livraison, même si aucun délai supplémentaire n'est accordé, peut autoriser l'acheteur à résoudre le contrat. Ceci est tout particulièrement le cas lorsque l'acheteur a donné à la date convenue de livraison une signification particulière connue du vendeur. [...] Tel est le cas du présent litige.

Le défendeur savait déjà d'après ce qui était imprimé sur les sacs que [l'engrais chimique] n'était pas destiné au demandeur, mais à un client de celui ci. Le défendeur connaissait, par une lettre que le demandeur lui avait adressé, que ce dernier était, en raison des retards du défendeur, menacé par son client de devoir payer les pénalités contractuelles et les coûts additionnels entraînés par les achats de couverture. Aussi la demande faite au vendeur d'exécuter le contrat sans retard avait un poids particulier. Elle faisait du retard dans les livraisons une contravention essentielle au contrat après réception des lettres du demandeur.

Il est sans importance que le demandeur ait effectivement déclaré résolu en son entier le contrat conclu avec le défendeur. Le demandeur a déclaré le contrat résolu au moins pour les premières livraisons de [X] tonnes pour lesquelles les sacs qu'il avait fourni étaient destinés.

D'après l'article 51(1) de la Convention, une résolution partielle est possible. Le contrat entre les parties est un contrat à livraisons successives [...]. Une résolution partielle est possible en cas de contrat à livraisons successives s'il existe une contravention essentielle concernant une livraison, comme cela est prévu à l'article 73(1) de la Convention.

Il est sans importance que le demandeur n'ait pas expressément déclaré le contrat partiellement résolu. Pour interpréter les déclarations et le comportement d'une partie, il convient d'établir l'intention réelle de celle ci pour peu que l'autre partie l'ait connue. Le guide pour cette interprétation est la manière dont une personne raisonnable aurait compris cette déclaration ou ce comportement dans les mêmes circonstances. Sur la base d'une interprétation raisonnable, le demandeur a déclaré le contrat partiellement résolu dans sa lettre du [...] sous réserve qu'il ne reçoive pas avant le [...] un engagement ferme du défendeur indiquant quand serait effectuée la livraison. Dans le meme courrier, le demandeur demandait une réponse définitive au défendeur et exposait clairement qu'il effectuerait sinon un achat de couverture auprès d'un autre fournisseur [...]. Dans sa lettre en réponse du [...] le défendeur ne donnait aucune réponse définitive, se contentant d'indiquer qu'il ne pouvait pas encore donner d'information définitive. La condition posée par le demandeur était donc réalisée et le contrat partiellement résolu [...]. Le défendeur soutient que le demandeur n'a subi aucun préjudice du fait de la livraison des sacs. Selon lui, les sacs restaient disponibles pour être remplis à tout moment. Dès lors le demandeur n'aurait pas exposé de frais inutiles. Cet argument ne cadre pas avec le respect du principe de bonne foi inscrit à l'article 7(1) de la Convention.

[...] Le demandeur peut réclamer des dommages-intérêts au titre des couts encourus pour les sacs qu'il avait fourni conformément aux articles 49(1)(a), 74 et 75 de la Convention [...]. Le demandeur peut également réclamer au défendeur les couts supplémentaires encourus pour effectuer des achats de remplacement auprès [d'un tiers]. L'acheteur peut effectuer des achats de remplacement en cas d'absence d'exécution ou d'inexécution défectueuse du contrat par le vendeur. Toutefois, d'après l'article 75 de la Convention, ceci présuppose la résolution du contrat tout entier, ou dans le cas d'un contrat à livraisons successives, la résolution du contrat pour une ou plusieurs livraisons comme il est dit à l'article 73(1) de la Convention.

L'acheteur peut réclamer les coûts entramés pas les achats de remplacement à titre de dommages intérêts si la transaction est raisonnable comme il est dit à l'article 75 de la Convention. L'acheteur a conclu une telle transaction s'il s'est comporté comme un homme d'affaires prudent et avisé en s'engageant dans cet achat de couverture. La première condition pour cela est que les marchandises de remplacement soient du même type et de la même qualité. [...] Les spécifications [de l'engrais chimique] dans l'opération de remplacement diffèrent certes légèrement des spécifications contractuelles. Ces différences ont trait à la pureté et à la teneur en eau. Elles sont mineures et sans importance [...].

L'acheteur qui doit procéder à un achat de remplacement ne peut avoir l'obligation d'entreprendre une enquête approfondie sur la manière de se procurer des marchandises de couverture le plus avantageusement possible. [...] Dans les circonstances présentes, le prix de l'achat de remplacement est raisonnable au sens de l'article 75 de la Convention. Un achat de remplacement qui doit être effectué à très court terme afin que le client puisse être livré dans les délais, justifie un prix plus élevé que celui qui est négocié lorsqu'on a le temps [...]. Par voie de conséquence, le demandeur peut obtenir du défendeur le remboursement des coûts supplémentaires encourus en raison de l'achat de remplacement (articles 49(1)(a), 73(1) et 75 de la Convention).

Le demandeur peut encore, d'après l'article 78 de la Convention, réclamer des intérêts moratoires à l'encontre du défendeur. La demande de remboursement pour le coût des sacs est née au moment de la résolution partielle du contrat. Les intérêts sont donc dus à compter de cette date. Les frais supplémentaires entraînés par l'achat de remplacement sont intervenus à compter du moment où [la banque] a payé le prix des marchandises de remplacement [au tiers] pour le compte du demandeur. Les intérêts sur ces frais courent donc à compter de cette date.

Le taux des intérêts n'est pas envisagé à l'article 78 de la Convention. Aucun accord n'a pu se faire à ce sujet entre les négociateurs de la Convention. La détermination du taux n'a donc pas été traitée. Il est admis qu'il est possible, dans le cadre de l'article 78 de la Convention, d'appliquer un taux d'intérêt international comme le LIBOR qui s'applique aux opérations interbancaires sur la place de Londres. [Les principes UNIDROIT] prévoient, à l'article 7.4.9(2), que le taux d'intérêt correspond au taux d'intérêt moyen pratiqué pour des emprunts à court terme par des banques de premier ordre. Ceci correspond à l'article 4.507(1) des Principes européens du droit des contrats qui ont été adoptés par la Commission sur le droit européen des contrats [...].

L'arbitre considère justifié d'appliquer au litige les règles identiques contenues dans les principes UNIDROIT et les principes du droit européen des contrats en tant que principes généraux au sens de l'article 7(2) de la Convention.
Le taux d'intérêt LIBOR plus 2% qui est réclamé par le demandeur correspond au taux d'intérêt pour les prêts à court terme pratiqué par les banques aux entreprises. Le demandeur se voit dès lors accorder ce taux d'intérêt.

[...]}}

Source

Original in French:
- Journal du droit international, 1996, 1024

Commented on by:
- D. Hascher, Journal du droit international, 1996, 1028}}