Data

Date:
22-05-2015
Country:
Netherlands
Number:
14/00945
Court:
Hoge Raad
Parties:
BAE SYSTEMS PLC, U.K. vs MINISTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN

Keywords

STATE CONTRACTS - LONG-TERM CONTRACTS - SUPPLY CONTRACT - BETWEEN AN ENGLISH COMPANY AND AN IRANIAN GOVERNMENT AGENCY

REQUEST FOR SETTING ASIDE OF ARBITRAL AWARDS APPLYING THE UNIDROIT PRINCIPLES AS RULES OF LAW GOVERNING THE SUBSTANCE OF THE DISPUTE - REQUEST REJECTED BY COURT (DUTCH COURT)

APPLICATION BY ARBITRAL TRIBUNAL ON ITS OWN MOTION OF ARTICLE 7.4.3(3) UNIDROIT PRINCIPLES - OBJECTION THAT ARBITRAL TRIBUNAL HAD EXCEEDED ITS MANDATE - REJECTED

LIMITATION PERIODS - A PARTY'S OBJECTION THAT OTHER PARTY'S CLAIMS WERE TIME-BARRED REJECTED BY ARBITRAL TRIBUNAL AS THE 1994 EDITION OF UNIDROIT PRINCIPLES DID NOT ADDRESS THE ISSUE

LIMITATION PERIODS - ARGUMENT THAT THE ISSUE WAS ADDRESSED IN THE SUBSEQUENT 2004 EDITION OF UNIDROIT PRINCIPLES REJECTED - RETROACTIVE EFFECT OF SUBSEQUENT EDITIONS OF UNIDROIT PRINCIPLES DENIED

Abstract

BAE, an English company dealing in anti-missile systems, had entered into nine related contracts for the supply of equipment with the government of Iran. When after the Islamic revolution in that country the Ministry of Defence and Support for Armed Forces of the Islamic Republic of Iran (hereinafter "MODSAF") terminated the contracts, BAE commenced arbitral proceedings against MODSAF claiming damages while MODSAF requested restitution of the advance payments it had made.

None of the contracts contained an express choice of law provision in favour of a given domestic law but some of them contained provisions referring to settlement according to "natural justice", "laws of natural justice" or "rules of natural justice".

In a first Partial Final Award (see ICC Award No. 7110 of June 1995 in UNILEX) the Arbitral Tribunal had decided that “[…] the Contracts are governed by, and should be interpreted in accordance to, the UNIDROIT Principles with respect to all matters falling within the scope of such Principles and for all other matters, by such other general legal rules and principles applicable to international contractual obligations enjoying wide international consensus which would be found relevant for deciding controverted issues falling under the present arbitration”.

As to the merits of the case, in another Partial Final Award, the Arbitral Tribunal with respect to the English company's claim, referred to Article 7.4.3(3) of the UNIDROIT Principles. In particular it argued that "[t]he tribunal has a wide discretion. In this way all outstanding quantum issues, other than matters relating to interest and costs, can be determined in the partial award no.4, following the conclusion of this hearing ... if the tribunal feels that there is an element of doubt as to whether the full amounts claimed by BAE are justified, it has the option to reduce BAE's termination claims by such percentage or percentages as its considers appropriate. See UNIDROIT Principles, Article 7.4.3(3)."

In yet another Partial Final Award (see ICC Award No. 7110 of April 1998 in UNILEX) the Arbitral Tribunal addressed, among others, the issue as to whether, as argued by BAE, MODSAF’s claims were time-barred or not. The Arbitral Tribunal, which in its first Partial Final Award had noticed that the UNIDROIT Principles [1994 edition] did not address the issue, had excluded that the 1974 New York Convention on Limitation Periods in the context of international sales contracts contained widely recognised principles applicable in the case at hand, pointed out that there were no internationally accepted principles prescribing a fixed limitation period within which a claim had to be pursued. At the same time, however, it argued that there might be a general principle of law according to which a claim is time-barred if it is pursued with unreasonable delay, and to this effect it referred to Article 1.7 of the UNIDROIT Principles which stated the parties' duty to act in accordance with good faith and fair dealings. In the case at hand, however, the Arbitral Tribunal found that even eleven years did not constitute an unreasonable delay and therefore concluded that MODSAF's claims were not time-barred.

In an action brought before the Rechtbank 's-Gravenhage (see decision of 11 May 2011 in UNILEX), a Dutch court of first instance, BAE asked for the annulment of the four Partial Final Awards. Among others BAE argued that the Arbitral Tribunal, by invoking on its own motion Article 7.4.3(3) of the UNIDROIT Principles, had exceeded the scope of its mandate, and that the Arbitral Tribunal's finding that MODSAF's claims were not time-barred was not in line with the UNIDROIT Principles 2004, which contain a chapter on limitation periods. In support of this latter complaint BAE referred in particular to Art. 10.2(2) UNIDROIT Principles according to which "[i]n any event, the maximum limitation period is ten years beginning on the day after the day the right can be exercised" and to Art. 10.9 according to which "[t]he expiration of the limitation period does not extinguish the right". MODSAF objected first of all that the UNIDROIT Principles may not be applied retroactively and that the 2004 edition of the UNIDROIT Principles had not (yet) achieved a general consensus. BAE in turn objected that on this issue it had been denied the right to be heard.

The Court decided to reject BAE's request for annulment, thereby confirming the four Partial Final Awards also with respect to their findings as to the merits of the case.

BAE appealed the decision to the Hoge Raad, which rejected the appeal.

Fulltext

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaken 324781/HA ZA 08­3870 en 372066/HA ZA 10­2649 van de rechtbank ’s­ Gravenhage van 21 april 2010 en 11 mei 2011;
b. het arrest in de zaak 200.095.535/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 september 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft BAe beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Modsaf heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Bae mede door mr. J.W.M.K. Meijer.
De conclusie van de Advocaat­Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van BAe heeft bij brief van 20 maart 2015 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
­ i) In de periode 1969­-1978 hebben (rechtsvoorgangers van) partijen een aantal overeenkomsten gesloten met betrekking tot de levering en het onderhoud van luchtafweergeschut, raketten en aanverwante apparatuur. In maart 1979 zijn die contracten tussentijds bee?indigd. Bij twee ervan, het Second Supply Contract (SSC) en het Tracked Rapier Supply Contract (TRSC), diende BAe in geval van tussentijdse bee?indiging een termination account op te stellen die vergezeld moest gaan van een accountantsrapport.
­ ii) De accountantsrapporten ten aanzien van beide contracten gaven aanleiding tot geschillen over de wederzijdse betalingsverplichtingen. Modsaf, dat diverse bedragen vooruit had betaald, heeft op 2 januari 1991 een arbitrageverzoek ingediend bij het International Court of Arbitration van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) in Parijs. BAe heeft in de arbitrageprocedure verweer gevoerd en een tegenvordering ingediend.
­ iii) Het eerste partiele eindvonnis (Partial Final Award, PFA1) van 13 juli 1995 in die procedure gaat in op het toepasselijke recht. Het tweede PFA (PFA2) van 4 mei 1998 behandelt (onder meer) de vraag of de wederzijdse claims time-­barred zijn omdat de toepasselijke limitation periode is verstreken. In het derde PFA van 8 februari 1999 is beslist over geschilpunten omtrent de aansprakelijkheid.
­ iv) Na een vergeefse poging tot het treffen van een minnelijke regeling en verder debat heeft het scheidsgerecht zich in PFA4 van 31 maart 2008 (met addendum van 3 november 2008) uitgesproken over de resterende geschilpunten, in het bijzonder de hoogte van de over en weer verschuldigde bedragen (de Quantum fase ). In het vijfde arbitrale vonnis ( Final Award , FA) van 29 december 2009 hebben arbiters beslist op de vorderingen tot betaling van rente en kosten.

3.2 De onderhavige procedure betreft twee afzonderlijk aanhangig gemaakte en vervolgens gezamenlijk behandelde zaken waarin BAe vernietiging van PFA4 respectievelijk FA heeft gevorderd. De vorderingen tot vernietiging betroffen diverse punten en waren gebaseerd op verschillende vernietigingsgronden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen:
“ verjaring/verval
7. Het hof zal eerst de zesde grief behandelen. Hiermee klaagt BAe erover dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat het scheidsgerecht in PFA4 heeft nagelaten in te gaan op een zelfstandig, essentieel verweer, gebaseerd op de non­extinctive limitation period van art. 10 van de UNIDROIT Principles 2004.
8. BAe heeft zich gedurende de gehele arbitrage op het standpunt gesteld dat de vorderingen van Modsaf zijn verjaard en/of vervallen, omdat er meer dan tien jaar lag tussen het moment waarop de vorderingen van Modsaf zijn ontstaan en het moment waarop Modsaf de arbitrage aanhangig heeft gemaakt.
In de aanloop naar PFA2 waren partijen en het scheidsgerecht het erover eens dat de toepasselijke UNIDROIT Principles 1994 geen uitdrukkelijke bepaling bevatten “ as to any period of limitation ” waardoor vorderingen time­barred zouden worden. Volgens BAe diende die leemte te worden opgevuld en e?e?n van haar stellingen was, dat uit rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtsstelsels van 119 landen bleek, dat in de overgrote meerderheid van de gevallen een algemeen aanvaarde verjaringstermijn bestond van minimaal drie en maximaal tien jaar (...).
9. Het scheidsgerecht heeft hierop in (...) PFA2 (het betrof issue 4) als volgt overwogen en beslist:
“ 115. It is common ground that the UNIDROIT Principles do not deal with limitation periods and, therefore, the Tribunal had to determine whether there are general legal rules enjoying a wide international consensus that contain the principle that an action is time barred after a fixed period of time has lapsed.
116. (...) It is the Tribunal’s view that (...) a comparative approach such as the one suggested by Defendant does not reveal a generally accepted principle as to the length of an extinctive limitation period.
117. (...) the Tribunal rejects the Defendant ’s defence that Claimant’s claims are time barred on the basis of any fixed limitation period. ”
In het dictum heeft het scheidsgerecht geoordeeld “ that the Claimant’s claims are not time barred. ”
10. In 2004 zijn de UNIDROIT Principles herzien. In art. 10.2 is als codificatie van de voordien bestaande internationale rechtspraktijk opgenomen: “ The general limitation period is three years (...). In any event, the maximum limitation period is ten years (...) ” Art. 10.9 bepaalt: “ The expiration of the limitation period does not extinguish the right. ”
11. Tijdens de Quantum-­fase, voorafgaand aan PFA4, kwam BAe (het werd issue 55) terug op de limitation period (...) en wees op laatstvermelde artikelen van de UNIDRO1T Principes. Zij betoogde dat het scheidsgerecht: “ has made no finding as to whether the claimant‘s claims are time barred by reason of a limitation period which is non­extinctive. Accordingly, the tribunal had not yet fully complied its mandate (...) It must now consider (...) whether the UNIDROIT Principles provide for a fixed limitation period which, whilst not extinctive of the right, nevertheless gives the defendant a defence within the provisions of the Terms of Reference. ” (...).
12. Na verweer van Modsaf overweegt het scheidsgerecht (...) dat “ the limitation concept (...) is a matter of procedural law” , dat de ICC­Rules “ clearly provide for the finality ” van vonnissen en dat ook de Nederlandse wet de res judicata, het gezag van gewijsde, kent. Het scheidsgerecht merkt vervolgens op dat geen van de partijen “ appears to object to the finality of the Tribunal’s determination of Issue 4. What they are seeking under Issue 55 is in fact the clarification or the interpretation of the Tribunal’s finding under issue 4, namely what did the Tribunal intend when it rejected the Respondent’s submission that Claimant’s claims were time­barred on the basis of a fixed limitation period. Did it in fact intend a time­bar with extinctive effect or a time­bar of non­extinctive effect? This is perfectly clear from the arguments quoted above from Respondent’s written submission and Counsel ‘s presentation at the Quantum hearing.” In § 176 stelt het scheidsgerecht voorop dat het zich bewust is van de “ finality of its previous finding ” en dat het zonder het issue te heropenen de volgende verduidelijking geeft. Het scheidsgerecht roept overwegingen betreffende het begrip time­ barred uit PFA2 in herinnering en overweegt dat geen van die overwegingen “ was made subject to any addition or restriction. In other words, the term “time­bar” throughout the Tribunal’s finding was used in an absolute sense, without qualification or a particular specificity attached to it. ” Het scheidsgerecht concludeert vervolgens (...) dat “ (...) it has already exercised its jurisdiction in respect of the determination of the issues whether any claim or counterclaim asserted in the present arbitration is time­barred for reason of limitation. ”
13. Naar het oordeel van het hof heeft het scheidsgerecht met de aangehaalde overwegingen te kennen gegeven dat het gezag van gewijsde heeft toegekend aan zijn oordeel over issue 4 in PFA2 en dat het de (nadere) opdracht (issue 55) zo heeft begrepen dat ook partijen dat hebben gedaan en dat zij (slechts) een verheldering wensten over de vraag of het scheidsgerecht in PFA2 het beroep op verjaring ( non­extinctive period ) of het beroep op verval ( extinctive period ) heeft verworpen. Vervolgens heeft het scheidsgerecht geoordeeld, dat het in PFA2 zowel het beroep op verjaring als het beroep op verval heeft verworpen. Het scheidsgerecht is dus ingegaan op hetgeen aan zijn oordeel werd onderworpen en de motivering is niet zo onbegrijpelijk of gebrekkig dat zij gelijk moet worden gesteld aan een ontbrekende motivering. Van tegenstrijdigheid tussen PFA2 en PFA 4 in dit opzicht is geen sprake. Het begrip “ limitation ” kan kennelijk in de Angelsaksische context zowel verjaring (non­ extinctive ) als verval ( extinctive ) van rechten inhouden. In § 117 van PFA2 heeft het scheidsgerecht de stelling van BAe dat de vorderingen op grond van “ any ” (dus zowel extinctive als non­extinctive) limitation period time­barred waren, verworpen. Dat laatste herhaalt het scheidsgerecht in de laatste zin van § 176 van PFA4, zonder het issue 4 te heropenen. Een inhoudelijk oordeel over de verjaring (en de door BAe opgeworpen stelling betreffende de toepasselijkheid van de UNIDROIT Principles van 2004) was immers niet meer mogelijk vanwege het aan die beslissing op dat issue toegekende gezag van gewijsde.
14. BAe betoogt (...) dat het oordeel van het scheidsgerecht omtrent het gezag van gewijsde van PFA2 onjuist is, omdat in PFA2 geen einde werd gemaakt aan enig deel van het geschil tussen partijen en PFA2 niet als gedeeltelijk eindvonnis kan worden gekwalificeerd. Er was volgens BAe hooguit sprake van een bindende eindbeslissing waarop het scheidsgerecht volgens BAe in PFA4 had moeten terugkomen omdat uit de UNIDROIT Principles 2004 is gebleken dat zijn oordeel op het punt van de verjaring onjuist was.
15. Dit betoog kan BAe niet baten. Zoals hiervoor overwogen heeft het scheidsgerecht (slechts) beslist dat PFA2 gezag van gewijsde heeft voor wat betreft issue 4, omtrent welk issue ook in het dictum van PFA2 een beslissing is genomen, alsmede dat met de beslissing op dat issue ook was beslist over de verjaring. In zoverre is in PFA2 op het betreffende punt een eindbeslissing genomen. Al aangenomen dat deze beslissing, hoewel daarmee slechts een voorvraag was beantwoord, als bindende eindbeslissing moet worden aangemerkt, al aangenomen dat de UNIDROIT Principles 2004 van toepassing zijn (geworden lopende de procedure) alsmede dat het scheidsgerecht volgens de UNIDROIT Principles 2004 op het punt van de verjaring onjuist heeft geoordeeld en tevens al aangenomen dat het scheidsgerecht (daarom) op zijn eerdere oordeel op dit punt had moeten terugkomen, dan brengt dit niet mee, dat PFA4 moet worden vernietigd. Het oordeel van arbiters om aan de beslissing in PFA2 betreffende verjaring/verval gezag van gewijsde toe te kennen is immers een inhoudelijk oordeel, ook al betreft het (deels) een procedureel punt, en deze civiele procedure is niet bedoeld om inhoudelijk onjuiste oordelen van een scheidsgerecht te herstellen, Consequentie van de keuze voor een arbitrale procedure met uitsluiting van hoger beroep is dat men eventuele inhoudelijke fouten van arbiters moet accepteren.
16. Met het voorgaande zijn de stellingen van BAe onder punt 253 van de memorie van grieven sub a tot en met d verworpen. De onder dat punt sub e genoemde stelling, de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor, kan evenmin worden gevolgd. BAe is wel degelijk gehoord op haar stelling betreffende de toepasselijkheid van de UNIDROIT Principles 2004. (...)”

3.4 Kort samengevat voert het middel aan dat het scheidsgerecht ten onrechte gezag van gewijsde heeft toegekend aan het oordeel in PFA2 ten aanzien van issue 4. PFA2 is immers niet een geheel of gedeeltelijk eindvonnis. Bovendien is gezag van gewijsde alleen aan de orde in een ander geding tussen dezelfde partijen. Volgens het middel moet het oordeel in PFA2 ten aanzien van issue 4 (daarom) naar Nederlands procesrecht hooguit worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing, die het scheidsgerecht had moeten heroverwegen. Door het toekennen van gezag van gewijsde aan zijn beslissing in PFA2 met betrekking tot de verjaring heeft het scheidsgerecht nagelaten die beslissing te heroverwegen en heeft het zijn opdracht geschonden. Het hof heeft dat in rov. 15 en mogelijk ook in rov. 13 miskend, aldus het middel.

3.5.1 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden in verband met het navolgende.

3.5.2 Het hof heeft in rov. 13 – samengevat – het volgende overwogen:
­ - het scheidsgerecht heeft te kennen gegeven dat het gezag van gewijsde heeft toegekend aan zijn oordeel over issue 4 in PFA2. Het scheidsgerecht heeft voorts overwogen dat het de (nadere) opdracht (issue 55) zo heeft begrepen dat ook partijen dat hebben gedaan en (slechts) een verheldering wensten over de vraag of het scheidsgerecht in PFA2 het beroep op verjaring dan wel het beroep op verval heeft verworpen.
­ - vervolgens heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat het in PFA2 zowel het beroep op verjaring als het beroep op verval heeft verworpen. Het scheidsgerecht is dus ingegaan op hetgeen aan zijn oordeel werd onderworpen en de motivering is niet zo onbegrijpelijk of gebrekkig dat zij gelijk moet worden gesteld aan een ontbrekende motivering.
Het hof heeft derhalve de overwegingen van het scheidsgerecht aldus uitgelegd, dat partijen niet het oordeel in PFA2 over gezag van gewijsde ter discussie wilden stellen, maar slechts vroegen om een verduidelijking van het oordeel op het punt van verjaring en verval, welke verduidelijking het scheidsgerecht heeft gegeven.

3.5.3 Gezien deze door het hof gegeven uitleg van de overwegingen van het scheidsgerecht – die feitelijk en niet onbegrijpelijk is en waartegen ook geen klacht is gericht –, missen de hiervoor in 3.4 weergegeven klachten feitelijke grondslag. In die uitleg was het gezag van gewijsde dat het scheidsgerecht heeft toegekend aan zijn oordeel in PFA2 ten aanzien van issue 4, immers geen punt van debat meer tussen partijen. Zij verlangden nog (slechts) een verheldering van dit oordeel ten aanzien van de hiervoor in 3.5.2, eerste gedachtestreepje, vermelde kwestie, welke verheldering door het scheidsgerecht is gegeven.

4 Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep;
veroordeelt BAe in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Modsaf begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,­­ voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice­president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem­Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 22 mei 2015 .}}

Source

https://www.rechtspraak.nl}}